GACETA JUDICIAL Sentencia C – SC - 086 de 1936 CONTRATO DE ADHESIÓN/ Características. CONTRATO DE ADHESIÓN/ Derecho comparado. CONTRATO DE ADHESIÓN/ Teoría reglamentaria. “Al efecto, varios tratadistas, en su mayor parte de derecho público, han sostenido que los actos de adhesión no tienen de contrac​tual sino el nombre y que la operación se descompone en la emisión de una voluntad reglamentaria a la cual viene a adherirse otra voluntad.

Según esa teoría, llamada teo​ría reglamentaria, la voluntad de quien hace la oferta basta por sí sola para determinar el contrato y los efectos del acto: es ella la que crea la obligación. La adhesión no des​empeña sino un papel secundario; ella no contribuye a la formación del acto sino que viene a ser una condición necesaria y acce​soria a la vez para la eficacia de aquél”.

CONTRATO DE ADHESIÓN/ Interpretación/ Principios generales. “No todos los autores admiten la posibili​dad de adoptar sistemas nuevos originales o especiales de interpretación para los contra​tos de adhesión, pero sí están todos de acuer​do, en cambio, en reconocer que constituyen ellos un campo excepcionalmente propicio para la aplicación extensiva de tres de los principios clásicos de la interpretación de los actos jurídicos, a saber: a) las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dic​tadas por una de las partes se interpretarán contra ella; b) conocida claramente la in​tención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; c) entre dos cláusulas incompatibles el juez puede preferir la que parezca expresar me​jor las intenciones del adherente”.

CONTRATO DE SEGURO/ Es un contrato de mera indemnización. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1920 y 1921 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ PETICIONARIO: Hartford Fire Insurance Company MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO ZULETA ÁNGEL TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN. — LOS CONTRATOS DE SEGUROS SON CONTRATOS DE ADHESIÓN. —INTERPRETACIÓN DE ELLOS Corte Suprema de Justicia. —Sala de Casación Ci​vil.

Bogotá, doce de diciembre de mil novecien​tos treinta y seis. I.

HECHOS 1º — El 13 de noviembre de 1929 celebró la señora Matilde Gómez de Rocha un con​trato de seguro con la Hartford Fire Insurance Company, en el cual se estipuló que si el edificio distinguido con los números 233 a 237 de la carrera 7ª, o cualquier parte de él, fuese destruido o dañado por causa de incendio durante el período comprendido en​tre las cuatro de la tarde del día 13 de no​viembre de 1929 y las cuatro de la tarde del día 13 de noviembre de 1930, la compañía aseguradora pagaría o indemnizaría al ase​gurado por tales daños o pérdidas hasta una cantidad que no debía exceder de $ 30,000 moneda legal. 2º — Expresamente se pactó en el referido contrato que debían considerarse como par​te integrante de éste las estipulaciones y condiciones impresas al dorso de la póliza, entre las cuales figura la siguiente: “ 13.

La Compañía puede, a su arbitrio, reponer o sustituir la propiedad dañada o destruida o cualquier parte de ella, en vez de pa​gar el monto de la pérdida o daño, o puede unirse, para efectuarlo, a otras Compañías o Aseguradores, pero la Compañía no se compromete a reponer exacta o completa​mente sino sólo conforme las circunstancias lo permitan y en una forma razonablemente suficiente, y en ningún caso estará obligada a pagar la Compañía mayor suma por la reposición de lo que habría costado reponer la propiedad al estado en que se hallaba cuan​do tuvo lugar la pérdida o daño, ni tampoco mayor suma de la que representaba el se​guro de la propiedad aludida.

Si la Compa​ñía decidiere reponer o substituir cualquie​ra propiedad el asegurado proporcionará, a sus expensas, a la Compañía, todos los pla​nos, especificaciones, medidas, cantidades y demás detalles que la Compañía necesite, y ningún acto que emane directa o indirecta​mente de la Compañía con objeto de reparar o substituir, será interpretado como prueba de qué la Compañía elige la reposición o substitución. Si en cualquiera caso la Com​pañía no puede reponer o substituir la pro​piedad asegurada por la presente póliza, a causa de cualesquiera disposiciones munici​pales o de otra clase en vigor y que afecten el alineamiento de las calles, o la construc​ción de edificios u otras, la Compañía sólo estará obligada a pagar en tal caso una suma equivalente a la que habría costado reponer o substituir la propiedad, si legalmente ésta hubiera podido volverse a su pri​mitivo estado”. 3º — Conforme a lo estipulado en el expre​sado contrato, éste se prorrogó hasta el 13 de noviembre de 1931 en virtud del pago que oportunamente hizo la señora Gómez de Rocha de la prima correspondiente. 4º — El 27 de septiembre de 1931 se in​cendió el edificio asegurado, y no habiéndo​se podido poner de acuerdo las partes sobre las bases para la liquidación del siniestro, la compañía aseguradora, “para ponerse a salvo de las sanciones legales y para cumplir con lo dispuesto en el artículo 25 de la ley 105 de 1927 ”, le pagó a la señora Gómez de Rocha la suma de $ 18,525 moneda legal, que ésta recibió “bajo la advertencia de que en su concepto no se le paga con ella sino una parte” de lo que la Compañía es​taba obligada a pagar, y dejando constancia de que, en consecuencia, se reservaba el de​recho de reclamar judicialmente una suma mayor. 5º — Fundándose en el hecho de que el re​ferido inmueble había sido asegurado en la suma de $ 30,000, la propietaria de él, de conformidad con la advertencia que hizo al recibir los $ 18,575 de que se ha hablado, demandó ante el Juez 6º del Circuito de Bogotá a la compañía aseguradora para que se condenara a ésta a pagarle a la actora la suma de $ 11,455, “ cantidad que repre​senta exactamente la diferencia entre el va​lor de la póliza y lo pagado a cuenta del si​niestro”. 6º — En el fallo de primera instancia se condenó a la sociedad demandada a pagarle a la actora la cantidad líquida de $ 3,515,82 con sus intereses corrientes, más un 5% anual a partir del 7 de enero de 1932.

Para llegar a esa conclusión tuvo en cuenta el Juez, por una parte, “ que la suma de $ 30,000 estipulada en el contrato no fue sino el lí​mite superior del cual no podría pasar el valor de la indemnización por el siniestro, y en ningún caso el valor de los perjuicios es​timado de antemano por las partes en una suma fija, determinada e invariable”, y, por otra parte, que “el valor del edificio al tiem​po del incendio ” fue fijado por los peritos Arturo Jaramillo y Félix Aguilú en la suma de $ 22,090.82. 7º — Apelado por ambas partes el fallo de primera instancia, el Tribunal lo confirmó, en todas sus partes, fundándose para ello, de un lado, en que por el contrato “ no se acordó una suma determinada como valor de la indemnización, sino tan sólo una cantidad máxima de la cual no se podía pasar llegado el caso ”, y de otro lado, en que “ se produjo el evento previsto por las partes (en la parte final de la cláusula 13) para que por virtud de él la Compañía aseguradora quedara obligada a pagar al asegurado una suma equivalente a la que habría costado reponer o sustituir la propiedad al estado que tenía antes del incendio”, suma que fue estima​da por los peritos de la primera instancia en $ 22,090.82.

El Tribunal consideró que aun cuando el examen de los peritos no se refe​ría “ al valor comercial que tenía en el mo​mento del siniestro el edificio destruido, ni al valor actual del edificio nuevo construido por la demandante en aquel sitio, sino a lo que habría costado construir, con los mis​mos materiales y al precio de éstos en la época del incendio, un edificio igual al destruido por el fuego ”, debía ser tomado como base tal dictamen porque lo convenido por los contratantes para fijar la cantidad que debía pagar el asegurador fue lo siguiente: “ lo que hubiera costado construir en el momento del incendio un edificio igual al destruido por el fuego”.

“Y como sería físicamente imposible —agrega el Tribunal— reconstruir el edificio con los mismos materiales que lo formaban, habría qué emplear forzosamente materiales nuevos, de lo cual no podría resultar sino un edificio nuevo igual al anterior. Las partes, por su libre y soberana voluntad, convinieron en que el costo de construcción de ese edificio nuevo en la época del incendio determinaría el monto de la indemnización”.

II.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO El recurrente considera que el Tribunal interpretó erróneamente la cláusula 13 de la póliza y que fue debido a esa errónea interpretación como estimó que la obligación del asegurador era, no la de pagar el valor que tenía el edificio destruido en el momento del incendio— sino la de pagar el valor del costo de la reconstrucción sin tener en cuenta el aumento de precio que adquiere el nuevo edificio por tratarse de materiales nuevos y de una obra de mejor arquitec​tura.

Estima el recurrente que el hecho de que la Compañía — por razón de las disposiciones municipales sobre alineamiento — no pudiera reponer o sustituir la propiedad asegurada no hacía de forzosa aplicación, como lo pensó el Tribunal, la parte final de la cláusula 13, según la cual, en la hipótesis allí contemplada, el asegurador debe pagar “ una suma equivalente a la que habría costado reponer o sustituir la propiedad si legalmente ésta hubiera podido volverse a su primitivo estado”.

Para él el asegurador tiene en todo caso — aún en la hipótesis de que por las dispo​siciones municipales sobre alineamiento u otras semejantes el asegurador no pueda reponer o sustituir la propiedad asegurada — un derecho de opción entre dos prestaciones que pueden ser de valor desigual, a saber: (a) pago de la cosa destruida según el valor en el momento del incendio, y (b) restitución o sustitución de la propiedad dañada o destruida.

Partiendo de esa base estima que sólo cuando se opta por el segundo ex​tremo hay lugar a la aplicación del inciso final de la cláusula 13 en la hipótesis allí prevista. No niega que, en el caso que se estudia, se presentó la imposibilidad, debido a la reglamentación sobre alineamiento, de reponer o sustituir la propiedad asegurada, pero ello no significa en sentir de aquél que la Compañía tenga que pagar una suma equivalente a la que habría costado reponer o sustituir la propiedad, pues de los dos extremos entre los cuales ella podía en todo caso escoger (pagar el valor que la cosa destruida tenía en el momento del incendio, o reponer la propiedad dañada) ha optado o puede optar por el primero, y sólo en el caso en que hubiera optado por el último se le podría exigir, en la especie que se contempla, el pago de una suma equivalente a lo que habría costado reponer o sustituir la propiedad si legalmente ésta hubiera podido volverse a su primitivo estado.

Sobre esa base el recurrente acusa la sen​tencia del Tribunal: a) Por error de hecho resultante de la apreciación errónea de la cláusula 13 de la póliza de seguro y de la falta de apreciación de la cláusula 10ª de la misma. Este error —agrega el recurrente— condujo al Tribu​nal a otros dos nuevos errores que consisten en la apreciación errónea de los dictámenes periciales practicados en la primera y se​gunda instancia; b) Por error de hecho resultante de la apreciación errónea del dictamen pericial rendido por los peritos Jaramillo y Aguilú en cuanto estimó que en el avalúo practicado por ellos aparece deducido el valor de los materiales aprovechables y en cuanto pasó por alto el dictamen de los peritos Maldonado y Martínez que contiene un avalúo debidamente fundamentado, explicado y uniforme; c) Por error de hecho resultante de la apreciación errónea del dictamen pericial rendido por Jaramillo y Aguilú “ en cuanto acepta como parte integrante del valor de la propiedad destruida la estantería y mostra​dores de los locales destruidos por el incen​dio, y error de hecho por apreciación erró​nea de la póliza del seguro”; d) Por error de hecho resultante de ha​ber dejado de apreciar o pasado por alto las siguientes pruebas: las posiciones absueltas por la demandante, la diligencia de folios 13 a 19 del cuaderno número 5, la diligencia en que aparece el contrato celebrado con Uribe, García Álvarez & Cía., la carta que obra al folio 12 del cuaderno número 1, los docu​mentos que obran al folio 14 y al folio 15 del mismo cuaderno número 1 y la carta que obra al folio 23 del mismo.

El recurrente estima que como consecuen​cia del error de hecho a que se refiere la le​tra a) se violaron los artículos 641, 656, 659, 689, 705 y 711 del Código de Comercio, 14 de la ley 27 de 1888 y 721 y 722 del Código Judicial; que como consecuencia del error de hecho a que se refiere la letra b) se viola​ron los artículos 721 y 722 del Código Judi​cial y 674 y 656 del Código de Comercio; que como consecuencia del error a que se re​fiere la letra c) se violaron los artículos 703, 705, y 714 del Código de Comercio y 655, 656, 660 y 662 del Código Civil, y que como consecuencia del error de hecho a que se re​fiere la letra d) se violaron los artículos 641, 656, 689, 705, 711 del Código de Comercio y 637, 648, 721 y 730 del Código Judicial.

III. EXAMEN DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO PRIMER CARGO PRIMER CARGO El contrato sobre que versa el litigio es de los que Saleilles llamó “contratos de ad​hesión ”, y otros expositores, quizá con más propiedad, denominan “ contratos por ad​hesión”, que se caracterizan: a) Porque en ellos la oferta —dirigida a personas indeterminadas— tiene un ca​rácter general y permanente, y se presenta frecuentemente impresa, en forma de contrato-tipo, para que sea aceptada o rechaza​da en bloque; b) Porque la oferta emana generalmen​te de una persona natural o jurídica que go​za de un monopolio de hecho o de derecho o al menos de un gran poder económico, ya en razón de sus propias fuerzas, ya por su unión con otras empresas análogas; c) Porque los contratos en cuestión cons​tan de numerosas cláusulas, de difícil lectu​ra, cuidadosamente redactadas en interés de quien hace la oferta y cuya trascenden​cia no puede ser en la mayor parte de los casos debidamente apreciada por el adherente; d) Porque —a diferencia de lo que suce​de en los contratos comunes y corrientes, en que las cláusulas y condiciones se discuten, se pesan y se miden libremente por ambas partes— en los contratos de que se viene hablando se excluye toda discusión entre las partes, con evidente menoscabo del princi​pio de la autonomía de la voluntad, pues una de ellas elabora, para formular la oferta, un reglamento o estatuto y la otra se limita a someterse a las condiciones de éste si nece​sita el servicio que el co-contratante está en capacidad de procurar.

La casi unanimidad de la doctrina —a pe​sar de lo que recientemente ha sostenido París le Clerc— reconoce y admite sin dificul​tad que el seguro es un contrato de adhesión y que no solamente presenta todos los peli​gros de los contratos de adhesión, sino que es quizá el más peligroso de todos ellos. (Missol, “ El seguro, contrato de adhesión, y el problema de la protección del asegura​do ”).

Ni nuestro Código ni el Código francés se ocuparon de los contratos de adhesión, por​que éstos surgieron como resultado de las transformaciones económicas y sociales rea​lizadas después de la expedición de uno y otro. En tales Códigos se enfocó la noción de contrato sobre la base de que “ dos perso​nas, de idéntica situación jurídica y de igual poder económico, exponen y discuten en un libre debate sus pretensiones opuestas, se hacen concesiones recíprocas y acaban, por celebrar un acuerdo cuyos términos han si​do pesados y que en realidad constituye la expresión de su común voluntad”.

Como re​sultado de esa concepción se estableció en dichos Códigos que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratan​tes. Por eso —y porque es incuestionable, co​mo lo reconoce generalmente la doctrina, que los contratos de adhesión son peligrosos para el adherente, pues éste no se ha enten​dido con el contratante de igual a igual sino que ha tenido frente a sí una empresa más o menos poderosa que naturalmente aprove​cha o trata de aprovechar su superioridad económica para imponer discusiones no su​jetas a su libre discusión— se ha procurado con esmero en los últimos tiempos —lo mis​mo en el terreno legislativo que en el campo de las teorías doctrinarias y jurisprudencia​les— encontrar medidas eficaces y razona​bles de protección especial para quienes en el contrato de adhesión pueden llegar a ser víctimas de la ley del más fuerte.

Dentro de ese orden de ideas —ya para descartar la aplicación del principio, antes aludido, según el cual todo contrato es una ley para los contratantes, ya para suavizar o atemperar las consecuencias de ese prin​cipio, que encuentra su fundamento en la idea de que la convención es la expresión de la voluntad común de las partes y el resul​tado de su libre colaboración— se han idea​do, aparte de las medidas legislativas de que adelante se hablará, teorías encaminadas a justificar reglas especiales de interpretación en favor del adherente.

Al efecto, varios tratadistas, en su mayor parte de derecho público, han sostenido que los actos de adhesión no tienen de contrac​tual sino el nombre y que la operación se descompone en la emisión de una voluntad reglamentaria a la cual viene a adherirse otra voluntad. Según esa teoría, llamada teo​ría reglamentaria, la voluntad de quien hace la oferta basta por sí sola para determinar el contrato y los efectos del acto: es ella la que crea la obligación. La adhesión no des​empeña sino un papel secundario; ella no contribuye a la formación del acto sino que viene a ser una condición necesaria y acce​soria a la vez para la eficacia de aquél. Como resultado de esta concepción se des​cartan, desde luego, tanto la aplicación del principio según el cual todo contrato es una ley para los contratantes, como la aplicación de las reglas generales sobre interpretación de los contratos, y se propone, en cambio, un sistema de interpretación según el cual la voluntad predominante de quien hace la oferta debe ser aplicada conforme a las exi​gencias de la buena fe y de las reglas econó​micas en juego, sin perder de vista las leyes de humanidad que se imponen desde que un particular o una compañía o una autoridad pública intervienen, por vía de reglamentos generales, en las condiciones de la vida eco​nómica o social de un individuo.

Como no se trata de averiguar cuál fue la voluntad co​mún de dos contratantes sino de interpretar la manifestación unilateral de una voluntad reglamentaria, tal interpretación tendrá que hacerse con la elasticidad que caracteriza la interpretación de la ley propiamente dicha, teniendo en cuenta, no lo que puede creer y desear el adherente, sino lo que esas cartas generales deben ser en interés de la colecti​vidad a la cual se dirigen, y sin perder de vista, por una parte, que cada cláusula debe aplicarse de conformidad con el fin de la operación y ser útil al buen funcionamiento de ésta, y, de otro lado, que hay que hacer intervenir en todo caso las consideraciones de equidad conducentes a la protección del adherente.

Otros autores sostienen la llamada teoría contractual de los actos de adhesión, que es la que ha llegado a predominar entre los civilistas y según la cual los contratos de ad​hesión sí tienen real y efectivamente el ca​rácter de verdaderos contratos. “Contratos especiales quizá, y que por ese concepto me​recen una interpretación particular, pero contratos al fin”, porque si la voluntad del adherente no da la medida de la obligación, de ella depende en cambio lo único que es esencial: la existencia misma de la obli​gación. Pero los partidarios de esa teoría no han dejado de hacer toda clase de esfuerzos a su vez en el sentido de proteger eficazmente al adherente, y al efecto se han ideado para el caso sistemas especiales de interpretación como el propuesto por Dereux, según el cual en los contratos de adhesión hay que distinguir las cláusulas esenciales, sobre las cua​les ha debido necesariamente recaer la aten​ción del adherente y que ordinariamente han sido objeto de una discusión, de las cláusu​las accesorias que el adherente no conoció o conoció mal y que en todo caso no compren​dió sino imperfectamente.

Respecto de las primeras no hay inconveniente en aplicar el principio según el cual todo contrato es ley para las partes, pero cuando se trata de las otras cláusulas —de las accesorias, a las cuales el adherente no les ha atribuido gran importancia, porque las considera destina​das simplemente a regular los puntos de de​talle de la convención— debe admitirse que ellas no son oponibles al adherente sino en cuanto se limiten a precisar y completar las cláusulas esenciales, y en ningún caso en cuanto modifiquen el alcance del contrato.

Partiendo de esa misma base, de que los contratos de adhesión sí son verdaderos con​tratos, pero contratos a los cuales no se les puede aplicar en todo rigor el principio de la libertad contractual, dice Josserand: “ No quiere decir lo anterior que carezca de inte​rés el distinguir los contratos de “gre a gré” y los contratos de adhesión; las cláusulas de estos últimos no se imponen con la misma evidencia que las de los primeros porque fre​cuentemente ellas están como ahogadas en un reglamento “pase-partout ” del cual el cliente de la empresa —viajero, asegurado, obrero, empleado— no ha tenido efectiva​mente conocimiento, y que aceptó, en con​fianza, con los ojos cerrados.

En estas con​diciones corresponde al juez investigar si tal o cuál cláusula litigiosa ha sido verdadera​mente aceptada por las partes o si su inser​ción en el reglamento compacto y misterio​so constituye una trampa para una de ellas. En esta última eventualidad, el Tribunal, en nuestro sentir, tiene el poder de descartar la autoridad de esa cláusula, sobre todo si ella no guarda armonía con las cláusulas esenciales que constituyen la trama misma de la operación y que han sido conocidas por los interesados y aceptadas por éstos”.

No todos los autores admiten la posibili​dad de adoptar sistemas nuevos originales o especiales de interpretación para los contra​tos de adhesión, pero sí están todos de acuer​do, en cambio, en reconocer que constituyen ellos un campo excepcionalmente propicio para la aplicación extensiva de tres de los principios clásicos de la interpretación de los actos jurídicos, a saber: a) las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dic​tadas por una de las partes se interpretarán contra ella; b) conocida claramente la in​tención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; c) entre dos cláusulas incompatibles el juez puede preferir la que parezca expresar me​jor las intenciones del adherente.

Por su parte la jurisprudencia francesa —además de los esfuerzos que ha hecho pa​ra descartar la aplicación de ciertas cláusu​las en razón del principio de la buena fe o con fundamento en las reglas de la fuerza mayor o por no tener razón de ser determi​nada obligación impuesta al asegurado— ha utilizado frecuentemente los aludidos prin​cipios de interpretación para proteger al ad​herente.

Al efecto, —como lo explica Missol, al ha​cer la síntesis de esa jurisprudencia —“cuan​do una cláusula puede pasar por imprecisa, oscura o ambigua, los tribunales aprovechan eso para usar ampliamente del poder que se les reconoce de investigar la intención de los contratantes y de interpretar la póliza en favor de la parte que se obliga, es decir, del asegurado”.

Después de exponer algunos ejemplos pertinentes, el mismo autor agre​ga: “Resulta de los ejemplos que acabamos de dar que los tribunales procuran interpre​tar las cláusulas de las pólizas en la forma más favorable para el asegurado; es decir, de una manera amplia cuando ellas ponen una obligación a su cargo”. Y más adelante —refiriéndose especialmente a la aplicación del principio según el cual debe predominar la intención de las partes sobre las palabras de la convención— dice el propio tratadista: “ Sea como fuere, la jurisprudencia ha usa​do mucho en favor del asegurado el medio de protección resultante de una supuesta renucia de la compañía a sus prerrogativas.

Ella se ha servido de ese medio para cubrir las razones de equidad que en realidad mo​tivan sus soluciones ”. Finalmente, ob​serva Missol —al comentar la jurispruden​cia concerniente a los casos de contradicción entre las cláusulas de una póliza— que los tribunales han llegado en esta materia has​ta aprovechar la amplitud que se les deja en el dominio de la interpretación para invo​car, en ciertos casos, en favor del asegurado, incompatibilidades que no son manifies​tas.

Refiriéndose a las mismas decisiones ju​risprudenciales aludidas, en una obra recientísima, E. de Lagrange dice lo siguien​te: “ El contrato de seguro ha dado lugar a las mismas vacilaciones jurisprudenciales; una sentencia de la Corte de París ensayó distinguir las cláusulas escritas de las cláu​sulas impresas, sobre la base de que estas últimas podían escapar más fácilmente a la atención del asegurado.

La Corte afirmó que no se podía presumir que el asegurado hu​biera aceptado las estipulaciones desfavora​bles a sus intereses que se encuentran im​presas por anticipado en la póliza. Esta sen​tencia fue casada por la Corte de Casación, que declaró las cláusulas impresas asimilables a las cláusulas escritas y dijo que la firma al pie de la póliza implica conocimiento y aceptación de todo lo que ella contiene.

El contenido del contrato, cualquiera que sea, tiene pues para las partes fuerza de ley. Pe​ro más de una reserva vienen a atemperar el rigor de esta solución: en primer lugar las cláusulas de la póliza deben ser claras y precisas; la póliza debe fijar nítidamente el riesgo garantizado y la prima pagable. Cuan​do falta la claridad necesaria la duda debe interpretarse en favor del deudor de la prima contra el cual se ha invocado una cadu​cidad, y cuando las cláusulas impresas están en contradicción con cláusulas manuscritas, el juez les atribuye a éstas un mayor valor y puede rehusar darles efecto a las prime​ras.

No reconoce con ello implícitamente la desconfianza que le inspiran las pre-redacciones unilaterales?—Aun en los casos en que el contrato es perfectamente claro, la Corte Suprema, que se niega a anular en virtud del orden público ciertas cláusulas particu​larmente rigurosas para el asegurado, admi​te que ellas deben ser interpretadas restric​tivamente.

En fin, la Corte de Casación va todavía más lejos al admitir que el uso pue​de prevalecer sobre una cláusula precisa y formal de la póliza y al negarse a darle efec​to a la cláusula de caducidad por retardo del asegurado en el pago de la prima cuando és​ta se ha estipulado en el contrato en una forma contraria a los hábitos adoptados por las compañías de seguros.

Es necesario que las cláusulas de los contratos no sean tram​pas tendidas a las partes con el objeto de que una de ellas se exonere directa o indi​rectamente de sus obligaciones contractua​les o se enriquezca injustamente a expensas de la otra. Toda la diferencia entre el con​trato de “gré a gré” y la nueva técnica con​tractual reside en el papel del juez que debe examinar de más cerca el hecho e investigar más minuciosamente la común intención de las partes.

Una sentencia del Tribunal de paz de Burdeos del 10 de agosto de 1931 des​taca ese papel del juez, quien le quita todo efecto a una mención de no reembolso y de validez prorrogada escrita sobre una boleta de espectáculo cuando las circunstancias de hecho indican claramente la ignorancia del espectador y la imposibilidad material en que se encuentra de aprovechar la prórroga de la boleta”.

Como todos estos esfuerzos hechos por la jurisprudencia en favor de los asegurados, con fundamento en las reglas de la interpre​tación y al impulso de los dictados de la equidad, son necesariamente limitados y de otro lado provocan un constante proceso de perfeccionamiento de la redacción de las pólizas, pues a medida que los tribunales ta​chan de ambigua una cláusula, las compa​ñías se apresuran a aclararla en su favor para lo sucesivo, se ha invitado a los tribu​nales a buscar la protección del asegurado en otros recursos técnicos, a saber: el prin​cipio de la nulidad de las convenciones con​trarias al orden público y a las buenas costumbres, las normas jurídicas sobre la cau​sa de las obligaciones, la teoría de los vicios del consentimiento, ampliamente aplicada, la teoría del abuso del derecho, etc.

Por otra parte —sobre la base de que, aun cuando los tribunales tienen la posibili​dad de hacer jugar en favor del asegurado algunas reglas protectoras del derecho común sobre la interpretación de los contratos, esa protección resulta en la práctica insuficien​te— se han consagrado en las legislaciones normas de carácter imperativo, que limitan en favor del asegurado la libertad contrac​tual para impedir los abusos de la prepoten​cia económica, pero sobre la base de que no obstante tratarse de disposiciones imperati​vas, éstas pueden ser derogadas en beneficio del asegurado porque constituyen con res​pecto a éste un mínimo de garantías que no impide la adopción de cláusulas más libera​les, como lo expuso Monsieur Fallieres, Mi​nistro del Trabajo, en respuesta a una carta del presidente del Sindicato de aseguradores por medio de la cual éste pedía que se modi​ficaran algunos artículos del proyecto sobre seguros, presentado por el gobierno fran​cés, bajo pretexto de que las disposiciones de esos artículos eran menos favorables pa​ra los asegurados que las contenidas en las pólizas de ciertas compañías.

No es menester, en el caso que se estudia, para llegar a la conclusión de que el Tribunal no incurrió en un error de hecho al interpre​tar la cláusula 13 de la póliza, buscar ate​nuaciones o restricciones al principio sobre la fuerza legal de las convenciones, ni acudir a la llamada teoría reglamentaria de los actos de adhesión, ni apelar a sistemas especiales de interpretación como el propuesto por Dereux, ni siquiera darles una aplicación extensiva y tendenciosa, inspirada en conside​raciones de equidad, a las reglas de derecho común sobre interpretación de los actos jurídicos.

Basta y sobra, para poner de manifiesto que en el fallo no se incurrió en el error de hecho de que habla el recurrente, hacer una aplicación normal y corriente de dos princi​pios que encuentran en los contratos de ad​hesión un campo excepcionalmente propicio para intervenir con eficacia aun en concep​to de quienes con mayor timidez abordan el problema.

Se trata de dos principios que, por lo demás, aparecen expresamente con​signados, con mayor claridad y nitidez que en el Código francés, en los artículos 1618 y 1624 de nuestro Código Civil: “Conocida cla​ramente la intención de los contratantes de​be estarse a ella más que a lo literal de las palabras”; “…las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella”.

Según la cláusula 13 de la póliza “ La Com​pañía puede, a su arbitrio, reponer o substi​tuir la propiedad dañada o destruida o cual​quier parte de ella, en vez de pagar el mon​to de la póliza o daño, o puede unirse, para efectuarlo, a otras Compañías o Asegurado​res, pero la Compañía no se compromete a reponer exacta o completamente sino sólo conforme las circunstancias lo permitan y en una forma razonablemente suficiente, y en ningún caso estará obligada a pagar la Compañía mayor suma por la reposición de lo que habría costado reponer la propiedad al estado en que se hallaba cuando tuvo lu​gar la pérdida o daño, ni tampoco mayor su​ma de la que representaba el seguro de la propiedad aludida.

Si la Compañía decidiere reponer o substituir cualquiera propiedad el asegurado proporcionará, a sus expensas, a la Compañía, todos los planos, especificacio​nes, medidas, cantidades y demás detalles que la Compañía necesite, y ningún acto que emane directa o indirectamente de la Com​pañía con objeto de reparar o substituir, se​rá interpretado como prueba de que la Com​pañía elige la reposición o substitución. Si en cualquier caso la Compañía no puede repo​ner o substituir la propiedad asegurada por la presente Póliza, a causa de cualesquiera disposiciones municipales o de otra clase en vigor y que afecten el alineamiento de las calles, a la construcción de edificios u otras, la Compañía sólo estará obligada a pagar en tal caso una suma equivalente a la que ha​bría costado reponer o substituir la propie​dad, si legalmente ésta hubiera podido vol​verse a su primitivo estado”.

El fallador —teniendo en cuenta que en el caso que se estudia ocurrió cabalmente la hipótesis prevista en la parte final de la cláusula preinserta, pues por razón de las disposiciones municipales sobre alineamien​to no era posible reponer o substituir la edi​ficación tal cual— aplicó lisa y llanamente la estipulación contractual contenida en esa parte final de la cláusula 13 y al tenor de ella condenó a la Compañía a pagar una “ suma equivalente a la que habría costado reponer o substituir la propiedad si legal​mente ésta hubiera podido volverse a su primitivo estado”.

El recurrente considera que la Compañía goza en todos los casos —inclusive en ese caso a que se refiere la última parte de la cláusula 13— de una opción entre dos pres​taciones de valor desigual que pueden enun​ciarse así: sustitución o reposición de la co​sa y pago del valor que ésta tenía en el momento del incendio. Partiendo de esa base afirma que el Tribunal incurrió en error de hecho manifiesto al estimar que lo estipula​do en el contrato es que la Compañía pague, en un caso como el ocurrido, una suma equi​valente a la que habría costado reponer o substituir la propiedad al estado que tenía antes del incendio.

La estipulación de la par​te final de la cláusula 13, en sentir del recurrente, debe entenderse subordinada a la op​ción en favor de la Compañía, según la cual ésta puede escoger entre reponer la cosa o pagar el valor que ésta tenía en el momento del siniestro, y sólo en el caso de que la Com​pañía opte por el primer extremo, puede aplicarse la parte final de la cláusula 13 si por otra parte ha ocurrido la hipótesis allí prevista.

Pero, de un lado, el último inciso de la cláusula 13 está concebido y redactado en tal forma que, dentro de las normas de in​terpretación a que arriba se aludió, no pue​de admitirse como cosa clara, inequívoca y ajena a toda ambigüedad, que su aplicación esté condicionada por los efectos de una opción de carácter general en favor de la Compañía, y de otro lado media la circunstancia —suficiente por sí sola para considerar infundado el cargo de error de hecho— de que la póliza no contiene, al menos en una forma clara y no ocasionada a dudas razonables y serias, la estipulación de que habla el recu​rrente sobre una opción en favor de la Com​pañía consistente en poder escoger entre la sustitución o reposición del edificio y el pa​go del valor que éste tenía en el momento del incendio.

La opción consagrada por la póliza en fa​vor de la Compañía es muy distinta. No es una opción entre dos prestaciones de valor desigual como la que el recurrente enuncia. Es —e interpretarla de otro modo equival​dría a hacer todo lo contrario de lo que la doctrina enseña en materia de contratos de adhesión— una opción entre dos prestacio​nes equivalentes, o, mejor dicho, entre dos formas o modos de llegar a un mismo resul​tado: la indemnización del daño sufrido por el asegurado.

No se trata para la Compañía de escoger entre una prestación que realmente impli​que indemnización y otra que no alcance a indemnizar completamente al asegurado, si​no de la escogencia entre la indemnización en dinero y la indemnización en especie. En efecto, lo que dice la póliza es que “ la Compañía puede a su arbitrio reponer o substituir la propiedad dañada o destruida o cualquier parte de ella, en vez de pagar el monto de la pérdida o daño ”.

Para el recu​rrente, pagar el monto de la pérdida o daño es exactamente igual a pagar el valor que la cosa destruida tenía en el momento del in​cendio, aunque —por la natural diferencia que hay entre un edificio nuevo y uno an​tiguo, no obstante ser idénticos y construi​dos con materiales de la misma clase— la suma representativa del valor que la cosa destruida tenía en el momento del siniestro no alcance para construir otro edificio exac​tamente igual al incendiado.

Pero como el daño o perjuicio sufrido por el incendio de un edificio no se repara o in​demniza completamente sino mediante la construcción de un edificio igual, y como el seguro es un contrato de indemnización, no hay razón para estimar que se ha pagado el monto de la pérdida o daño cuando sólo se le ha dado al asegurado una cantidad equi​valente al valor de la cosa destruida en el momento del incendio pero con lo cual el asegurado no puede construir otro edificio idéntico a aquel de cuyos servicios se vio privado por el siniestro.

En otros términos: la locución “monto de la pérdida o daño” no puede interpretarse —sobre todo tratándose como en este caso de un contrato de adhesión— en el sentido de que en ella sólo queda comprendido el “valor que la cosa destruida tenia en el momento del incendio”, para darle, mediante esa interpretación, al asegurado, una suma inferior a la que representa el valor de construcción de un edificio igual al incendiado, porque ello conduciría a que dicho asegura​do no quedara debidamente indemnizado o, lo que es lo mismo, a que el daño sufrido por él no quedara completamente reparado.

Refiriéndose a esta cuestión de la repa​ración del daño sufrido por el propietario de un edificio incendiado, dicen Henri et León Mazeaud: “La victima tiene en efecto derecho a la reparación de la integridad del daño. Su acreencia es, pues, igual al daño sin ninguna deducción. Él objeto que le pertenecía ha sido destruido o deteriorado; ella no podía compensar el daño sin comprar un nuevo objeto o hacer reparar el antiguo Repa​rar es, pues, reembolsarle el precio de com​pra del objeto nuevo, el costo de las repara​ciones y de los trabajos, y sólo de esa suerte se borra el perjuicio.

Sin duda ella ha reali​zado por otra parte un beneficio: diferen​cia de lo viejo a lo nuevo Pero la cues​tión consiste en saber si ese beneficio constituye una acreencia a favor del responsa​ble, acreencia que vendría a compensarse con la deuda de éste por la indemnización. Esto no acontecería sino en el caso de que, por concepto de ese beneficio procurado a la víctima, el responsable dispusiera de la acción de in rem verso”.

Pero, como lo expli​can a continuación los autores citados, refi​riéndose a un caso distinto pero análogo, no dispondría el responsable de la acción de in rem verso, porque faltaría la tercera de las condiciones requeridas para el enriquecimiento sin causa, a saber: que el enriqueci​miento verdaderamente sea injusto, ilegíti​mo o sin causa.

En el caso que se estudia, ese posible enriquecimiento del asegurado tendría su causa en el contrato mismo y se​ría un enriquecimiento inevitable, porque si se pretendiera evitar entonces el daño que​daría sin ser debidamente reparado y el ase​gurado no quedaría realmente indemnizado. “No existía para la víctima —concluyen los autores citados— ningún otro medio para re​parar el perjuicio que el procurarse un ob​jeto nuevo; ella no podía hacer otra cosa; su enriquecimiento resulta indisolublemente li​gado a la reparación”.

Pero tal enriquecimiento tiene, como la reparación misma, su contrapartida y su justificación en el contra​to, por lo que no es injusto, ni ilegítimo, ni sin causa. El artículo 641 del Código de Comercio es​tablece que respecto del asegurado el segu​ro es un contrato de mera indemnización y que jamás puede ser para él la ocasión de una ganancia, pero es claro que la “ ganan​cia ” a que se refiere dicho texto no es ese beneficio de que habla Mazeaud tan íntima e indisolublemente ligado al concepto mismo de reparación del daño, en casos como el pre​sente, que dejaría de ser completa y efecti​va la indemnización si tal beneficio se pre​tendiera evitar.

La ganancia de que habla el Código no puede ser el beneficio que surge como consecuencia ineludible del fenómeno mismo de la indemnización efectiva y com​pleta y que no implica enriquecimiento in​justo o sin causa, pues el legislador no pudo haber pretendido con la prohibición aludida impedir que, en hipótesis como la que se contempla, quedara el asegurado realmente indemnizado.

Lo que el legislador pretendió evitar fue la posibilidad de ganancias injus​tas, indebidas y sin causa, en un contrato de mera indemnización. Por otra parte, como ya se observó, la cláusula fundamental de la póliza dice que la Compañía pagará o indemnizará al asegu​rado, por los daños o pérdidas de la propiedad asegurada en caso de incendio, hasta una cantidad que no exceda de $ 30.000.

Y la indemnización, que no es otra cosa que la reparación del daño sufrido, no tiene por qué ser entendida en el sentido de que excluya la diferencia que haya entre el valor de la cosa destruida en el momento del incendio y la cantidad del dinero suficiente para cons​truir un edificio exactamente igual. No que​da indemnizado —porque no se le ha reparado completamente el daño— el que recibe una cantidad de dinero que no le alcanza pa​ra levantar una edificación igual en cuanto sea posible a la que se incendió. Este asegu​rado quedaría soportando una pérdida y por lo tanto no quedaría indemnizado.

La cláusula 10ª de la póliza, en su parte final, no sería bastante por sí misma para admitir que cuando en la cláusula 13 se ha​bla del monto de la pérdida o daño se en​tiende por tal el valor de la propiedad en el momento del siniestro sin incluir utilidades de ninguna clase, porque dicha cláusula tie​ne apenas como finalidad la de precisar las obligaciones de información que tiene el ase​gurado en caso de incendio para con la Com​pañía. En síntesis: el Tribunal no incurrió en el error de hecho manifiesto de que habla el recurrente al estimar que lo estipulado en el contrato es que la Compañía pague, en un caso como el ocurrido, una suma equivalente a la que habría costado reponer o sustituir la propiedad al estado que tenía antes del incendio, pues eso es lo que dice la última parte de la cláusula 13, y la consideración fundamental hecha por el recurrente en el sentido de que dicha parte final no excluye la opción en favor de la Compañía y sólo tie​ne por ende aplicación en el caso de que la Compañía haya optado por la reposición en lugar de optar por el pago del valor de la co​sa destruida en el momento del incendio, es una consideración que sólo tendría valor en el caso de que realmente se hubiera estipu​lado tal opción como el recurrente la entien​de, sobre la base de que “ el monto de la pér​dida o daño” es efectivamente distinto al valor de construcción de un edificio idéntico al incendiado, y en el caso de que, por otra parte, el inciso final de la cláusula 13 subor​dinara claramente lo allí establecido a las consecuencias jurídicas de una opción entre dos prestaciones de valor desigual.

Es claro por lo demás que si no hubo por parte del Tribunal error manifiesto de he​cho en la apreciación del contrato no lo hu​bo tampoco en la apreciación de los dictáme​nes periciales. El Tribunal partió de la base de que los $ 22,090.82 de que hablan los peritos Jaramillo y Aguilú representan una suma equivalente a la que habría costa​do reponer o sustituir la propiedad y no simplemente el valor del edificio asegurado en el momento del incendio.

Pero como el Tribunal, sin incurrir con ello en un error manifiesto de hecho, consideró que lo que la Compañía debía era “ una suma equivalente a la que habría costado reponer o sustituir la propiedad” tomó como base esa cifra de $ 22.090.82 para la condenación que hizo contra la Compañía. Segundo cargo Basta para rechazarlo tener en cuenta que según consta a folios 17 vueltos del cuader​no número 2, los peritos Jaramillo y Agui​lú, de una manera clara, terminante y concluyente, aseguraron que para llegar a ese avalúo de $ 22.090.82 tomaron en cuenta el precio que los materiales, los jornales de los obreros y la dirección de la obra de cons​trucción tenían en la fecha del siniestro, “ descontando el valor de los materiales apro​vechables ”.

No importa que en los presupuestos por ellos elaborados no se haga en forma de sustracción o resta ese descuento del valor de los materiales aprovechables. Ello que​rrá decir simplemente que al hacer la lista de los materiales necesarios no incluyeron todos aquellos que habrían sido indispensa​bles en el caso de que no hubieran quedado por el incendio materiales aprovechables.

Tercer cargo De acuerdo con el artículo 658 del Código Civil “se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento”. En​tre los ejemplos que al efecto trae el mismo Código figuran no solamente cosas tales co​mo las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial, sino también otras cuyo carácter de inmuebles por acce​sión resulta todavía más difícil concebir: los animales destinados al cultivo o benefi​cio de la finca.

Como en la póliza consta que el primer pi​so del edificio asegurado estaba destinado para almacenes de mercancías y como la misma póliza, al referirse a la cosa asegu​rada, habla invariablemente de un edificio, sin excluir las cosas que por accesión debie​ran reputarse como partes de ese inmueble, al tenor del referido artículo 658, es claro que el Tribunal no incurrió en error de he​cho al considerar como parte integrante de la propiedad asegurada la estantería y mos​tradores de los locales destruidos por el in​cendio.

Al partir de esa base, el Tribunal no consideró que en el contrato de seguro se hubieran incluido los muebles existentes en el edificio. Simplemente estimó que de la indemnización no tenían por qué quedar ex​cluidos los inmuebles por accesión, y al pro​ceder así no incurrió en un error de hecho manifiesto. Cuarto cargo Dice el recurrente que el Tribunal dejó de apreciar varias pruebas, pero no afirma ni sugiere siquiera que la falta de apreciación de esas pruebas hubiera tenido alguna inci​dencia sobre la parte resolutiva del fallo.

Por otra parte, es bien sabido que en ca​sación la falta o la mala apreciación de prue​bas no es bastante para determinar la infir​mación del fallo acusado, pues es menester demostrar que esa falta de apreciación o esa mala apreciación de pruebas condujeron a un error de hecho manifiesto, y el recu​rrente no dice siquiera en qué consistió el error.

De otro lado, como lo hace notar el oposi​tor, el Tribunal sí dijo que había examinado las demás pruebas y que ellas no desvirtua​ban el concepto que se había formado del pleito, a saber: que la indemnización debía tener como base el precio de la reconstruc​ción del edificio conforme a lo dispuesto en la parte final de la cláusula 13 de la póliza.

No habiendo incurrido el Tribunal en los errores de hecho que le imputa el recurrente no pudo haber lugar a que, como consecuencia de ellos, se violaran los artículos le​gales que se citan en la demanda de casa​ción. No es el caso por lo mismo de entrar a considerar en detalle los que el recurrente ha llamado “ errores de derecho”, denomina​ción bajo la cual presentó, no propiamente cargos distintos, sino simplemente las listas de las normas jurídicas a cuya infracción, según el recurso, llegó el Tribunal como re​sultado de los errores de hecho atribuidos por aquél a éste.

Finalmente, como nuestra legislación con​sagra en el artículo 14 de la ley 27 de 1888 la regla de que “las disposiciones del Código de Comercio se aplicarán a los contratos de seguros en tanto que los contratantes no ha​yan estipulado expresamente otra cosa”, y como ese principio no quedó limitado ni res​tringido en manera alguna, contra el asegu​rado, por el artículo 20 de la ley 105 de 1927, no es el caso de entrar a estudiar las dispo​siciones de carácter supletivo a que se refie​re el recurrente, tratándose como se trata en este caso de un problema de interpreta​ción contractual.

Si, como atrás se vio, las normas de ca​rácter imperativo que en otros países se han dictado sobre seguros no constituyen obstáculo para que, en favor del asegurado, se estipulen condiciones más ventajosas que las consagradas legislativamente, por implicar éstas un mínimo de garantías en favor del adherente, mal podía buscarse en las reglas de carácter supletivo de nuestro Código una limitación o restricción a los derechos que contractualmente se le reconocieron al ase​gurado como consecuencia de la aplicación —por cierto contraria a la tendencia univer​sal en esa materia— que el legislador colom​biano hizo, para el contrato de seguro, de los principios sobre autonomía de la volun​tad y sobre libertad contractual.

Es cierto que —no obstante lo dispuesto por el artículo 14 de la ley 27 ya citada— hay entre las reglas jurídicas a que alude el recurrente una fundamental, que no tiene propiamente carácter supletivo o interpre​tativo —la ya estudiada conforme a la cual el seguro es un contrato de mera indemni​zación que no puede ser para el asegurado ocasión de una ganancia— pero, como ya se vio, no es posible darle a esa norma el al​cance que el recurrente lo atribuye cuando la invoca para sostener que el asegurado no tiene derecho, en un caso como éste, a la cantidad necesaria para reponer la edifica​ción con otra idéntica en lo posible a la incendiada, sino a una suma menor —diga lo que dijere el contrato— por la diferencia de valor entre un edificio antiguo y uno nuevo, aunque el nuevo sea igual al antiguo y cons​truido con los mismos materiales.

Como es​ta suma menor no alcanzaría a borrar o ha​cer desaparecer el daño —que sólo se borra procurándole al asegurado una cosa que le preste el mismo servicio que le prestaba la destruida— no se repararía el perjuicio ni se indemnizaría al asegurado si sólo se le diera esa suma menor, insuficiente para re​poner la edificación. El ideal en materia de indemnización es la reparación en especie, la reposición o sustitución de la cosa des​truida.

Cuando por uno o por otro motivo se indemniza con dinero, la cantidad tiene que ser equivalente a la de la reparación en especie. Por todo lo cual la Corte Suprema de Jus​ticia —Sala de Casación Civil— adminis​trando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, no casa la sentencia dictada en este juicio por el Tribunal Superior de Bogotá con fecha 29 de febrero de 1936.

Costas a cargo del recurrente. Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la GACETA JUDICIAL y devuélvase el expediente al Tribunal de Bogotá. Antonio Rocha, Liborio Escallón, Ricardo Hinestrosa Daza, Miguel Moreno J., Juan Francisco Mújica, Eduardo Zuleta Ángel, Emilio Prieto Hernández, Srio, Int.