S-209-C NP 12 DE SEPT. /85 MATRIMONIO Obligaciones y deberes Los que se adquieren con el vinculo matrimonial entre los cónyuges (Art. 113 – 176 del C.C. y Decreto 2820 de 1974) y con relación a los hijos (Títulos XII Y XIV del C.C.) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: HORACIO MONTOYA GIL Bogotá, doce de Septiembre de mil novecientos ochenta y cinco.

(12/09/1985) Por consulta conoce la Corte de la segunda instancia de este proceso de separación de cuerpos promovido por BENILDA PUERTO MOGOLLON contra JOSE OVIEDO CASTAÑO DIAZ, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Antecedentes I- Mediante libelo presentado el 13 de Julio de 1.982, la demandante solicitó que por sentencia se decretase la separación definitiva (sic) de cuerpos de su esposo así como la disolución de la sociedad conyugal formada por virtud del matrimonio, que le menor ROLANDO RENATO CASTAÑO PUERTO queda bajo el cuidado suyo, conservando el padre el derecho de visitarlo, pero que la patria potestad a ella debe ser adjudicada en forma exclusiva.

Finalmente solicita que se fije para el demandado en un 50% su cuota para la crianza educación y establecimiento del hijo común y la condena en costas para el mimo.- II- Al exponer los fundamentos fácticos de sus pretensiones dijo, en síntesis, la actora: que el 5 de Octubre de 1.974 contrajo con el demandado matrimonio católico, en la Parroquia de San Juan Eudes de Bogotá, unión dentro de la cual procrearon el menor ROLANDO RENATO; que el demandado abandonó el hogar desde el me de Noviembre de 1979 y que desde entonces no cumple con sus deberes de marido y de padre, hecho éste constitutivo de la causal enunciada en el numeral 2 del artículo 154 del C.C. como motivo legal suficiente para que se decrete la separación deprecada.

Agrega para concluir la causa petendi, la demandante, que ignora el paradero de su esposo.- III- Como no fue posible la notificación personal del auto admisorio al demandado, éste fue emplazado y se le nombró curador ad litem quien ha venido representándolo.- IV- Agotada la tramitación correspondiente a la primera instancia, el Tribunal le puso término con sentencia que lleva fecha 22 de Mayo de 1985, en la cual accedió a las súplicas de la demanda precisando que la separación es indefinida, no definitiva como se pidió y que la patria potestad seguirá radicada en los dos progenitores.- Consideraciones de la Corte 1.- Un examen detenido de las pruebas y de las constancias que obran en los autos permite concluir que a tiempo que concurren todas las condiciones de existencia jurídica y validez formal del proceso y se dan los requisitos indispensables para una sentencia de mérito, se ha garantizado el derecho de defensa del demandado y no se observan irregularidades que constituyan motivo de nulidad de la actuación. Por todo ello, la sentencia con la cual se pondrá término a la instancia será de fondo al igual que lo fue la de primera. 2- Con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho consignados en la demanda, se ha impetrado por la actora la separación indefinida de cuerpos de su esposo con fundamento en la causa 2a. del artículo 154 del C.C., o sea el grave e injustificado incumplimiento de los deberes de esposo y padre de parte del demandado.- A efecto de respaldar sus afirmaciones expuestas como sustento fáctico de sus pretensiones, la actora hizo que vinieran a declarar FLOR ANGELA ALBARRACIN DE CELIS y VITALIA GOMEZ DE CUELLAR, personas hábiles para declarar y cuyas exposiciones reúnen los requisitos para que según los principio de la sana critica se eleven a la condición necesaria para que el fallador las estime como suficientes y otorgue éxito a las pretensiones consignadas en el libelo.

Concretamente las declarantes se refieren al abandono del hogar por parte del demandado con expresiones como las siguientes: “Benilda también me llamó desde Cali, que por favor le ayudara a localizar a José Ovidio, para que le solucionara el problema de vivienda, pues él se vino y la dejó sola allá en Cali”. Merece destacarse el hecho del abandono con antelación al nacimiento de Rolando Renato, por lo cual trataban de localizarlo para avisarle el nacimiento de su propio hijo.- 3.- El Tribunal, con fundamento en la prueba anterior dio por establecidos los supuestos de hecho de sus pretensiones, todo lo cual se refuerza con los indicios que resultan contra el demandado por no haber concurrido a contestar la demanda ni a las audiencias de conciliación señaladas al efecto (artículos 95 y 249 del C.P.C.).

La sola circunstancia de que se le hubiera tenido que emplazar es bien significativa.- 4.- Con la celebración del matrimonio, como lo ha reiterado la Corte, nacen para los esposo una serie de obligaciones reciprocas, que se sintetizan en los deberes de: a) cohabitación, o compromiso de vivir bajo un mismo techo, que implica claro está, el don de sus cuerpos; b) socorro entendido como el imperativo de proporcionarse entre ellos lo necesario para la congrua subsistencia, como de los hijos que llegaren a procrear; c) ayuda, traducida en el recíproco apoyo intelectual, moral y afectivo, que deben brindarse los cónyuges en todas las circunstancias de la vida, que se extiende a la prole; y d) fidelidad, interpretada como la prohibición de sostener relaciones intimas por fuera del matrimonio.- Cuando un cónyuge abandona al otro, se rompen cuando menos los deberes de cohabitación, socorro y ayuda, incumplimiento que si es grave e injustificado, da pié al cónyuge inocente para demandar la separación de cuerpos, invocando como causal la 2a. del artículo 154 de C.C.; que bajo el epígrafe especial de “incumplimiento de los deberes de marido o de padre y de esposa o madre” involucra o comprende todos los comportamiento omisivos de los casados en relación con estos deberes de cohabitación, socorro y ayuda. 5.- Como, por otra parte, la causal invocada por el demandante y acogida por el Tribunal se basa en el hecho del abandono físico y moral por el demandado, tanto de su esposa como de su hijo menor y tal abandono constituye igualmente causal de pérdida de la patria potestad, se impone dar aplicación a lo que sobre el particular establecen los artículos 42 y 45 del Decreto 2820 de 1.974, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 27 de la ley 1a. de 1.976.

Por tanto, se revocará parcialmente el numeral tercero de la sentencia consultada para privar al demandado del ejercicio de la patria potestad sobre el menor. En lo demás se confirmará.- Todo indica, pues, que, con la salvedad referida, la sentencia objeto de consulta se ajusta tanto a derecho como a la realidad procesal y probatoria de los autos y, por tanto, se confirmará con la reforma indicada respecto al numeral 3º.

DECISION En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, por su Sala de Casación Civil, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia objeto de la consulta, salvo la parte del numeral 3º en cuanto se refiere a la patria potestad sobre el menos Rolando Renato Castaño Puerto en el cual SE REVOCA y, en su lugar, se decreta la pérdida de ella en relación con el demandado.

Por tanto, en lo sucesivo, será ejercida exclusivamente por la señora Benilda Puerto Mogollón.- Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.- HERNANDO TAPIAS ROCHA JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ HECTOR GOMEZ URIBE HORACIO MONTOYA GIL HUMBERTO MURCIA BALLEN ALBERTO OSPINA BOTERO Inés Galvis de Benavides Secretaria.