ACCIONES DE PAGO DE LAS COSTAS DE CRIANZA Y EDUCACIÓN DE UNA NIÑA, POR ABANDONO DE ESTA ACCIONES DE PAGO DE LAS COSTAS DE CRIANZA Y EDUCACIÓN DE UNA NIÑA, POR ABANDONO DE ESTA.--- INTERPRETACIÓN DEL ARTICULO 268 DEL CÓDIGO CIVIL. De acuerdo con los principios fundamentales que rigen el derecho de familia y determinan los efectos principales nacidos en el parentesco de consanguinidad, el Código Civil, en el Título 12 del Libro 1, señala, como originados en la ley, los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legítimos establecidos en interés de éstos y en interés público.

El cumplimiento de la obligación general de cuidado personal de los hijos, su crianza y educación, comprendidas en realidad en la legal alimenticia (art. 413 C. C.), impone gastos que dentro del estado normal del matrimonio y cuando el hijo no tiene bienes propios, corren por cuenta de la sociedad conyugal formada por sus padres. El padre no solamente tiene el derecho sino la obligación de ejercer su guarda sobre el hijo; de ahí por qué el abandono que de él haga no sólo es productor de efectos civiles sino constitutivo de un delito definido y sancionado en la ley penal.

Los derechos que la ley concede a los padres para corregir, dirigir la educación y escoger profesión a sus hijos son una consecuencia directa del adecuado cumplimiento de su obligación de cuidado personal sobre ellos; por eso no podrán ejercerlos aquellos padres que hayan abandonado al hijo física o moralmente (art. 266), como tampoco cuando por su mala conducta hayan dado motivo a la providencia de separar los hijos de su lado (art. 267 del C. C.).

El artículo 268 del título precitado del C. C. dice, finalmente: "Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarlo del poder de ella, deberán pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez". En esta disposición legal, según la teoría de los dos elementos de la norma jurídica, acogida y explicada por la Corte, el elemento material, o sea la hipótesis que se hace sobre una situación de hecho determinada, consiste en que haya un hijo que por haber sido abandonado por sus padres ha sido alimentado y criado por otra persona; y el elemento formal, esto es, la consecuencia que el legislador asigna a ese estado de hecho, y que aquí es el derecho del tercero para ser reembolsado de las costas de crianza y educación, judicialmente tasadas.

La fuente de esta obligación paternal se vincula, pues, esencialmente al hecho de que el hijo haya sido abandonado y que este desamparo sea la causa determinante para que el protector hubiera echado sobre sí la carga de atender con su propio patrimonio las obligaciones que legalmente corresponden a los padres, con ánimo de crear respecto de éstos una relación jurídica que le dé base para demandar su reembolso, y no simplemente con un propósito caritativo o de mera liberalidad.

La acepción de abandono, que aquí procede, es el físico, que consiste en la dejación o desamparo que uno hace de una persona a quien debía cuidar, constitutivo, como ya se dijo, de una infracción penal definida y castigada como uno de los delitos contra la vida y la integridad personal. (Título XV, Cap. 6º del C. P. Del abandono y exposición de niños).

Aunque el art. 268 del C. C. contempla solamente la oportunidad de reembolso con la ocasión de que los padres quieran sacar su hijo del poder de la persona que lo ha criado y alimentado, no hay en realidad ningún inconveniente de doctrina para aceptar la posibilidad de que el tercero pueda demandar judicialmente a los padres para obligarlos a que le paguen los referidos gastos de crianza y educación teniendo en cuenta que tales expensas son ana deuda impuesta por la ley a los padres y que no sería justo eximirlos de pagarla, pudiendo hacerlo, por el hecho de haber mediado abandono. A tal solución conduce la razón de que tratándose de una deuda ajena, como es la paternal alimentaría, es claro que el tercero que la paga tiene acción contra el padre para que le reembolse lo pagado, de acuerdo con los principios generales de la agencia oficiosa; pero, como la ley ha sido expresa en la exigencia de condiciones especiales, no hay duda de que la demanda del tercero tiene que sujetarse, no a las reglas generales del cuasicontrato, sino a las precisas y terminantes del artículo 268, que exige como elemento primordial que la deuda ajena se haya pagado por consecuencia del abandono físico del hijo.

Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil. — Bogotá, abril trece de mil novecientos cincuenta. (Magistrado ponente: Dr. Hernán Salamanca) Pedro Antonio de la Pava y cónyuge Rosa Elvia Arias de la Pava, por medio de apoderado, ante el Juzgado Civil del Circuito de Armenia, en libelo de fecha 21 de julio de 1945, demandaron a Lázaro Bustamante y cónyuge Belarmina Arias de Bustamante, para que se declare: Que los demandados están obligados a pagarles la suma de $ 10.000.00, o la que pericialmente se fije, en razón de los costos de crianza y educación de la niña Marlén Bustamante, hija legítima de los demandados, desde la edad de 22 días, a partir de septiembre de 1940, reconociendo a los demandantes derecho de retención de la menor mientras no se verifique el pago de la cantidad a que se les condene, o sea, que los demandantes no tienen por qué entregar la niña a sus legítimos padres mientras tal pago no se verifique, y que se condene a los demandados en las costas judiciales.

Se funda esta demanda según se expresa en sus hechos, en que la infante Marlén Bustamante Arias, hija legítima del matrimonio formado por los dos demandados, fue abandonada por sus padres a los veintidós días de nacida en casa de Pedro Antonio de la Pava y su señora,.tía de Marlén, quienes la recogieron por caridad cristiana, la hicieron bautizar y la han alimentado y vestido de acuerdo con su edad como si fuera su propia hija, hasta la fecha de la demanda en que cuenta cuatro años y diez meses.

El fundamento jurídico lo hacen consistir los actores en "que como no estaban obligados por la ley a suministrar los gastos de crianza y educación de una niña ajena, es natural que quienes tenían esa obligación legal les reembolsen dichos costos de crianza y educación tasados por el Juez conforme lo ordena el artículo 268 del C. C." Los demandados contestaron oponiéndose a las pretensiones de la demanda, y en cuanto al hecho cardinal del abandono de la niña Marlén lo niegan terminantemente sus padres demandados, quienes afirman, por el contrario, que su hija les fue sustraída con engaños por sus tíos demandantes, quienes con los cuidados de la infante apenas han cumplido una obligación natural que se echaron- encima voluntariamente, contra la autorización y el querer de sus padres, como lo prueban 'con la copia del fallo en la querella de policía seguida contra los actores en la Alcaldía de Armenia, confirmada por el Juzgado Departamental de Policía, en que se les condenó a la entrega de la niña bajo multas sucesivas, no obstante lo cual no la han podido obtener.

A su vez, dentro del término correspondiente, los padres demandados, con fundamento en los hechos que expresan en su contestación A la demanda sobre el modo como la niña fue al poder y cuidado de los demandantes, los demandan en.mutua petición para que se les condene a pagarles la suma de $ 10.000.00, o la que pericialmente se fije, en razón de los perjuicios morales y materiales que les han causado con la retención de su hija Marlén, y se les condene a entregársela dentro del término legal.

Así trabado, tuvo el proceso su desenlace en primer grado en sentencia de 24 de septiembre de 1947, en que se condenó a los cónyuges Bustamante y Arias de Bustamante a pagar a los demandantes de la Pava y. Arias de la Pava, los gastos de crianza y alimentación que los actores han sufragado en el sostenimiento de Marlén Bustamante Arias, a partir de los veintidós días de su nacimiento y mientras la menor esté en poder de los demandantes, en la cuantía que se fije en el procedimiento señalado en el artículo 553 del C. J. Se negó el derecho de retener a la infante y se condenó a sus tíos demandantes a entregarla a sus legítimos padres diez días después de ejecutoriada la sentencia. También se negó la reparación de perjuicios demandada en reconvención. Sin costas.

Sentencia acusada En sentencia definitiva (abril 6 de 1948) en que el Tribunal Superior de Pereira dio remate a la segunda instancia del juicio a que dio lugar la apelación, de ambas partes, confirmó la recurrida con la reforma de "que el pago o su debido aseguro del valor asignado a los gastos de crianza y educación de la menor Marlén Bustamante Arias debe ser previo a la restitución que de la misma están obligados los demandantes".

Sin costas. Estima el Tribunal que el artículo 268 del C. C. en que se apoya la demanda principal da una acción de reembolso a quienes han suministrado alimentos y vestido al hijo abandonado para que los padres de éste le paguen el valor correspondiente, tasado sobre las pruebas que se produzcan dentro del juicio. Considera que el abandono a que alude tal disposición no estando legalmente definido, hay que entenderlo en su sentido gramatical, para el caso, como el desamparo que se hace de una persona, y con esta idea examina la prueba aportada al proceso por el demandante en demostración del abandono de su hija recién nacida que se le imputa a los demandados, y dice: "Del memorial de contestación a la demanda (f. 8, cuad, 1), se tiene que en realidad la niña Marlén Bustamante Arias ha permanecido en poder de Pedro A. de la Pava y Rosa Arias de de la Pava por más de cuatro años, y que la posesión de aquélla por parte de éstos se verificó desde temprana edad.

Tanto la demandante Rosa Elvia Arias (f. 35, cuad. 2) como el demandado Lázaro Bustamante (f.8, cuad. 3) dicen en posiciones que la niña Marlén Bustamante se encuentra en poder de los actores desde la edad de veintidós días de nacida. Igual conclusión se saca de los hechos relacionados en la demanda de reconvención, pues allí se dice que salida la señora Belarmina Arias de la Clínica de Maternidad se fue a la finca de Pantanillo, de propiedad de los demandantes, por invitación de éstos, lo que quiere decir que aparece muy ajustada a la realidad la declaración hecha por Rosa Elvia Arias en las posiciones atrás citadas en el sentido de que la niña apenas tenía veintidós días de nacida cuando fue a poder de ella y de su marido por primera vez, pues es sabido que las señoras abandonan la sala de maternidad diez o veinte días después del parto.

En tales circunstancias, a partir de esta fecha y hasta tanto se haga la restitución, debe versar la estimación del monto de la indemnización por razón de los gastos causados con la crianza y educación de la niña Marlén Bustamante Arias, ya que aquí no pudieron ser tasados por el Juez debido a falta de elemento probatorio. Por consiguiente debe apelarse al procedimiento señalado en el artículo 553 del C. Judicial".

Examina a continuación el Tribunal algunas pruebas aducidas por los demandados para establecer el hecho de que su hija fue a poder de sus tíos, no por efecto de abandono sino por acción de ellos contra la voluntad de sus padres, que considera insuficientes, y concluye: "Como corolario de todo lo expuesto se tiene que se ha demostrado a cabalidad en este juicio que hubo abandono por parte de los demandados para con la niña Marlén Bustamante Arias, pues solamente reclamaron ésta a los demandantes después de conservarla en su poder por cuatro años consecutivos.

Hubo, pues, "descuido, negligencia, desamparo, incumplimiento de un deber" por parte de aquéllos, y por consiguiente se hicieron reos del abandono de su hija al consentir tácitamente que ésta permaneciera en poder de extraños sin que, como ya se dijo, se haya establecido que la hubieran reclamado antes en una o en otra forma". El recurso Contra esta sentencia, resumida en los motivos que tienen relación con el examen que ha de hacer la Corte, interpuso la parte demandada el recurso de casación que hoy se decide al término de su tramitación legal.

De las diversas acusaciones por violación de la ley sustantiva que se formulan contra la sentencia recurrida, la Sala, usando la facultad que concede el artículo 538 del C. J., circunscribe su estudio y consideración a la que forma el capítulo primero de la demanda por estimar que ella es suficiente para producir la infirmación del fallo acusado.

El cargo, bien compendiado, se hace consistir en, que el Tribunal violó los artículos 268 y 1757 del C. C., que exigen el abandono del hijo, probado por quien lo alega como base de su petición de reembolso, como consecuencia de los errores de hecho y de derecho en que incurrió al afirmar que aparece probado que la niña Marlén fue abandonada por sus padres, cuando es evidente que de las pruebas tenidas en cuenta por el sentenciador aportadas por los demandantes y que el recurrente cita como mal apreciadas, no aparece ni remotamente establecido tal elemento esencial para la aplicabilidad de la primera de las disposiciones citadas del código civil.

Es fundamentalmente equivocado —dice la Demanda— "el pensamiento del fallo acusado, para el cual el todo de la cuestión está en haber hecho los gastos de crianza y educación. Pero esto no es una verdad legal: en haberlos hecho está la mitad del problema, pero su raíz y principio está en que haya un menor que ha sido abandonado y no simplemente en que sus padres hayan tolerado que unos tíos le hayan tenido en su casa".

Considera la Sala: De acuerdo con los principios fundamentales que rigen el derecho de familia y determinan los efectos principales «nacidos en el parentesco de consanguinidad, el código civil, en el título 12 del libro 1, señala, como originados en la ley, los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legítimos establecidos en interés de éstos y en interés público.

El cumplimiento de la obligación general de cuidado personal de los hijos, su crianza y educación, comprendidas en realidad en la legal alimenticia (artículo 413, C. C.), impone gastos que dentro del estado normal del matrimonio y cuando el hijo no tiene bienes propios, corren por cuenta de la sociedad conyugal formada por sus padres. El padre no solamente tiene el derecho sino la obligación de ejercer su guarda sobre el hijo; de ahí por qué el abandono que de él haga no sólo es productor de efectos civiles sino constitutivo de un delito definido y sancionado en la ley penal.

Los derechos que la ley concede a los padres para corregir, dirigir la educación y escoger profesión a sus hijos son una consecuencia directa del adecuado cumplimiento de su obligación de cuidado personal sobre ellos; por eso no podrán ejercerlos aquellos padres que hayan- abandonado al hijo física o moralmente (artículo 266), como tampoco cuando por su mala conducta hayan dado motivo a la providencia de separar los hijos de su lado (artículo 267 del C. Civil).

El artículo 268 del título precitado del C. C dice, finalmente: "Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez". En esta disposición legal se funda la demanda de los cónyuges de la Pava-Arias.

En ella, según la teoría de los dos elementos de la norma jurídica, acogida y explicada por la Corte, el elemento material, o sea la hipótesis que se hace sobre una situación de hecho determinada, consiste en que haya un hijo que por haber sido abandonado por sus padres ha sido alimentado y criado por otra persona; y el elemento formal, esto es, la consecuencia que el legislador asigna a ese estado de hecho, y que aquí es el-derecho del tercero para ser reembolsado de los costos de crianza y educación, judicialmente tasados.

La fuente de esta obligación paternal se vincula, pues, esencialmente al hecho de que el hijo haya sido abandonado y que este desamparo sea la causa determinante para que el protector hubiera echado sobre sí la carga de atender con su propio patrimonio las obligaciones que legalmente corresponden a los padres, con ánimo dé crear respecto de éstos una relación jurídica que le de base para demandar su reembolso, y no simplemente con un propósito caritativo o de mera liberalidad.

La acepción de abandono, que aquí procede, es el físico, que consiste en la dejación o desamparo que uno hace de una persona a quien debía cuidar, constitutivo, como ya se dijo, de una infracción penal definida y castigada como uno de los delitos contra la vida y la integridad personal (Título XV, Cap. 6? del C. P. Del abandono y exposición de niños).

Aunque el artículo 268 del C. C. contempla solamente la oportunidad de reembolso con la ocasión de que los padres quieran sacar su hijo del poder de la persona que lo ha criado y alimentado, no hay en realidad ningún inconveniente de doctrina para aceptar la posibilidad de que el tercero, como es el caso, pueda demandar judicialmente a los padres para obligarlos a que le paguen los referidos gastos de crianza y educación teniendo en cuenta que tales expensas son una deuda impuesta por la ley a los padres y que no sería justo eximirlos de pagarla, pudiendo hacerlo, por el hecho de haber mediado abandono. A tal solución conduce la razón de que tratándose de una deuda ajena, como es la paternal alimentaria, es claro que el tercero que la paga tiene acción contra el padre para que le reembolse lo pagado, de acuerdo con los principios generales de la agencia oficiosa; pero, como la ley ha sido expresa en la exigencia de condiciones especiales, no hay duda de que ' la demanda del tercero tiene que sujetarse, no a las reglas generales del cuasicontrato, sino a las precisas y terminantes del artículo 268, que exige como elemento primordial que la deuda ajena se haya pagado por consecuencia del abandono físico del hijo.

Los demandantes aluden en su demanda al hecho de que la niña Marlén, su sobrina, fue abandonada por sus padres no cumplido todavía el primer mes de su vida, pero sin expresar las modalidades y circunstancias de tal ocurrencia en forma que pudiera precisarse concretamente tal hecho jurídico fundamental, inductivo, como se sabe, de efectos civiles y penales.

Las pruebas que adujeron en cumplimiento del deber de demostrar ese hecho esencial para la prosperidad de su acción, no remediaron esa indeterminación original y no dan base realmente, como lo afirma la acusación que se estudia, para concluir, como lo hizo el Tribunal, que el abandono de Marlén es un hecho probado. Del acervo probatorio, revistado en el compendio que se hizo de la sentencia acusada, en puridad de verdad no se deduce sino la ausencia de la infante Marlén de la casa paterna y su convivencia con sus tíos de la Pava-Arias, pero en manera alguna que tal cosa ocurriera como consecuencia del pretendido abandono, que no se ha establecido con las características que a tal fenómeno corresponden.

En la sentencia están enumeradas todas las pruebas que respaldan la afirmación judicial del abandono, las mismas que el recurrente cita como mal apreciadas. Tales son: las partidas de estado civil del matrimonio de los padres de Marlén y de su nacimiento; la contestación de la demanda en que Lázaro Bustamante y. su cónyuge aceptan que la niña ha vivido en casa de los demandantes desde temprana edad por más de cuatro años; las posiciones absueltas por la demandante Rosa Elvia Arias y por el demandado Bustamante en que dicen que la niña apenas tenía veintidós días de nacida cuando fue a poder de sus tíos demandantes la primera vez.

Y esto es todo lo que en materia de prueba del abandono negado perentoriamente por los padres demandados, ofrece el proceso. Los demás elementos probatorios a que alude la sentencia, aducidos por los demandados en respaldo de su demanda de reconvención, no se relacionan directamente con el abandono y fueron examinados por el Tribunal para concluir que los padres contra demandantes no probaron suficientemente el hecho de que su hija fue sustraída de su hogar violentamente por sus tíos, que es el hecho central de la demanda de reconvención. Esta situación probatoria se clarifica más a la luz de dos piezas muy significativas que obran en el proceso: es la primera la copia de la sentencia dictada en la querella adelantada por los padres de Marlén contra sus tíos ante la Alcaldía de Armenia (octubre de 1945), confirmada por el Juzgado Departamental de Caldas, en que se les condenó a entregar la menor a sus padres, sin ninguna indemnización, y bajo la sanción de -multas sucesivas; y es la segunda, la sentencia del Tribunal Superior de Pereira (mayo de 1946) en que se revocó la del Juzgado del Circuito de Armenia, dictada en el juicio seguido por Pedro A. de la Pava y Rosa Elvia Arias de de la Pava para que se declarara que los padres de Marlén Bustamante Arias habían perdido la patria potestad por haberla abandonado, y en la cual se denegó lo pedido.

En la motivación de estas dos sentencias se examinó el fenómeno del abandono, alegado como fundamento de una y otra, y en ambas se concluyó que tal hecho no había sido probado. Lo dicho es bastante para aceptar que es fundado el cargo de violación de ley sustantiva (artículo 268 del C. C.) como consecuencia del error probatorio en que incurrió el.Tribunal al dar por establecido el hecho del abandono sobre pruebas que en manera alguna lo demuestran.

Resulta así que se ha aplicado la precitada disposición sobre un supuesto distinto del tenido en cuenta por el legislador, esto es, se ha infringido la norma en su elemento material, porque se ha variado, por efecto de la equivocación en el juicio probatorio, la hipótesis sobre la cual establece la ley el derecho de reembolso. Lejos de haberse establecido el hecho básico del abandono, parece, a través de todas las alegaciones, antecedentes y circunstancias de este proceso, que lo que en verdad hay en su fondo es una especie de pugna amorosa en torno de la pequeña Marlén, entre sus legítimos padres y el matrimonio sin hijos formado por su tía Rosa Elvia Arias y Pedro A. de la Pava, en cuya casa ha tenido los cuidados correspondientes a su primera infancia por afecto de consanguinidad.

Con apoyo en las consideraciones expuestas, que cumplen la doble función de fundar la casación del fallo acusado y motivar su reemplazo, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 6 de abril de 1948; revoca la proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Armenia el.24 de septiembre de 1947, y en su lugar FALLA: 1° Niéganse todas las peticiones de la demanda directa, y absuvélvese, en consecuencia, a los demandados Lázaro Bustamante y Belarmina Arias de Bustamante, de todos sus cargos. 2° Condenase a los contrademandados Pedro Antonio de la Pava y Rosa Elvia Arias de de la Pava, a entregar inmediatamente a la menor Marlén Bustamante Arias a sus legítimos padres Lázaro Bustamante y Belarmina Arias de Bustamante; 3° Niéganse los demás pedimentos de la demanda de reconvención. 4° Sin costas en las instancias ni en el recurso.

Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la GACETA JUDICIAL y devuélvase. Manuel José Vargas — Pedro Castillo Pineda. Ricardo Hinestrosa Daza — Alberto Holguín Lloreda—Hernán Salamanca—Arturo Silva Rebolledo—Pedro León Rincón, Srio.