Corte suprema de justicia Sentencia C – SC - 006 de 1937 NOTARIO/ Fe pública/ Copia de escrituras. “… carecería de objeto protocolizar las actas de partición de bienes con sus necesarios antecedentes, como lo prescribe el artículo 2607 del código civil, si el notario en cuya oficina está protocolizado el juicio no pudiera expedir copia fidedigna de cualquiera de los documentos que lo integran, inclusive de los otorgados en otra notaría; también carecería de objeto protocolar el testimonio expedido por el mismo juez que custodiaba la matriz de una escritura en 1852, testimonio que puede llamarse el original de dicha escritura, si no constituyera plena prueba la copia dada por el notario ante quien se hizo la protocolización, ya que dicho original conserva su fuerza primitiva según el articulo 2606, inciso 2º, del código citado; no hay necesidad de aducir los anteriores motivos generales cuando se aprecia la copia de una diligencia de remate compulsada por el notario que la protocolo, porque habiendo el artículo 1072 del código judicial anterior equiparado ese documento a una escritura pública, el traslado que a su turno haga el notario ha de mirarse como de un original”.
COPIA DE ESCRITURAS/ Valor probatorio/ Derecho comparado. “En Chile la copia tiene valor probatorio, con arreglo del artículo 331 del código de procedimiento civil, aunque se obtenga sin los requisitos que las leyes prescriben para que haga fe, cuando no es objetada como inexacta dentro de cierto término. No así en Colombia: en donde los trasuntos de piezas que se hallen en competentes archivos oficiales deben llegar al juicio autorizados por los secretarios o empleados a quienes toca la custodia de los originales; en donde los traslados de documentos procedentes de funcionarios públicos hacen plena prueba si fueron expedidos formalmente con la autorización de quienes custodiaban los archivos, según los artículos 681 del antiguo código y 6321 del nuevo, y, por fin, en donde los jueces estudian de oficio si las pruebas fueron bien rendidas (Art. 1758 del C. C.)”.
FUNCIÓN NOTARIAL/ Expedición de copias de esrituras. “Respecto de los escritos que se ponen bajo la custodia del notario, deposita la ley su confianza. Correspondiéndole la vigilante guarda de todos los protocolizados. Esta función suya, unida a su carácter de depositario de la fe pública, lo autoriza para expedir copia de la copia incorporada en el protocolo.
Su colocación allí no la vigoriza ni debilita”. POSESIÓN/ Protección/ Acciones judiciales para protegerla. “La posesión es un hecho que proporciona ventajas jurídicas. Ordinariamente no se hacen resaltar sino las que aprovechan al poseedor demandado, como la de no sufrir el peso de la prueba y como la de estar en vía de hacerse dueño por prescripción. Pero también existen las que protegen el poseedor demandante: como la misma de usucapir; como la de iniciar acciones posesorias; como la de promover, si es regular, la publiciana, etc.
El molestado en la posesión de la cosa o el despojado de ella, tiene en la presunción del artículo 762 un medio fácil de que se respete su derecho. No necesita probar dominio sino posesión. Protegiéndose ésta se protege la propiedad presunta”. ACCESIÓN/ Concepto/Clases. “Es principio general del derecho el que de lo accesorio sigue lo principal.
El artículo 673 lo reconoce diciendo que la accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella, pero como por ella se adquiere algo que antes no existía en el patrimonio del propietario, el derecho civil la contempla entre los modos de adquirir. Hay accesión de frutos, o sea que lo que una cosa produce, y accesión por que una cosa se junte a otra.
Esta unión puede ser de un inmueble a otro, como en el aluvión; de un mueble a un inmueble, como en la adjunción; de jun mueble a un inmueble, como en la edificación. Cuando hay producción se denomina discontinua. Cuando hay unión se denomina continua. Esta última es natural cuando se realiza sin la intervención del hombre, y artificial o industrial cuando resulta de la actividad humana”.
CONSTRUCCIÓN EN SUELO AJENO/ Principios legales. “El código civil prevé dos casos en punto de edificación sobre suelo ajeno: el de que el propietario no supiera que se edificaba en su heredad y el de que la obra fuese construida a ciencia y paciencia del propietario. En el primer caso, el dueño del terreno tendrá derecho a hacer suyo el edificio mediante ciertas indemnizaciones, o de obligar a que edificó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo e tiempo que lo haya tenido en su poder.
En el segundo caso, no puede recobrar el terreno sino pagando el valor del edificio. Entonces no se averigua cómo ha sido la fe del constructor. Hecho el trabajo a sabiendas del dueño y sin protesta suya, entiéndase que lo acepto. Si ha dejado hacer, no tiene la opción consagrada por el artículo 739, en su inciso 1º. Dijo el rey sabio: “el que se dexa engañar entendiéndolo se non puede querellar como ome engañado”, principio que, si bien restringido en muchas aplicaciones, procede en este caso.
No teniendo esa opción el propietario del suelo que se halla en las circunstancias previstas por el inciso 2º del citado artículo, se hace de pleno derecho dueño del edificio. Quiéralo o no lo quiera, el modo de la accesión opera por ministerio de la ley”. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1920 y 1921 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA PETICIONARIO: Venerable Orden Tercera de San Francisco MAGISTRADO PONENTE: MIGUEL MORENO JARAMILLO COPIAS DE COPIAS. – POSESIÓN. ACCESIÓN. – REIVINDICACIÓN Y RECOBRO Corte suprema de justicia. - Sala de casación en lo civil.
Bogotá, marzo trece de mil novecientos treinta y siete. CAPITULO I La Venerable Orden Tercera de San Francisco demando a Maria Josefa Saavedra de Jaramillo, para que se hicieran estas declaraciones: Primera.- Es de propiedad de la venerable orden tercera de San Francisco, el edifico de techo de taja, con su respectiva planta y solar, que posee Maria Josefa Saavedra de Jaramillo, con una superficie de 442 metros cuadrados con 30 centímetros, ubicado en Buga, y comprendido dentro de estos linderos: norte, con la casa de la señora Ana Jesús Calero V. de Lora y herederos del señor Lora;
Sur, con el interior de la iglesia y la plazuela de San Francisco; oriente, con el edificio del colegio académico de Buga, occidente, con las dos piezas de habitación que con su respectiva planta compro el presbítero doctor Víctor Saavedra al señor francisco rivera Gonzáles por escritura numero 16 de 18 de enero de 1897, otorgada en la notaria de Buga, con destino a la parroquia de Buga que perteneció a la venerable Orden Tercera de San Francisco siendo los linderos especiales de estas dos piezas: oriente, con el corredor interior del edifico de la venerable Orden Tercera de san Francisco; sur con la plazuela de la misma; norte, con casa y solar de la señora Ana Jesús Calero v. de Lora y herederos del señor Lora; y occidente calle que se denominó “ 20 de Julio” hoy carrera 11.
Segunda.- María Josefa Saavedra de Jaramillo, poseedora del edificio, planta y solar está en la obligación de entregar los expresados inmuebles a la venerable Orden Tercera de San Francisco, y a pagar los frutos civiles, no solamente los percibidos sino también los que la demandante hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad si los inmuebles hubieran estado en su poder.
CAPITULO II Fueron estos los hechos fundamentales de la demanda: a) El primero de Agosto de 1810, el muy ilustre cabildo de Buga hizo a la venerable Orden, entrega de la iglesia, edifico y solar conocidos bajo la denominación de “ San Francisco ”, con sus anexidades de conformidad con la petición que obra en el titulo de entrega, protocolizado en la notaria de Buga por escritura 656 de 1 de Julio de 1927, b) La venerable Orden ha venido poseyendo esos inmuebles desde el 1 de agosto de 1810, excepto dos piezas de habitación que enajenó y vinieron luego a hacer propiedad de la parroquia de Buga, por compra que hizo el Dr. Víctor Saavedra según escritura 16 de 18 de enero de 1897, piezas que después adquirió para sí e expresado Dr. Saavedra mediante la escritura 294 de octubre de 1912. c) En la escritura 331 de 18 de diciembre de 1902, por medio de la cual el síndico de la iglesia parroquial hizo al Dr. Saavedra dación en pago de un lote de terreno y edificación ruinosa, se expresó que el acrecentamiento o mejoras hechas en la casa cural habían accedido por el articulo 739 del condigo civil a esa misma casa cural. d) El Dr. Saavedra no pudo transmitir a sus herederos sino lo que adquirió con la escritura 294 de 2 de octubre de 1912, pues no siendo dueño del terreno donde se hizo la edificación la venerable orden es el único dueño de las mejoras a que se refiera la escritura 331, de acuerdo con el citado articulo 739; y porque lo ha adjudicado a la señora Saavedra de Jaramillo no pudo extenderse a la porción de que es dueña la venerable Orden, sino únicamente a las os piezas de habitación a que se refiere 16 de 18 de enero de 1897 y la 24 de 3 de octubre de 1912. e) El Dr. Saavedra reconoció que la edificación, planta y solar pertenecen a la venerable orden, como consta en varias escrituras. f) El Dr. Saavedra en la escritura de 16 de enero de 1897, fija como lindero oriental a las dos piezas compradas a Rivera Gonzáles para la parroquia de Buga, el corredor del edifico de la venerable orden; en la 331 de 18 de diciembre de 1902, reconoce este mismo lindero oriental, e igual reconocimiento hace en la 294 de 3 de octubre de 1912, en donde confiesa que parte del edifico de la casa cural se halla construido sobre suelo perteneciente de la venerable orden. g) Si el Dr. Saavedra reconoció a favor de la venerable orden la propiedad y posesión de lo que hoy es materia de la reivindicación, mal puede alegar la demanda derecho a lo que posee hoy materialmente pero sin justo titulo y buena fe.
CAPITULO III María Josefa Saavedra de Jaramillo contesto la demanda y propuso estas defensas: prescripción; inexistencia de un titulo que autorice la reivindicación, y todo hecho en virtud del cual las leyes desconocen la existencia de la obligación o la declaran extinguida si alguna vez existió. CAPITULO IV El juzgado de Buga fallo en estos términos: Primero: La Venerable orden es dueña del edifico de techo de teja, con su respectiva planta y el solar que posee Maria Josefa Saavedra de Jaramillo, inmueble ubicado en Buga, dentro de los linderos señalados en la demanda.
Segundo: María Josefa Saavedra de Jaramillo esta obligada a entregar dicho inmueble a la Venerable Orden, con los frutos civiles percibidos como poseedora de buena fe. Tercero: Para obtener la restitución y pago dichos, debe la demandante pagar a la demandada las mejoras útiles de que trata el artículo 966 del código civil, con la opción indicada allí. Cuarto: No están probadas las excepciones perentorias propuestas.
CAPITULO V El tribunal de Buga revocó el fallo de primera instancia, declaro probadas las excepciones perentorias de carencia de titulo para reivindicar y de prescripción adquisitiva del dominio, y, en consecuencia, absolvió la demanda de los cargos, que le fueron formulados. El tribunal se fundo: a) En que sobre las dos piezas que el doctor Saavedra compro al doctor Rivera Gonzáles, y sobre el edifico que aquel levanto para formar la casa cural, no puede tener la Venerable Orden otros derechos, en el caso de pertenecerle la planta, que los reconocidos por el articulo 739 del código civil, lo cual significa su carencia de acción y titulo para reivindicar “el edificio de techo de teja”. b) En que de acuerdo con el artículo 2606 del código civil, la escritura de protocolización hecha por el presbítero Salazar el 1º de Julio de 1927, no tiene otro valor que el de copia de las copias protocolizadas.
“ Y como esas copias no tienen la calidad de instrumentos públicos o autenticas (Art. 1758 del C. C.) no pueden aceptarse como titulo suficiente para reivindicar ”, y “ mas aun: no tienen si quiera la calidad de documentos auténticos porque los originales en cuanto al decreto del gobernador Tacón reposan en el archivo de Ipiales, de modo que esas son tercera copia”. c) En que en las mencionadas copias no consta que a la Venerable Orden se los hubiera transferido el dominio de la iglesia de San Francisco y de sus anexidades, porque los documentos “ no tienen la calidad de títulos traslaticios de dominio, ni de ellos o de ninguna otra prueba aparece tampoco demostrado que la Venerable Orden hubiera sido al menos poseedora material de tales bienes al menos desde el año 1810 hasta alguna época posterior en que hubiera perdido esa posesión”. d) En que como el doctor Saavedra adquirió a casa por compra hecha el 3 de octubre de 1912 y la demandada heredo ese inmueble y lo ha poseído con justo titulo, quieta y pacíficamente por mas de diez años, porque a su posesión se suma la de su antecesor, esta cumplida a su favor la prescripción adquisitiva, sean cuales fueren los efectos de los hechos enunciados en los documentos antiguos cuyas copias protocolizo el obispo Salazar. e) “ Y no se diga que al alinderar en esa escritura la cosa vendida al padre Saavedra en su limite oriental “con terreno y edifico de propiedad de la orden Tercera de San Francisco”, se hizo reconocimiento alguno de dominio a favor de ella, porque, según lo observo el Tribunal en la inspección ocular que practico dentro del termino de prueba, la casa que posee la señora demandada colinda en verdad por el oriente con terreno y edifico de la iglesia de San Francisco, o sea con un corredorcito y una franja de tierra que la interceptan por el lado del edificio del colegio académico.
Además, la declaración contenida en el numeral tercero de la misma escritura, o sea “que parte del edificio de la casa cural que se vende se halla construido sobre suelo de propiedad de la Orden Tercera de San Francisco no funda derecho a favor de esta ni implica manifestación por parte del padre Saavedra de no entrar, al menos de allí en adelante, en posesión a titulo de dueño del inmueble que se le vendía; porque –como se ha visto- la Venerable Orden Tercera no ha presentado titulo que la acredite como dueña entonces nada significa que el sindico otorgante consagra de motu propio esos dos equivocados y personalísimos conceptos suyos”.
CAPITULO VI La Venerable Orden interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por el tribunal de Buga, a la cual hizo estos cargos: Primer cargo: Dice el sentenciador que la Orden Tercera carece de titulo y por lo mismo de acción para reivindicar el edifico, porque aun cuando fuese dueña del terreno no tendría mas derechos que los reconocidos por el articulo 739 del código civil al dueño del terreno en que otro, con o sin su conocimiento, haya edificado, plantado o sembrado.
Al desconocerle la acción reivindicatoria, violo, por errónea interpretación, el mencionado precepto civil, pues de este no se desprende que el propietario del suelo en que otro haya edificado carezca de esa acción para adquirir las edificaciones. El caso de este litigo es el contemplado por el articulo 739, en su inciso 1º porque no puede sostenerse que el edifico fuese levantado a ciencia y paciencia de la Orden Tercera.
Segundo cargo: Dice el sentenciador que la escritura 656 del 1º de julio de 1927, sobre protocolización de los documentos relativos a la cesión y entrega del inmueble, no puede aceptarse como titulo suficiente para reivindicar, porque de acuerdo con el articulo 2606 del código civil, “ aquel instrumento no tiene otro valor que le de copia de las copias protocoladas, y estas no tienen la calidad de instrumentos públicos o auténticos a la luz del articulo 1758 de código civil”.
Haciendo esta afirmación incurrió el sentenciador en error de hecho evidente, porque esa copia fue expedida por el secretario del cabildo de Buga, el 123 de julio de 1826, tomándola de sus originales, y lleva la firma autógrafa del secretario del cabildo, don Basilio Antonio Zorrilla, como puede verse en estas palabras puestas al pie de dicha copia: “ Es copia fiel sacada de sus originales en los que queda puesta la nota del papel y fecha en que se confiere esta, etc.
Basilio Antonio Zorrilla ”. Como consecuencia de este error violó el articulo 2606 del código civil, por aplicación indebida, pues al establecer ese texto, “ que por la protocolización no adquiere el documento protocolazo mayor fuerza y firmeza de la que originalmente tenga”, expresa como la protocolización no le hace perder al documento protocolizado la virtud probatoria que en si tenga, porque al tenor del articulo 2576 del mismo código, la ley deposita en el notario fe publica respecto de los actos y contratos que ante el pasa, y confianza respecto de los documentos que se ponen a su custodia.
La copia de una escritura de protocolización de documento autentico, pero no publico, no debe considerarse ante la ley como copia de copia para negarle su fuerza probatoria, cuando el hecho queda probado con el documento autentico que lo acredita plenamente. Violó además por errónea interpretación, el artículo 1758 del código civil, porque de la citada disposición no se deduce que solo sea documento autentico el otorgado ante notario.
Tercer cargo: Como se trata de probar que la Orden Tercera entro en posesión desde el 1º de agosto de 1810, la copia autentica de la diligencia de posesión y entrega acredita plenamente la posesión inicial, y si ese documento se relaciona con los demás datos del proceso aparece la prueba de la posesión durante un tiempo mayor de ciento doce años.
Afirma el tribunal que los documentos protocolizados no tienen la calidad de auténticos, porque los originales en cuanto al decreto del gobernador Bacón, reposan en el archivo de Ipiales, y que, por tanto, la copia de la escritura de protocolización resulta ser una tercera copia de ese decreto. Dice el tribunal ser piedra angular de la acción reivindicatoria la afirmación de que el 1º de agosto de 1810 el cabildo de Buga entrego a la orden tercera, iglesia, edificio y solar.
Observa la parte recurrente que si el fundamento de la acción es la posesión ejercida desde la fecha expresada hasta el 3 de agosto de 1922, nada tiene que ver el decreto del gobernador, y por consiguiente, incurrió en error de hecho manifiesto al apreciar la prueba de la entrega que no es tal decreto sino la diligencia suscrita en Buga el 1º de agosto de 1810, diligencia que aparece con la categoría de documento autentico, en razón de hallarse autorizada por el competente funcionario.
Como consecuencia de este error, violo el sentenciador, por no haberlos aplicado, los artículos 762, 782, 950, 951, 2531, y 2532 del código civil. Cuarto cargo: Dice el sentenciador que los documentos protocolizados no tienen la calidad de títulos traslativos del dominio, y que ni de ellos ni de otra prueba aparece demostrado que la Orden Tercera hubiera sido poseedora del inmueble, y que cambio, la demandada, ha poseído con justo titulo por mas de diez años, de donde deduce estar cumplida a su favor la prescripción adquisitiva ordinaria.
Incidió el tribunal, al hacer estas afirmaciones, en error de hecho manifiesto en los autos, así: a) Apreció erróneamente la diligencia de entrega, fechada el 1º de agosto de 1810 b) Dejo de apreciar la escritura No 3 de 5 de enero de 1903, sobre protocolización con el doctor Saavedra de los documentos relativos a la casa parroquial, porque de esos documentos surge la confesión de que el terreno era y es de la Orden Tercera. c) Apreció erróneamente la escritura 294 de tres de octubre de 1912, porque de ese documento aparece que el doctor Saavedra adquirió la casa cural con exclusión del terreno de propiedad de la Venerable Orden como se ve en el punto tercero de tal escritura, con lo cual se comprueba que el doctor Saavedra nunca poseyó el terreno materia de la reivindicación. La heredera solo poseyó cinco años, cuatro meses, once días. d) Dejo de apreciar la diligencia de inventarios y avalaos de los bienes pertenecientes a la sucesión del doctor Saavedra, porque de haberla apreciado habría hallado otra plena prueba del reconocimiento del dominio de la orden Tercera, y por consiguiente de la falta de animo de señor o dueño en la parte demandada con relación al suelo que se reivindica.
Como consecuencia de los errores de hecho anotados, violó el sentenciador, por falta de aplicación, estos artículos del código civil 762, 780 (inciso 2º) 782, 950, 951, 2531 y 2532. 1. Por escritura No. 73 de 30 de mayo de 1887, Gabriela Sarmiento vendió a Alfonso Paris, una casa y tiendas situadas en Buga, calle de “ el 20 de julio”. 2.
Por escritura No 276 de octubre de 1891, Alfonso Paris vendió a Maria Jesús Rivera Gonzáles las dos tiendas a las que se alude en la escritura anterior, delimitadas así: “por el oriente, el edificio correspondiente a la Venerable Orden Tercera; por el sur, la plazuela de la iglesia de San Francisco; por el norte, la casa de los herederos del señor Cayetano Sarmiento, comprada por el vendedor junto con las tiendas; y por el poniente, calle de por medio, con casa del doctor Mariano Opina, hoy perteneciente a su viuda, señora Susana Domínguez”. 3.
En esa escritura No 276 se hallan escritos datos: Alfonso Paris vendió la casa a Ana Jesús Calero de Lora, reservándose las dos tiendas, habidas pro Gabriela Sarmiento, según compra que el 14 de septiembre de 185, escritura No 180, le hizo a Remigia Sarmiento; esta las hubo por compra a Mariano Opina y fueron antes de la Venerable Orden Tercera. 4.
Por escritura No 298 de 10 de noviembre de 1894, Maria Jesús Rivera Gonzáles vendió a Francisco Rivera Gonzáles las dos tiendas. 5. Por escritura No 16 de 18 de enero de 1897 Francisco Rivera Gonzáles vendió al doctor Saavedra las dos tiendas. 6. Por resolución fechada de 3 de julio de 1898, el gobierno eclesiástico de Popayán “ por lo que a nos toque ”, autorizo a doctor Víctor Saavedra para que edificara la casa parroquial en el solar de san Francisco, independizándola completamente del templo. 7.
Por memorial fechado en Buga el 8 de abril de 1902, el doctor Saavedra dice al señor arzobispo de Popayán: “ las piezas fueron compradas por la suma enunciada y en mi poder reposa la escritura publica. Luego después con el permiso de V.S.I. se digno concederme in scriptis, procedí a la construcción de otras piezas en el patio espacioso del templo de San Francisco, con el cual limitaban las dos piezas ciegas compradas al referido señor Doctor Rivera, con el fin de procurarme una habitación suficientemente no solo para mi, sino también, para mi coadjutor, que no tenia casa propia, como no la tuvieron tampoco los coadjutores que se sucedieron después.” 8.
Por escritura No 331, de 18 de diciembre de 1902, La parroquia dio al doctor Saavedra un inmueble en pago de lo que este había gastado en la construcción de la casa cural. En tal escritura se dijo: “Por haber adquirido el Doctor Saavedra las tiendas con el objeto de hacer la habitación para el párroco, el crecimiento y mejoras del edificio, hacen en consecuencia, parte de la casa cural, por derecho de accesión, conforme al articulo 739 del código civil, mediante la indemnización correspondiente, como si se tratara de prestaciones mutuas en el caso de una reivindicación, porque a ellas se refiere la disposición legal citada”. 9.
Hecha la dación en pago, se dice en la escritura No 331: “que por orden de ilustrísimo y reverendísimo señor arzobispo así lo declara y otorga, para que la casa que edifico y mejoro el señor presbítero doctor Saavedra en la calle del “veinte de Julio” quede toda entera de propiedad de la parroquia como casa cural…” Y mas adelante: Que la casa vecina al templo de San Francisco queda perteneciendo toda entera a la parroquia de Buga, y que por su parte ha recibido el edificio ruinoso y solar que se le da en pago, en la extensión y por los linderos que se dejan expresados.
(Esta última es declaración del doctor Saavedra). 10. Por escritura No 294 de 3 de octubre de 1912, la iglesia parroquial vendió al doctor Víctor Saavedra el derecho de dominio que tiene la iglesia sobre un inmueble denominado casa cural, delimitado así: “por el oriente, con terreno y edifico propiedad de la orden tercera de San Francisco; por el sur, con la plazuela de la iglesia de San Francisco; por el occidente, calle en medio, con casa y tiendas de propiedad de las señoras Romelia y Maria Francisca Ospina Domínguez, herederas de la señora Susana Domínguez v. de Ospina y por el norte, con casa y solar de propiedades la señora Ana Jesús Calero v. de Lora”.
En esta escritura se lee: “ Tercero.-Que el precio de este contrato ha sido fijado por peritos según diligencia que original se inserta, teniendo en cuenta que como parte del edificio de la casa cural que se vende se halla construido (sic) sobre suelo de propiedad de la orden tercera de San Francisco, del valor total dado al inmueble, o sea la cantidad de mil cuatrocientos pesos oro ($1400) comprendiendo toda la planta en que esta levantada la edificación, se deduce la cantidad de doscientos pesos oro ($200) colombiano, como precio del suelo de la expresada orden tercera”. 11.
Por escritura No. 296 de 14 de Julio de 1922, fue protocolizada la causa mortuoria del doctor Víctor Saavedra, y en ella aparece que a Maria Josefa Saavedra de Jaramillo le fue adjudicada una cuota en el inmueble que se delimita así: “ por el oriente, solar y edificio de la iglesia de San Francisco de esta ciudad, por el sur, una plazuela y el mismo edificio de la iglesia de San Francisco; por el occidente, carrera catorce en medio, con casa y tiendas de propiedad de las señoras Romelia y Maria Francisca Ospina Domínguez, herederas de la señora Susana Domínguez v. de Ospina y por el norte, con casa y solar de propiedades la señora Ana Jesús Calero v. de Lora”.
En la hijuela se dice que este inmueble fue adquirido por el doctor Saavedra, mediante la escritura No 294 de 3 de octubre de 1912, otorgada en la notaria 1ª de Buga. CAPITULO VIII Como resultado de la relación de títulos hecha en el capítulo anterior, se tiene lo siguiente: a) Que María Josefa Saavedra de Jaramillo fue causahabiente del doctor Víctor Saavedra, éste de la iglesia parroquial, ésta del mismo doctor Saavedra, éste de Francisco Rivera Gonzáles, éste de Maria Jesús Rivera Gonzáles, ésta de Gabriela Sarmiento. b) Que el doctor Víctor Saavedra, causante inmediato de María Josefa Saavedra de Jaramillo, reconoció en memorial fechado 8 de abril de 1902, dirigido al señor arzobispo de Popayán, que la construcción de algunas piezas fue hecha “ en el patio espacioso del templo de San Francisco, con el cual limitaban las dos piezas ciegas compradas al referido señor doctor Rivera…” c) Que el mismo doctor Saavedra reconoció también por la escritura 294, de 3 de octubre de 1912, que parte de la casa cural se halla construida “ sobre suelo de propiedad de la Orden Tercera de San Francisco”. d) Que al adjuntarse el inmueble a Maria Josefa Saavedra Jaramillo, en la sucesión del doctor Saavedra, se dijo expresamente que el objeto de la adjudicación fue lo adquirido por dicho doctor mediante la escritura 294 de 3 de octubre de 1912, escritura en la cual se hizo constar, como ya se ha observado, que parte Saavedra, está levantada sobre suelo de propiedad de la Orden Tercera. e) Que ni la demanda Saavedra de Jaramillo ni su causante el doctor Saavedra han tenido jamás título de propiedad sobre el suelo en que fueron edificadas algunas de las piezas de la casa cural. f) Que la causahabiente Saavedra de Jaramillo y su causante doctor Saavedra han ocupado esa parte del terreno reconociendo dominio a la Orden Tercera, pues el memorial, la escritura y la diligencia de participación no dejan duda sobre ese reconocimiento.
CAPITULO IX La Venerable Orden ha presentado la escritura número 656 de 1 de julio de 1927, por la cual fueron protocolizadas unas copias de los siguientes documentos: 1. Memorial en que Joaquín Peña, ministro de la Venerable Orden, pide al Muy ilustre cuerpo municipal, se digne mandar se le de “ un duplicado testimonio de la aplicación que a solicitud de Usía, se dignó hacerle el gobierno a la Venerable Orden Tercera de la iglesia arruinada que fue de los ex – jesuitas, para que la reedificasen en beneficio espiritual del vecindario y de las diligencias con que la aceptó haciéndose de ella cargo, como que existen en la secretaria de Usía…”. 2.
Decreto fechado el 3 de julio de 1826, por el cual la Sala Capitular de Buga ordena al secretario que confiera los testimonios que se piden. 3. Notificación que a Joaquín de Peña se le hizo del decreto a que se alude en la letra anterior. 4. Oficio de Vallecilla, fechado en Ipiales el 20 de junio de 1810, dirigido al gobernador, en el cual dice que puede hacerse desde luego como se propone en este informe del cabildo de Buga, si la Orden Tercera se allana a ello, y que no siendo así y en caso de no haber otros arbitrios será de ocurrirse a la superioridad de su excelencia para que permita se haga el gasto de la renta de propios, como a quien corresponde (no aparece el informe del cabildo, a que alude Vallecilla). 5.
Resolución del gobernador Tacón, fechada en Ipiales el 20 de junio de 1810, en que dice conformarse con el anterior dictamen, “ en cuanto a que se verifique la entrega que propone el Ilustre Cabildo, a la Venerable Orden Tercera; pero en caso de no allanarse ésta, y siendo de ejecutiva la reparación del edificio, según también le afirma el director; hágase desde luego la obra indispensable a costa de los propios para precaver las consecuencias, y mayores gastos que serían consiguientes a la perjudicial inacción que se aconseja el señor asesor mientras se consultaba al excelentísimo señor Virrey, pues este discernimiento en nada se opone a su superior autoridad…” (no hay dato de que se hubiera consultado al Virrey y de que éste hubiera dado su aprobación). 6.
Decreto de la Sala Capitular de Buga, fechado el 17 de julio de 1810, en que s ordena pasar a la Venerable Orden copia de la providencia dictada por el Gobernador Tacón, “ para que exponiendo en forma lo que se estime conveniente a su derecho, se resuelva lo que haya lugar, para el cumplimiento de la alternativa de extremos que alcanza, con la brevedad que exigen las circunstancias de urgencia en el particular”. 7.
Nota de Juan Emigdio Gil de Tejadas, fechada en Buga el 18 de julio de 1810, que dice así: “en consideración a los buenos oficios, que anteriormente ha practicado, la Venerable Orden Tercera, y de lo que en su consecuencia representó este muy Ilustre Cabildo al señor Gobernador de la providencia, que en testimonio, y por medio de su actual ministerio acompañó a Vuestras Caridades, para que dispongan recibir la iglesia que fue de los ex – jesuitas, que por ella se le manda entregar, de la que espero inmediatamente la correspondencia para acreditar como presidente del ilustre cabildo, el cumplimiento que en ella se entrega”. 8.
Oficio de la Venerable Orden Tercera, fechado el 23 de julio de 1810, que dice así: “ la providencia asesorada que ustedes acompañan por disposición del Muy Ilustre Cabildo con oficio de diez y ocho del corriente de la advertida, a esta Venerable Orden de la entrega que el señor gobernador manda se le haga, de la iglesia que fue de los ex – jesuitas expatriados.
Desde luego se hace cargo en propiedad (se subraya) y reedificará con los intereses que le pertenecen a este edificio, para el ejercicio de sus funciones, en mayor honra y gloria del Señor; pero antes de tomar mano en la obra se hace indispensable la práctica de una diligencia formal, en que se conozca el estado ruinoso con que se entrega, y al mismo tiempo lo que pueden valer los materiales que estén en estado de aprovecharse, por lo que pueda importar con el tiempo; esto que es, lo que ha acordado esta venerable orden lo participa a Ud., en satisfacción de su estado oficio, para que por su medio, disponga el Muy ilustre Cabildo la expuesta solicitud, sin pérdida de tiempo, para aprovechar el presente verano, y que se pasen las diligencias originales a esta venerable orden para su resguardo”. 9.
Decreto de Sala Capitular de Buga, fechado el 24 de julio de 1810, en que se disputa al alcalde para que nombre un inteligente que en unión del que designe la venerable orden, justiprecie la obra y materiales, por ser esta diligencia conveniente para cualquier evento, “ y contéstesele por el mismo conducto con inserción de esta providencia para su excusión y entrega con la brevedad que exige el estado ruinoso de la iglesia para su pronto reparo dándose cuenta al señor gobernador de la provincia con testimonio de las diligencias que se obrasen”. 10.
Nombramiento de los dos peritos avaluadores. 11. Juramento y posesión de los peritos. 12. Exposición pericial fechada el 26 de julio de 1810, en la cual se lee, entre otras cosas, lo siguiente: “ primeramente reconocimos, el terreno de solar donde está fundada la iglesia, con su patio interior, y plazuela exterior el que medimos y hallamos que desde la esquina de la calle que hace el poniente, corrido para arriba al oriente hasta donde termina la capilla mayor, contiene de largo cincuenta y cuatro varas; y por la parte que corre desde la misma esquina para la plaza mayor hasta terminar con la posesión que fue de don Miguel Ramos, contiene treinta y tres varas por ancho; a lo cual con consideración al sitio, y a lo vacío de servicio que está y ha de estar, lo que ocupe la plazuela exterior, le damos el precio de cuatrocientos patacones…400”. 13.
Diligencia de entrega, fechada en Buga el 1º de agosto de 1810, en la cual se lee que en este día “ se entregó a don Domingo de San Clemente, como ministro de la Venerable Orden Tercera, de esta ciudad, el edificio de la iglesia conforme a lo que se tiene valuado y consta de las anteriores diligencias, y habiéndose hecho cargo de todo lo firma para que conste el recibo y de ello doy fe”. 14.
Una nota fechada en Buga el 20 de julio de 1826, que dice así: “ se sacó testimonio de estas diligencias de aplicación a la Venerable Orden Tercera de la iglesia que fue de los ex – jesuitas en papel de sello cuarto por mandamiento judicial del muy ilustre cabildo de esta ciudad con las que se hallan conformes y existentes en el libro capitular del año pasado de ochocientos diez a que me remito; y en su cumplimiento la certifico y firmo en la secretaría de muy ilustre cabildo de Buga”.
CAPITULO X Un siglo después de expedida la copia de los documentos a que se alude en el capítulo anterior, la Venerable Orden Tercera, representada por su ministro, la llevó a la protocolización, y fue protocolada por escritura Nº 656, de 1º de julio de 1927, otorgada en la notaria 1º de Buga. El 5 de julio siguiente dicho notario expidió copia de esa copia protocolizada.
La expedida por el notario fue registrada tres días después, en los libros 1º y 2º, por el registrador del circuito de Buga. La copia notarial así registrada es el documento que ha venido a los autos. Sostiene el tribunal que la copia expedida por el notario de Buga no puede aceptarse como título suficiente para reivindicar, y observa que el original del decreto dictado por el gobernador Tacón reposa en el archivo de Ipiales, de modo que en cuanto a este documento se trata de una tercera copia.
A su turno afirma el recurrente que el sentenciador incurrió en error de hecho evidente al apreciar la copia expedida por el secretario del cabildo de Buga, con fecha de 12 de julio de 1826, y que como consecuencia de ese error violó los artículos 1758 y 2606 del código civil, el primero por interpretación errónea y el último por aplicación indebida.
CAPITULO XI En sentencia fechada el 15 de diciembre de 1897 (“Gaceta Judicial” Nº 650), dijo la corte: “ Asimismo es improcedente el motivo que se funda en no haberse expedido la copia del testamento en cuestión por el notario de Chocontá, que custodia el original, sino por el de Zipaquirá, en cuya oficina está protocolizado el juicio de sucesión por causa de muerte de Ramón Castro, porque haciendo parte del protocolo del último notario del expediente dicho, es indudable que éste ha podido expedir a los interesados copia de todo o parte de las piezas que constituyen el juicio mortuorio, tanto más cuanto que conforme al artículo 2607 del código civil deben insertarse en el protocolo las actas de partición de bienes, de los inventarios y demás antecedentes que sean necesarios para su inteligencia, tan luego como hayan obtenido la aprobación judicial, de donde se infiere que no hay necesidad de que se vaya a buscar cada documento de los que forman un expediente mortuorio protocolizado a la oficina donde debe estar el original, porque en este caso la protocolización no tendría objeto”.
En sentencia fechada el 26 de mayo de 1914, (Gaceta Judicial Nos. 1217 y 1218) dijo la corte con apoyo en el antiguo derecho español: “Se ha tachado la dicha escritura por no haberse presentado en copia expedida por el notario encargado de custodiar el protocolo en donde debe hallarse la matriz, sino por el notario 2º del circuitote Bogotá, en cuya oficina fue protocolizado el testimonio original o la copia autorizada por el mismo juez parroquial de Fosca.
Fúndase tal objeción en lo que dispone el artículo 686 del código judicial, según el cual, “los documentos auténticos se expedirán en copia autorizada, bajo la responsabilidad de los funcionarios encargados de la custodia de los originales”. La copia que se protocolizó en la notaria 2ª de Bogotá es el testimonio de aquella escritura expedida por el mismo juez parroquial de Fosca, en la cual se halla la correspondiente nota de registro.
Ese testimonio puede llamarse, y se llama, el original de la escritura, y fue el que quedó encargado de custodiar en su protocolo el notario 2º de Bogotá… Y con arreglo al inciso 2º del artículo 2606 del código civil, ese testimonio quedó con la fuerza que originariamente tenía, pues el objeto de la medida fue sólo la seguridad y custodia del documento protocolizado.
No habiéndose objetado falsa tal escritura, su copia expedida por un notario competente ha debido, y debe tenerse, como prueba plena de aquel contrato de compraventa, con arreglo de los artículos 681, 684 y 687 del código judicial”. En sentencia fechada el 13 de agosto de 1931 (Gaceta Judicial Nº 1881), dijo la corte: “Con arreglo al artículo 1072 del código judicial, la copia de la diligencia de remate de un bien raíz se equipara a una escritura pública y constituye suficiente título de propiedad a favor del rematador.
Por consiguiente, esa copia es llevada a la protocolización, en virtud del derecho que a los interesados les conceden los artículos 2606 y 2607 del código civil, y el notario compulsa una copia de ella, la nueva copia se refiere, en rigor, a una escritura, pues de lo contrario, la susodicha equiparación no produciría dicho efecto. De conformidad con el artículo 686 del código judicial, los documentos auténticos se expedirán en copia autorizada, bajo la responsabilidad de los funcionarios encargados de la custodia de los originales; mas de ello no se deduce que sea inválida la copia notarial aquí controvertida.
Esto porque si, merced a una disposición legal expresa, la copia judicial del remate vale como escritura y puede ser incorporada en el protocolo, merced también a otra disposición de la ley, la copia que luego expida el notario es de una escritura original, por obra de aquella ficción jurídica. Sería dable admitir que en el particular se contempla una excepción a la regla del mencionado artículo 686.
Síguese de lo expuesto que el sentenciador no incurrió en error de derecho al apreciar como prueba la copia notarial de la diligencia de remate, que impugna el recurrente y, consecuencialmente, que tampoco quebrantó el artículo 686 del código judicial, ni mucho menos el 1072 ibídem. El cargo, pues, no procede”. Haciendo una sola de las tres doctrinas expuestas por la corte en 1897, 1914 y 1931, puede resumirse así su pensamiento: carecería de objeto protocolizar las actas de partición de bienes con sus necesarios antecedentes, como lo prescribe el artículo 2607 del código civil, si el notario en cuya oficina está protocolizado el juicio no pudiera impedir copia fidedigna de cualquiera de los documentos que lo integran, inclusive de los otorgados en otra notaría; también carecería de objeto protocolar el testimonio expedido por el mismo juez que custodiaba la matriz de una escritura en 1852, testimonio que puede llamarse el original de dicha escritura, si no constituyera plena prueba la copia dada por el notario ante quien se hizo la protocolización, ya que dicho original conserva su fuerza primitiva según el articulo 2606, inciso 2º, del código citado; no hay necesidad de aducir los anteriores motivos generales cuando se aprecia la copia de una diligencia de remate compulsada por el notario que la protocolo, porque habiendo el artículo 1072 del código judicial anterior equiparado ese documento a una escritura pública, el traslado que a su turno haga el notario ha de mirarse como de un original.
El antiguo derecho español enseñaba que el instrumento público se divide en tres clases: 1ª- protocolo o registro de matriz; 2ª- copia original; 3ª- traslado o trasunto o ejemplar. Protocolo o registro de matriz, es la misma escritura primera firmada por los otorgantes y escribano. Llámese protocolo, por ser la principal; registro, porque queda en el oficio del escribano para que con ella se cotejen los traslados; matriz, porque es la fuente de donde se sacan las copias que se pidan.
Copia original es la primera copia que literal y fielmente se saca de la matriz por el mismo escribano que la hizo y autorizó. Se llama así por que es el origen de todos los ejemplares y porque va suscrita por el mismo funcionario que hizo el protocolo. Faltando uno de estos requisitos ya no es copia original. Traslado o trasunto o ejemplar (que vulgarmente se llama testimonio por concuerda) es el que se saca de la copia original o de la que hace sus veces, aunque no sea la primera.
Puede autorizarse por el mismo escribano ante quien se hizo el otorgamiento, o por otro a quien se exhibe o presenta al afecto el instrumento público original. Esta antigua clasificación española está recibida en Chile. En la doctrina chilena se consideran la matriz, la primera copia u original y las segundas copias. La matriz es la que está escrita en el protocolo o registro del notario.
La primera copia u original es la que se saca literal y fielmente de la escritura matriz, o sea del protocolo o registro, por el mismo notario ante quien se otorgó el instrumento. Pueden darse tantas primeras copias cuantas sean las personas obligadas en el instrumento. Se dirá que esto es paradojal; pero la expresión “primera copia” no tiene la aceptación de que sea la primera con relación a la segunda.
La jurisprudencia de Chile así lo ha establecido. La segunda copia o traslado, es la que se da posteriormente a cualquiera persona por el notario autorizante de la matriz, por quien le suceda en el cargo, o por el archivero, a quien pasan los protocolos corrido cierto tiempo. En Chile la copia tiene valor probatorio, con arreglo del artículo 331 del código de procedimiento civil, aunque se obtenga sin los requisitos que las leyes prescriben para que haga fe, cuando no es objetada como inexacta dentro de cierto término. No así en Colombia: en donde los trasuntos de piezas que se hallen en competentes archivos oficiales deben llegar al juicio autorizados por los secretarios o empleados a quienes toca la custodia de los originales; en donde los traslados de documentos procedentes de funcionarios públicos hacen plena prueba si fueron expedidos formalmente con la autorización de quienes custodiaban los archivos, según los artículos 681 del antiguo código y 6321 del nuevo, y, por fin, en donde los jueces estudian de oficio si las pruebas fueron bien rendidas (Art. 1758 del C. C.).
La legislación francesa, siguiendo a los jurisconsultos ingleses, para quienes debe recurrirse siempre al mejor medio de prueba de que sea susceptible un asunto, se funda en que el testimonio indirecto en que la prueba se debilita a medida que se aleja de su fuente; así trae en sus artículos 1334, 1335 y 1336 varias restricciones sobre expedición de copias y sobre el valor que merecen.
Únicamente los originales hacen fe. Empero, algunas copias tienen su misma eficacia: los primeros trasuntos y también las actas del escribano de actuación (exploits d´hussier). Si el original no existe, los traslados pueden servir de prueba completa o de principio de prueba por escrito. Pero las copias de copias no tienen una fuerza probatoria determinada.
Serán indicios, noticias o reseñas. En la doctrina francesa se reciben como aforismos ciertas nociones sobre pruebas un poco diferentes de las contenidas en el antiguo derecho español, en el chileno y en el colombiano. De los actos enumerados en el capítulo IX de este fallo se toman únicamente, por la razón que luego habrá de expresarse, los distinguidos con los ordinales 7º, 8º y 13º, o sea: oficio en que Gil de Tejadas, presidente del muy ilustre cabildo y alcalde ordinario de primer voto, dice a la Venerable Orden Tercera que se disponga a recibir la iglesia cuya entrega mandó el gobernador; nota en que la orden manifiesta hacerse cargo en propiedad de dicho bien; diligencia fechada el 1º de agosto de 1810, en la cual consta fue entregado el edificio de la iglesia.
El último de estos tres actos, especialmente si se le relaciona con los dos primeros, indica que la orden empezó a poseer nombre propio. Por la protocolización no adquirieron dichas piezas mayor fuerza y firmeza de la originaria, pero esa medida tampoco las hizo menos fuertes o menos firmes, pues lo fue apenas de seguridad y custodia. En la notaria continuaron siendo lo que eran: prueba escrita del principio de posesión. Que emanen de autores ciertos, que correspondan a las personas a quienes se atribuyen y que acrediten hechos realmente sucedidos, son puntos puestos en duda por la parte demandada.
Esto se reduce a negarle fuerza probatoria por ser copias de copias. Respecto de los escritos que se ponen bajo la custodia del notario, deposita la ley su confianza. Correspondiéndole la vigilante guarda de todos los protocolizados. Esta función suya, unida a su carácter de depositario de la fe pública, lo autoriza para expedir copia de la copia incorporada en el protocolo.
Su colocación allí no la vigoriza ni debilita. Que vale una copia notarial de una copia protocolizada?. Esta pregunta no puede ser resuelta a priori. Ello depende del contenido de la copia protocolada. En multitud de opciones carecerá de todo valor, como si reproduce documentos que deben llegar originales al proceso, o documentos cuyo transito ha sido o ha de ser expedido formalmente y autorizado por quien guarda los archivos.
Trátese de probar que la Venerable Orden Tercera entró a poseer desde el 1º de agosto de 1810. La copia notarial de la copia protocolizada en donde consta ese principio de posesión es bastante para demostrar que se empieza a poseer hace más de un siglo. Y si se empezó a poseer, presúmese que la posesión ha continuado. Así lo prescribe el articulo 780 del código civil, que el 584 del judicial antiguo aplicaba diciendo cómo si alguno probare haber sido poseedor en cierto tiempo, y sostiene hallarse aun en esa posesión, la ley presume que dice la verdad, hasta quien se la disputa pruebe lo contrario.
Primero la parroquia de Buga, el doctor Saavedra después, y por último la señora Saavedra de Jaramillo, han ocupado el suelo cuyo recobro solicita la Venerable Orden Tercera. Pero ocupándolo no han ejercido posesión porque resulta claro el reconocimiento de dominio ajeno, como lo previene el artículo 775 del código civil, reconociendo que se comprueba de estos antecedentes: a) Escritura Nº 16 de 18 de enero de 1897, por la cual Rivera Gonzáles vendió al doctor Saavedra, para casa cural, las dos tiendas ciegas, escritura en donde consta que estas limitan por el oriente con el corredor interior del edificio de la orden tercera. b) Resolución del gobierno eclesiástico de Popayán, fechada el 3 de julio de 1898, por la cual se autoriza al señor cura de Buga, doctor Saavedra, para que edifique la casa parroquial en el solar de San Francisco, independizándola completamente del templo; c) Memorial dirigido por el doctor Saavedra al señor arzobispo de Popayán, el 8 de abril de 1902, en donde manifiesta que la casa cural fue ampliada por el memorialista, construyendo varias piezas “en el patio espacioso del templo de San Francisco” o “ en terreno de la iglesia de San Francisco”; d) Resolución del gobierno eclesiástico de Popayán, fechada el 25 de abril de 1902.
En donde dice que el señor Saavedra edificó en el patio de la iglesia de San Francisco y que a la parroquia le pertenecen las dos tiendas ciegas y lo edificado por dicho doctor; e) Escritura Nº 331 de 18 de diciembre de 1902, por la cual hizo la parroquia la dación en pago de un inmueble al doctor Saavedra, escritura en donde constan el reconocimiento y mejoras de la casa cural y donde las partes incurrieron en el error jurídico de considerar que la nueva edificación accedió a dicha casa según el artículo 529 del código civil, y no al suelo en donde fue levantada; f) Escritura Nº 294 de 3 de octubre de 1912, por la cual la parroquia de Buga vendió al doctor Saavedra la casa cural, escritura en donde consta que parte del edificio se halla construido sobre suelo de propiedad de la Orden Tercera, lo que motivó a una deducción en el precio por $ 200.00, como valor del suelo de la expresada orden; g) Diligencia de inventarios y avalúos en la sucesión del doctor Saavedra, fechada el 27 de marzo de 1922, diligencia en donde consta que Francisco Felipe Jaramillo, albacea con tenencia de bienes y esposo de la demandada, relató así el inmueble de que se trata: “ una casa compuesta de varias piezas o cuartos propios para habitación, edificio construido de adobe y ladrillo y techo de tejas de barro, en buen estado, levantado parte en suelo propio y parte en suelo o plante de pertenencia de la Venerable Orden Tercera de San Francisco hacia los costados oriente y sur del edificio…”.
En la misma diligencia se lee: “los peritos avaluaron este inmueble en tres mil pesos, en atención a que según el título (se alude a la escritura 294 de 3 de octubre de 1912), parte de la planta puede ser litigiosa - $3,000.00”, y h) La hijuela hecha a la señora Saavedra de Jaramillo en la sucesión del doctor Saavedra, hijuela en donde se hace constar que el dominio de la casa adjuntada fue adquirido por el finado causante mediante la escritura 294, de que se ha hecho mérito.
La sucesión del doctor Saavedra terminó por sentencia aprobatoria fechada el 6 de julio de 1922, y el juicio fue protocolizado en la notaría 1ª de Buga, por la escritura 296 de 14 de los mismos mes y año. Se tiene pues, que la persona demandante es poseedora, y por lo mismo presunta dueña, del suelo en que fueron edificadas unas piezas de la casa, no es sino tenedora del resto del suelo en donde fue levantada la nueva edificación. Dícese “ poseedora y por lo mismo presunta dueña”, porque la presunción consagrada por el artículo 762, en su inciso 2º, del código civil, tanto favorece al poseedor demandado como al poseedor demandante.
Establece en términos generales, no sólo para los efectos del juicio reivindicatorio sino también para todos los de la posesión, que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo. La posesión es un hecho que proporciona ventajas jurídicas. Ordinariamente no se hacen resaltar sino las que aprovechan al poseedor demandado, como la de no sufrir el peso de la prueba y como la de estar en vía de hacerse dueño por prescripción. Pero también existen las que protegen el poseedor demandante: como la misma de usucapir; como la de iniciar acciones posesorias; como la de promover, si es regular, la publiciana, etc.
El molestado en la posesión de la cosa o el despojado de ella, tiene en la presunción del artículo 762 un medio fácil de que se respete su derecho. No necesita probar dominio sino posesión. Protegiéndose ésta se protege la propiedad presunta. Hánse tomado solamente, según fue advertido ya, las piezas relativas al principio de la posesión, porque presumiéndose la continuidad de ésta y siendo la actual signo de dominio, ninguna otra prueba requería la Venerable Orden Tercera para obtener el recobro de lo ocupado por el edificio.
Tanto menos cuanto los antecesores de la demandada, con razón o sin ella, aceptaron que la demandante es dueña del suelo en que fue hecha la construcción (escritura Nº 294 de 1912). Es principio general del derecho el que de lo accesorio sigue lo principal. El artículo 673 lo reconoce diciendo que la accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella, pero como por ella se adquiere algo que antes no existía en el patrimonio del propietario, el derecho civil la contempla entre los modos de adquirir.
Hay accesión de frutos, o sea que lo que una cosa produce, y accesión por que una cosa se junte a otra. Esta unión puede ser de un inmueble a otro, como en el aluvión; de un mueble a un inmueble, como en la adjunción; de jun mueble a un inmueble, como en la edificación. Cuando hay producción se denomina discontinua. Cuando hay unión se denomina continua.
Esta última es natural cuando se realiza sin la intervención del hombre, y artificial o industrial cuando resulta de la actividad humana. Acceden las cosas muebles a las inmuebles por plantación, siembra o edificación. Efectúese la accesión en esta última forma, la que interesa estudiar en este juicio, construyendo sobre suelo propio con materiales ajenos o sobre suelo de otro con materiales propios.
Cuando uno construye en suelo extraño con cosas suyas o de tercera persona, el dueño de la finca pasa a serlo de lo que se junta a ella. Aplícase el principio dominante en dicho modo de adquirir; el edificio y el dundo constituyen una sola entidad; aquel es lo accesorio y éste es lo principal. De buena o de mala fe el edificador, debe perder el dominio de los materiales mediante ciertas indemnizaciones fundadas en el principio de que nadie puede enriquecerse sin causa a expensas de otro, a menos que el dueño del fundo prefiera pagar el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder.
El código civil prevé dos casos en punto de edificación sobre suelo ajeno: el de que el propietario no supiera que se edificaba en su heredad y el de que la obra fuese construida a ciencia y paciencia del propietario. En el primer caso, el dueño del terreno tendrá derecho a hacer suyo el edificio mediante ciertas indemnizaciones, o de obligar a que edificó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo e tiempo que lo haya tenido en su poder.
En el segundo caso, no puede recobrar el terreno sino pagando el valor del edificio. Entonces no se averigua cómo ha sido la fe del constructor. Hecho el trabajo a sabiendas del dueño y sin protesta suya, entiéndase que lo acepto. Si ha dejado hacer, no tiene la opción consagrada por el artículo 739, en su inciso 1º. Dijo el rey sabio: “ el que se dexa engañar entendiéndolo se non puede querellar como ome engañado”, principio que, si bien restringido en muchas aplicaciones, procede en este caso.
No teniendo esa opción el propietario del suelo que se halla en las circunstancias previstas por el inciso 2º del citado artículo, se hace de pleno derecho dueño del edificio. Quiéralo o no lo quiera, el modo de la accesión opera por ministerio de la ley. Cuando el dueño de una cosa singular en que otro edificó dentro de las circunstancias previstas en el citado inciso 2º, ha perdido la posesión de esa cosa, tiene acción reivindicatoria para obtener que el poseedor le restituya el suelo y el edificio, pagándole el valor del último.
Vencido el poseedor, restituye el terreno y lo allí edificado después que se pague el valor del edificio. Esto cabe dentro del sistema de las prestaciones mutuas. Pero cuando el dueño de una cosa singular en que otro edificó dentro de las circunstancias previstas en el citado inciso 2º, no ha perdido la posesión de esa cosa, como es en el caso de autos, su acción no es ya de dominio puesto que el edificador lo reconoce dueño del suelo y por lo mismo del edificio que a este accedió. Su acción es simplemente de recobro, para que el ocupante, mero tenedor de la cosa o si quiere simple retenedor de la misma, se ha obligado a restituirse, en lo principal y en lo accesorio, después que se le pague el edificio.
La tenencia material y el derecho de retener lo han conferido al edificador la posesión del terreno. En las dos situaciones contempladas, haciéndose edificado a ciencia y paciencia del poseedor, su tácito consentimiento le creó una obligación indiscutiblemente justa: subrogar el valor del edificio. Si el edificador reconoció a la Venerable Orden Tercera como dueña del suelo; si los antecesores de la demanda admitieran allí dominio ajeno; si aquellas poseedoras, o sea presunta propietaria, y si es presumible que el edificio fuese hecho a ciencia y paciencia de ella, porque así ha de interpretarse su silencio en largos años debido quizá al carácter de la obra, y al permiso del gobierno eclesiástico; a la actora no hay para que exigirle título de propiedad sino posesión presuntiva de dominio; no se ha procedido contra un poseedor sino contra un mero tenedor o retenedor; debió pedirse la declaración de propiedad sino apenas la de restitución, el dueño del suelo no adquiere el dominio del edificio por su valor ni por virtud de un fallo condenatorio, sino desde que la accesión operó en su beneficio de pleno derecho; el tribunal no podía declarar prescrito el dominio del suelo sino reconocer que la orden poseedora conservó su posesión aunque perdiera la tenencia; el constructor; cuya derechohabiente se da ahora por dueña, no adquirió ese suelo sino que lo tomó pero no con el ánimo de hacer lo suyo.
CAPITULO XII El tribunal reconoce que si acaso la Venerable Orden Tercera es dueña del suelo, no tiene a otros derechos que los reconoce por el artículo 739 del código civil, pero no aplica el esa disposición suya porque en su concepto la demandante carece de título y acción para reivindicar. El recurrente, dentro de la idea de reivindicación, cita como violado dicho artículo 739, en su inciso 1º dice la corte que ante este juicio no es reivindicatorio y aunque el inciso violado el 2º y no el 1º, la cual aparece justificada porque a pesar de las consideraciones que la sustentan no hay duda de que el precepto legal fue bien traído en casación como fue bien planteado el problema en cuanto se vio allí un asunto de accesión. Se admite.
Dice el tribunal ser piedra angular de la acción reivindicatoria el aserto contenido en el hecho primero de la demanda, consistente en que se hizo a la orden entrega de cierto bien, que ha venido poseyendo. Como se trata de un juicio de recobro el tribunal debió reconocerle su importancia al comienzo de la posesión. Pero no se la reconoció ni dijo que ese comienzo resultara establecido con la copia notarial de la copia propia protocolizada cuyo contenido fue la entrega del bien.
Negando valor a tal copia de copia, eficaz para demostrar tal hecho comprobable por cualesquiera medios, infringió los artículos 1758 y 2606 del código civil, por errónea interpretación y el 762, en su inciso 2º, por no haberlo aplicado, debido a que no apreció el valor de la presunción de dominio en manada de la prueba de posesión. Se admite.
Niega el tribunal que la Venerable Orden Tercera hubiera poseído el inmueble y acepta que la demandada lo posee con justo título y lo ha adquirido por prescripción ordinaria. Aquella negativa y esta aceptación procede de no haber apreciado o haber apreciado mal la diligencia de inventarios en la sucesión del doctor Saavedra, la escritura 294, la diligencia de entrega y los documentos protocolizados por medio de la escritura 3 de 1903, o sea los señalados con las letras b, c y ch del capítulo anterior.
Por todo lo cual quebrantó los artículos 762 y 780 del código civil. Se admite. CAPITULO XIII A lo largo del juicio, desde la contestación de la demanda hasta que el negocio entró a despacho para sentencia de segunda instancia, sostuvo la reo, con su firma y con la de su esposo, que ella adquirió por herencia del doctor Saavedra el suelo y la edificación allí levantada; habló además de sus títulos de poseedora y alegó en su favor la calidad de prescribiente.
Solo en vísperas de ser fallado el negocio por el tribunal, cuando ya en sala se discutía el proyecto de sentencia, propuso dicha señora la nulidad del juicio una hijuela en donde consta que su marido fue también adjudicatario en el inmueble. Como se ve, la demanda no solamente se abstuvo de expresar que apenas era dueña de una cuota en la cosa común. Sino que con la intervención de su condueño en parte del inmueble y de su contendor en la otra parte y en las nuevas piezas allí edificadas, se presento como única ocupante de la cosa.
Tal conducta la hace responsable de la cosa (articulo 214 del C. J). Con razón tanto mayor cuanto ese procedimiento tuvo el ascenso tácito de la otra persona interesada en el asunto. El hecho de haber otro interesado no será, pues, óbice para que se ordene a la mujer la restitución del todo, juntamente con su cuota en los frutos del suelo, y se deje a salvo el derecho del marido para cobrar a la Venerable Orden la cuota que proporcionalmente le corresponda en el valor del edificio y a esta orden el derecho de cobrar a aquel su cuota en los frutos del mismo suelo.
Considerase a la señora como tenedora de buena fe del suelo objeto del recobro. Con ese carácter pagara los frutos en la medida que le corresponda según el capitulo del código civil sobre prestaciones mutuas. Pero con la advertencia de que en cuanto a las nuevas piezas, como mejoras útiles que son, no se aplicara el artículo 966 del código, como lo dice el fallo de la primera instancia, sino el 739, en su inciso 2º.
No pagara frutos por goce del edificio debido a que la ocupante estaba y esta en el derecho de retenerlo hasta que se le pague la cuota que le corresponda en su valor, ya que por parte la orden ha gozado de ese valor aun no pagado por ella. En los linderos del suelo y del edificio que han de ser restituidos, se acoge al cambio hecho en la inspección ocular y se rectifica un error de fecha en que se incurrió allí al consignarlos.
Falla: Casase la sentencia de segunda instancia, revocándose la de primera, y en lugar de esta se resuelve: 1. La señora María Josefa Saavedra de Jaramillo restituirá a la Venerable Orden Tercera de San Francisco el edificio de techo de teja, con su respectiva planta y solar ocupados por dicha señora, ubicados en la ciudad de Buga y comprendidos por estos linderos: “ al norte, casa de la señora Ana Jesús Calero v. de Lora, hoy de sus herederos; al sur, corredor interior de la iglesia de San Francisco; oriente, con lote o solar perteneciente – según se dice – a la misma iglesia de San Francisco; y occidente, con el edificio no litigioso, de que habla la escritura Nº 16 de 18 de enero de 1897, otorgada en la notaría de Buga”. 2.
La señora Saavedra de Jaramillo, como tenedora de buena fe, pagará a la Venerable Orden Tercera, los frutos del suelo que deben restituirse, pero únicamente en proporción a la cuota que correspondió como adjudicatoria en la sucesión del doctor Víctor Saavedra. 3. Para que la Venerable Orden Tercera pueda obtener la restitución dicha, debe pagar la señora Saavedra de Jaramillo la parte que esta le corresponda en el valor la edificación habida consideración de la cuota que le fue adjudicada como heredera del doctor Saavedra, valor que será del pericial a la época de la restitución. 4.
Quedan a salvo en el derecho del señor Francisco Felipe Jaramillo contra la Venerable Orden Tercera y en esta contra aquel, derechos a que se ha aludido en la parte motiva de este fallo, pero con la advertencia de que esta salvedad no torga dicho señor la facultad de retener la cosa mientras se definen tales relaciones. 5. No están probadas las excepciones perentorias propuestas por la demanda. 6.
No se hace la declaración de dominio solicitada por la demandante. Sin costas. Notifíquese, publíquese, cópiese, insértese en la gaceta judicial y devuélvase el expediente al tribunal de su origen. Antonio Rocha, Liborio Escallón, Ricardo Hinestrosa Daza, Miguel Moreno J., Juan Francisco Mújica, Eduardo Zuleta Ángel, Pedro León Rincón, Srio. en ppdad.