EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA-LA INEPTITUD DE FONDO TOCA CON LA PERSONERIA SUSTANTIVA; • LA DE FORMA, CON LA PERSONERIA ADJETIVA, ES DECIR, CON LA REPRESENTACION DE LA PARTE EN JUICIO - LA EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA-LA INEPTITUD DE FONDO TOCA CON LA PERSONERIA SUSTANTIVA; · LA DE FORMA, CON LA PERSONERIA ADJETIVA, ES DECIR, CON LA REPRESENTACION DE LA PARTE EN JUICIO - LA.

CARENCIA DE PERSONERIA SUSTANTIVA y LA PETICION DE MODO INDEBIDO NO CONSTITUYEN EXCEPCIONES DILATORIAS 1- No es cosa fácil y de inmediata percepción mental distinguir en ciertas causas si la excepción es dilatoria o es perentoria; y menos clara se presenta la cuestión tra­tándose de la excepción dilatoria de inepta demanda, en su segundo. Caso, u sea cuan­do la demanda se dirige contra diversa per­sona de la obligada a responder sobre la cosa u el hecho.

Demandados, caso. Éste que no se puede dejar desviar hacia' el fondo. Del asunto litigioso, pues se refiere sólo a la identidad del demandado, como cuando se demanda a sujeto diciéndose que es gerente de la compañía que debe responder en juicio, y no lo. Es, o se cita a un individuo. Considerándosele guardar de quien debe figurar en el juicio, y no. tiene ese carácter de guardador.

En estos casos se trata, como dicen con razón los expositor es de la materia, de simples presu­puestos procesales. La ineptitud, pues, puede ser de fundo o la funda. Es de fundo. Cuando falta la per­sonería sustantiva, mientras que la inepti­tud de forma toca con la personería 'adje­tiva, es decir, con la representación de la_ parte en juicio.

Existe en aquel caso lo. Que puede llamarse imposibilidad de fallo., como cuando. Se demanda la nulidad de una contrata y no. se citan al juicio. A todos los contratantes, a cuando. Se impetran unas nu­lidades y no S6 ha demandado a quien in­tervino. En las actas a contratas que sirven de materia a esas solicitudes de nulidad. En este caso se trata de una excepción perentoria.

Es precisa, pues, hacer distinción de los dos casos que pueden creerse comprendidos dentro. De la generalidad del inciso. Segun​do. Del artículo. 333 Del C. J., que se refiere a una demanda dirigida contra diversa persona de la obligada a responder, ya que el juicio de venta o adjudicación del bien hipote­cado (el de, la demanda), que Otis MC.

Allister & Cía., de San Francisco de California adelantó contra el citado Fong, juicio que tuvo como causa la hipoteca que Fong otorgó a favor de aquella casa: La nulidad de la diligencia de remate reali­zada en el mismo juicio: La nulidad del auto aprobatorio' de ese re­mate; La cancelación en la Registraduría de las anota­ciones que se hubieran hecho con motivo de ese juicio, Y como consecuencia de esto: Que el actor es dueño, don Dolores Garcés, del lote de terreno adjudicado a Fong: y que se le debe entregar ese lote., Como se ve hasta aquí, el actor, refundió en una las dos acciones ya enunciadas: la de dominio y la que llama nulidad de remate.

Y manifestando que se trata de solicitudes subsidiarias, enunció éstas: Que es nula la escritura de hipoteca otorgada por Ramón Fong a favor de Otis MC. Allister & Cía. Si la hipoteca hace referencia directa o indirectamente al terreno sobre el cual estaba edificada la casa”; Que es nulo el registro de esa hipoteca; Que no tiene valor la hipoteca sobre el terreno; y Por último, "todas las peticiones y declaracio­nes que encierran o quedan encerradas en las ya pedidas como principales 'en la parte anterior”.

Como se ve en este aspecto de la demanda que el actor tiene como subsidiario, la primera petición es, condicional para el caso de que la hipote­ca verse sobre el terreno y no sobre la casa: y 2 acumulan en esas peticiones llamadas Subsidiarias, las tres acciones: la de dominio, pues estaba encerrada en la de nulidad del remate: esta,,'" nulidad del remate que englobó la de dominio, y la de nulidad de la hipoteca, que el actor llama subsidiaria, y que sin embargo, comprende la de las acciones principales: la de nulidad Le remate.

Como hechos principales de la acción de do­minio se señalan: a) Que por dos Resoluciones Ministeriales se adjudicó a Fong un lote de bal­díos: b) Que Fong vendió al demandante y ala Garcés,ese lote; c) Que la administración del Puerto amojonó el lote y lo entregó a Fong; d) Que el demandado poseyó de la posesión del lote al demandante, por medio de una querella de policía; e) Que ese lote es un bien distinto del que Fong hipotecó a la casa de San Francisco de, Ca­lifornia y que remató el demandado; f) Que el demandante y la Garcés son dueños en comuni­dad del lote de terreno que la Nación adjudicó a Fong; y g) Que Vásquez, demandado, tiene el lote como poseedor de mala fe.

Como hechos de la acción de revisión se señora: l.-Que Fong, para garantizar una suma de ' dinero, constituyó hipoteca a favor de Otis Mc. Allister & Cía. sobre una casa de habitación si­tuada,en Buenaventura: 2.-La hipoteca era sólo sobre la casa, pues el terreno era de la Nación en la época; 3.-Que para mayor seguridad, la firma acreedora aseguró la casa, la cual fue consumida por un incendio; 4.-La firma acreedora recibió el valor del seguro y ha manifestado que el terreno no hacía parte de la hipoteca: 5.-pues del incendio se inició contra Fong un juicio de venta o adjudicación del bien hipotecado, _ y al rematarse este bien le fue adjudicado al de.' mandado Vásquez,,con la especificación de que se trataba de una casa; 6.-Por ¡providencias del Juzgado se aprobó el remate se ordenó el cum­plimiento de las demás dispociones relaciona­das con éste: A Vásquez se le hizo' entrega del bien rematado: 8.-Antes de la adjudicación. que por Resoluciones Ministeriales se le hizo 'a' '\ Fong, éste no tenía sobre el terreno, sino un derecho de adjudicación, por ser ocupante de él; 9.-Se reproduce' el hecho a) de atrás; 10.-Se reproduce el hecho b) de atrás; l1.-Se reproduce el hecho c); 12.Se reproduce el hecho d): 13.- Se 'reproduce el hecho,c); l4.-Se reproduce el hecho d); 15.-eSe reproduce el hecho e); 16.- Se reproduce el hecho e); 17.-Se reproduce el Esher Se reproduce, el hecho g) de atrás.,".

Por último, se asignan a la acción llamada sububordiaria todos los hechos correspondientes a la acción de revisión, pues se dice: Peticiones subordinarías "de acuerdo con la segunda relación de hechos". Segunda relación de hechos en que, como se ha visto, hay muchos tomados de la PRI-mera relación. Por donde se puede ver: Que hay confusión de hechos para las tres acciones;

Que hay confusión de acciones; y Que compenetrados los hechos y también las acciones, no es.posible asignar a una de ésta. Puede deducirse u una ineptitud sustantiva, u una adjetiva. 2-Como ha dicho. La Curte, "Ni la carencia de personería sustantiva, ni la petición de mudo. Indebido. Constituyen excepciones dilatarías porque no. tocan como el procedi­miento.

Para suspenderla u mejorarlo. San, pues, perentorias. Según Fábrega partes son perentorias de PERIMERE, matar, las que matan el derecho. Un el juicio. En el cual el derecho se ejercita; y dilatorias, de DIFFE­RRE, diferir, alargar, prolongar, aquellas que no. matan el derecho ni el juicio., sino que sólo. Difieren el ejercicio. Del derecho en el curso.

Del juicio. U la contestación de la demanda". (G. J., T. Lbn., Pág. 683). Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Ci­vil.-Bogotá, noviembre doce de mil novecien­tos cincuenta y uno: (Magistrado ponente: DI', Gerardo Arias Mejía) Muy.poco clara en sus peticiones y en sus he­chos es b,'demanda que ante el Juzgado del Cir­cuito de Buenaventura presentó Luciano Rivera contra José Vásquez, y que después del trámite de rigor fue decidida en el sentido de negar las peticiones de tal demanda, principales y subsidiarias, afirmándose al mismo tiempo que el de­mandante carece de acción reivindicatoria por no haber demostrado el dominio de la cosa de­mandada.

De una parte el actor pidió que se declare: Que es dueño en comunidad con Dolores Gar­cés, del lote de terreno que no se adjudicó en Buenaventura a Ramón Fong, por medio de dos Resoluciones Ministeriales: y Que el demandado debe entregar a la parte actor! ese lote, De otro lado pidió: La nulidad del auto de embargo proferido en el Carácter de subsidiaria de las otras, ni es posible considerar una de esas acciones indepen­dientemente de las otras.

Se ha hecho esta discriminación Y este análi­sis; porque ello es necesario como fundamento de las consideraciones que adelante hará la Sala. El asunto fue decidido en segunda instancia por el Tribunal Superior de Cali, según senten­cia de once de diciembre de mil novecientos cua­renta y siete, por la cual se revoca la de primera instancia y se declara probada la excepción perentoria de petición de un modo indebido por no haberse demandado a todas las personas que debían intervenir en el juicio".

De la sentencia se concedió el recurso de casa­ción al demandante Rivera, y ésta la razón para que los autos se encuentren al estudio de la Sa­la. Estudio que se adelantará tenidas en cuenta estas razones del Tribunal: "Como se dijo al principio de este fallo, se han instaurado varias acciones entre ellas la de nulidad (sic) de varias providencias judiciales y la de la hipoteca constituida por Ramón Fong a favor de la casa Otis MC.

Allister & Cía., de San. 'Francisco de California. De tal manera que el ac­tor debió haber dirigido su demanda contra to­das las personas que intervinieron tanto en el jui­cio especial sobre venta o adjudicación de la cosa hipotecada de que se habló anteriormente; como de las que intervinieron en la escritura hipote­caria, y como no lo hizo así, es evidente que se halla establecida la excepción perentoria de pe­tición de un modo indebido, excepción que debe reconocerá el Tribunal conforme a lo dispuesto en el arto 343 del C. J. No t'€ diga que el actor formuló la acción de nulidad del contrato hipotecario como subsidiaria y que por lo mismo habría de estudiarse en forma preferencial la reivindicación, pero es lo cierto que a estudio tendría que estudiar se primero la validez o invalidez de la hipoteca y luego la acción reivindicatoria ya que la escritura: hipotecaria parece indicar que el señor Ramón Fong hipotecó junto con la casa de habi­tación a que alude el auto de embargo traído en copia y la diligencia de remate, el lote de te­rreno en donde está o estaba plantada dicha casa al anterior da axial de la redacción de la cláusula tercera de la escritura citada que es del tenor siguiente: "Que para seguridad del cumplimiento de las obligaciones que el exponentes contrae por medí.) De este instrumento hipoteca a favor del Señor Valentín Borrones una casa de su propie­dad ubicada en la carrera segunda (2~) de esta población y alinderada así: por el norte, con ca­sa del señor Carlos Panameñita; por el oriente, con terrenos pantanosos y casa del señor Juan Salcedo Ch.: y por el occidente, con calle públi­ca.

Dicha casa y su terreno, que el Municipio ava­luó en el catastro en la suma de diez mil pesos, la hubo el otorgante por compra que de ella hizo al señor Emiliano Brito, según instrumento pú­blico treinta y seis (36) de fecha dos (2) de mar­zo de mil novecientos trece (1913), otorgada en esta misma Notaría". Critica el actor estos conceptos del Tribunal Y rechaza la conclusión de la sentencia; según de­manda de casación en la cual se ponen en juego las causales primera y segunda del artículo 520 del C. J. de la manera siguiente: Primera: "Interpretación errónea y aplicación indebida de la ley", Después de hacer el recurrente un largo estudio sobre las excepciones en Derecho Procedimental, sobre la diferencia entre las dilatorias y las perentorias, y sobre el alcan­ce del artículo 343 del C. J., que autoriza al Juz­gador para reconocer oficiosamente las excepcio­nes perentorias que halle justificadas, expresa lo siguiente que sintetiza su argumentación: "De acuerdo con esas observaciones no hay du­da de que el Tribunal de segunda instancia con­fundió una excepción que suspende transitoria­mente el juicio con una que hace impropia la acción escogida.

Cuando la acción escogida es impropia para que la pretensión del demandan­te surta efectos, sobrevendría una excepción pe­rentoria de petición de como indebido, pero cuan­do la acción se dirige contra persona no obligada a responder entonces hay lugar para una excep­ción dilataría Llamada inepta demanda, " y como el Tribunal. de segunda instancia atribuyó a los hechos constitutivos de una excepción dilatoria, el valor suficiente para establecer una excep­ción perentoria, se ha incurrido en una interpretación errada de los artículos 328 y 329 del e, Judicial.." Esta interpretación errada de los articu­las 328 y 329 del C. J, dio lugar a una aplicación indebida del artículo 343 del C. J. en la senten­cia recurrida.

Estimó el Tribunal que la hipoteca a favor de la firma de San Francisco de California, se refe­ría no sólo a la casa sino al terreno, y consideró entonces que era preciso estudiar primeramente la validez o invalidez de la hipoteca, antes que la acción reivindicatoria; y como en esta hipoteca fi­gura aquella firma, y no fue demandada, concluye el Tribunal que se pidió de modo indebido, conclusión que es jurídica, en concepto de la Sala. a lo cual puede agregarse que si como se vía atrás, la demanda dá razón de una confusión de hecho y de. peticiones, y Otis Mc.

Al1ister &; Cía. actuaron no sólo en el contrato hipotecario, sino en el juicio que dio ocasión al remate, esta sociedad ha debi­do figurar como demandada en el presente caso. Pero el recurrente sostiene contra esto que fue­ron violados por interpretación errónea los ar­tículos 328 y 329 del Código Judicial y por aplica­ción indebida el 343 del mismo Código; a 10 cual debe observar la Sala que no puede prosperar el cargo en lo que se refiere a aquellos dos ar­tículos, porque ellos no tienen un carácter sus­tantivo, y es condición que lo tengan, según el número 19 del art. 520 del mencionado Código.

El primero de esos textos legales no hace otra cosa • que señalar; dos grupos de excepciones, y el 329 se concreta a definir 10 que son las excep­ciones perentorias; y ya la Corte, como puede verse en la GACETA JUDICIAL Tomo LVI Pág. 236, tiene estimado que los textos legales en cues­tión no son sustantivos. Por 10 que hace al artículo 343, que autoriza al fallador para reconocer una excepción peren­toria cuando la encuentre justificada y aunque no haya sido alegada, a excepción de la prescripción, artículo que en "concepto del recurrente fue aplicado indebidamente, se expresa 10 siguiente: Consideró el Tribunal que lo hipotecado a Otis MC.

Allister & Cía. se refiere no sólo a la casa sino al lote que reclama el actor en acción rei­vindicatoria, y que para poder decidir alguna co­sa sobre esta acción, era necesario estudiar pre­viamente lo relacionado con aquella hipoteca, constituida por escritura 304 de 9 de agosto de 1930 en la cual se dice que para seguridad del cumplimiento de la obligación se hipoteca "una casa", pero a renglón seguido se lee: "Dicha casa y su terreno la hubo el otorgante (Fong) por 'compra que de ella hizo..:." etc.

De manera que si casa y lote habían sido hipotecados, y si la ac­ción reivindicatoria se hace versar sobre el lote, concluyó el Tribunal que no se podía desatar la litis sin la presencia de aquella firma, ya que a su favor se extendió la hipoteca y ya que la ac­ción reivindicatoria versa sobre el lote hipoteca­do. Y como la firma contenida no fue demandada, el Tribunal, dando aplicación correcta al artículo 343 declaró establecida la excepción de petición de un modo indebido, a virtud de la au­torización de ese artículo.

Lo que quiere decir que no se aplicó indebidamente el texto legal que el recurrente invoca en su demanda de casación. Más conviene decir algunas palabras sobre la I excepción perentoria declarada por el Tribunal, y que el recurrente considera que es dilataría de inepta demanda, al tenor del número 1 del artículo 333 del C. Judicial. No es cosa fácil y de inmediata percepción mental distinguir en ciertos casos si la excepción es dilataría o es perentoria; y menos clara se presenta la cuestión tratándose de la excepción dilataría de inepta demanda, que es la señalada por el recurrente,- en su segundo caso. o sea.cuan-· do la demanda se dirige contra diversa persona de la obligada a responder sobre la cosa o el hecho' demandado, caso éste que no se puede. dejar desviar hacia el fondo del asunto litigioso, pues se refiere solo a la identidad del demanda: do como cuando se demanda a un sujeto diciéndose que es Gerente de la Compañía que debe responder en juicio, y no lo es, o se cita a un indivi­duo considerándosele guardador de quien debe figurar en el juicio como opositor, y 'no tiene.

Ese carácter de guardador. En estos casos se trata, como dicen con razón los expositores de la materia, de simples presupuestos procesales. La ineptitud, pues, puede ser de fondo o de forma. Es de fondo cuando falta la personería sustantiva, mientras que a ineptitud de forma toca con la personería adjetiva, es decir, con la re­presentación' de la parte en juicio.

Existe en aquel caso lo que puede llamarse imposibilidad de fa­llo, como cuando se demanda nulidad de un. Contrato y no se citan en juicio a todos los contratantes, o cuando, como aquí, se impetran unas nulidades y no se ha demandado a la firma de San Francisco de California que intervino en los actos o contratos que sirven de materia a esas' solicitudes de nulidad.

En este caso se trata de' una excepción perentoria. Es preciso hacer distinción, pues, de los dos. Casos que pueden creerse comprendidos dentro; de la generalidad del inciso segundo del artículo' 333 ya citado, que se refiere a una demanda dio, rígida contra dijera persona de la obligada a responder, ya que, como se anotó, de ese inciso puede deducirse o una ineptitud sustantiva, o una adjetiva.

El recurrente usa esta frase en su demanda de casación:.Es claro que nuestra legislación, se configura un hecho que da lugar a una típica excepción peren­toria de inepta demanda contemplada en el nu­meral 29 del artículo 333 del C. de Procedimien­to Civil". (La Sala subraya). Lo que está dicien­do que el recurrente acepta que dentro de este componente 29 de la excepción de inepta deman­da, cabe una excepción perentoria como cabe una dilatoria.

Sobre este orden de ideas la Corte ha dicho: "Ni la carencia de, personería sustantiva, ni la petición de modo indebido constituyen ex­cepciones dilatorias porque no tocan con el pro­cedimiento para suspenderlo o mejorarlo. Son, pues, perentorias. Según Fábrega Cortés son perentorias de, matar, las que matan el derecho o el juicio en el cual el derecho se ejercita: y dilatorias, de difiere, diferir, alargar, pro­longar, aquellas que no matan el derecho ni el juicio, sino que sólo difieren el ejercicio del de­recho en el curso del juicio o la contestación de la demanda".

(GACETA JUDICIAL XLVII Pág. 683). No puede prospeI'ar, por tanto, el primer motivo de casación. Segunda: "La' sentencia no está en consonan­cia con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes", dice el apoderado del recu­rrente. Y expresa: "La demanda propuesta por el doctor Luciano Rivera B. y por la señora Garcés de Fong com­prende dos acciones: reivindicatoria y la de revi­sión de unas providencias judiciales.

La subsidia­ria pretende el decreto de nulidad de la garan­tía hipotecaria constituida sobre la casa. "La acción reivindicatoria y la de revisión de la sentencia de pregón y reIate (artículo !030 C. J.) constituyen la esencia del juicio. sobre Elia versó el debate y debía constituir el tema de la sentencia. Pero no ocurrió así. La acción suhsidiaria o sea la que pretende la nulidad de la ga­rantía real en el contrato de mutuo entre el se­ñor Fong y la casa Otis Me:.

AlJister. es una ac­ción condicional para el caso de que no prospe­ren las dos principales. Los actores habían per. dido la posesión sobre el lote que les fue vendido por Fong y entonces la acción procedente es 13 reivindicatoria. "La defensa del demandado se funda en la im­pugnación de la acción reivindicatoria, 'en la oposición a la acción de revisión. El debate se surte en torno o a estos temas y no es razonable que se deseche la parte fundamental de la discusión, para acoger, en la sentencia, la parte adjetiva o condicional".

No es claro el razonamiento sobre este motivo de casación, pero parece ser que el recurrente no encuentra aceptable que tratándose de dos acciones principales y de una subsidiaria, el Tribunal hubiera considerado de una vez una de las ac­ciones principales, la de dominio, y la subsidia­ria que versa sobre nulidad de la hipoteca, para declarar probada la excepción de petición de modo indebido, cuando se han debido estudiar las principales, y sólo encontrando infundadas éstas, se ha debido entrar en el estudio y decisión de la subsidiaria.

Considera la Sala sobre esta causal: Como se vio, el recurrente estima que el Tribunal incurrió en la segunda causal de casación, porque consideró la acción sobre nulidad de la hipoteca, sin tener en cuenta que ésta era subsi­diaria, de manera que aplicó también la excep­ción de modo indebido a esta acción subsidiaria, englobándola en la otra de nulidad.

Ya se dijo que el Tribunal, con clara razón, consideró que no se podía decidir cosa alguna sobre la acción principal de dominio, mientras previamente no se estudiara la acción subsidiaria sobre nulidad de la hipoteca, de manera que ju­rídicamente no era posible dejar en reserva esta' acción subsidiaria para considerarla después de las principales.

No se pierda de vista que fue FO~lg quien otorgó hipoteca sobre el inmueble a favor de Otis Mc. Allistcr & Cía., segÚn escri­tura 304 de 9 de agosto de 1930, Notaría de Buenaventura: y que fue también Fong quien vendió el mismo lote 1 los actores en etc. juicio. Según escritura número 233 de 22 de noviembre de 1940, de la Notaría de Buenaventura.

De otro lado, como se expresó atrás. Hay, tal compenetración: entre las tres acciones entabladas por el actor, que no sería posible hacer a un lado la llamada subsidiaria, para considerar las otras con prescindencia de ésta. La demanda no deja duda sobre el particular, pues dice, al hablar de las súplicas subsidiarias, cubriéndolos con los mismos hechos de la acción de revisión. Llamada de nulidad del remate: "Subsidiaria primera: Es nula la escritura de hipoteca a favor de la casa Otis Mc.

AlIister & Cía., si ella hace referen­cia al terreno sobre el cual estarcida cada eficacia Subsidiaria segunda Subsidiaria tercera Subsidiaria cuarta: "Todas las peticiones y declaraciones que encierran o quedan encerradas en las ya pedidas como principales de acuer­do con la segunda parte de la relación de hechos. Peticiones por todas nueve".

Y ciertamente, son nueve las peticiones en relación con la acción de 'nulidad del remate. Se ve entonces una completa involucración de una acción principal en la llamada subsidiaria. ¿Y cómo quería entonces el recurrente que no se tratara ésta sino después de haber tratado las otras, y que con la excepción no se comprendie­ra la acción subsidiaria? El asunto es demasiado claro para insistir en él, pues desde el examen' que se hizo historialmente de acciones y de he­chos, quedó patentizada la sinrazón de este mo­tivó de ataque a la sentencia del Tribunal. 'Tampoco puede prosperar, por tanto, este mo­tivo de casación. Por lo anotado, y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, la Sala de Casación Civil de la, Corte Suprema de Justicia, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito I Judicial de Cali, de fecha once de diciembre de Mil novecientos cuarenta y seis.

Sin costas. Publíquese, cópiese, notifíquese y devuélvase. Gerardo Arias Mejía - Alfonso Bonilla Gutiérrez. Pineda - Alberto Holguín lloreda-Hernando Lizarralde, Secretario.