CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: Rafael Romero Sierra Bogotá, doce de Julio de mil novecientos ochenta y nueve (12/07/1989) Decídese el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 13 de Febrero de 1989, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira en el proceso abreviado que Beatriz Jaramillo Jaramillo promovió contra Efraín Calderón Ramírez.

I - ANTECEDENTES 1.- En la demanda con que se inició el proceso en referencia, se solicitó el decreto de separación de cuerpos dentro del matrimonio católico que celebraron las mencionadas partes. Consecuencialmente se recabó que se declarara disuelta la sociedad conyugal; que el demandado debe contribuir con el 50% de los gastos que demanda la crianza, educación y establecimiento de los hijos menores comunes, y, por último, que éstos " queden bajo el cuidado y la custodia personal de su madre quien ejercerá sola la patria potestad sobre ellos sin perjuicio del derecho del padre a visitarlos y sacarlos de paseo cada fin de semana de por medio como convengan los cónyuges o autoridad competente". 2.- Con tal fin, adujóse como causa petendi los hechos que, en esencia, así se resumen: a.- El aludido matrimonio canónico se celebró en Pereira el 21 de Mayo de 1977, habiéndose procreado a Leonardo y Ana María, nacidos el 7 de Noviembre de 1980 y el 7 de Enero de 1984, respectivamente. b.- Desde el; 31 de Enero de 1 983 el demandado abandonó el hogar conyugal, incumpliendo así, de manera injustificada, los deberes de padre y esposo; ultraja a la demandante, le da un tratamiento cruel y " la presiona sicológicamente privándola de la presencia del hijo común".

Además, "sufre anormalidad síquica grave que dio al traste con la comunidad matrimonial y que atenta contra la salud mora! de ella"..3.- Al replicar el antedicho libelo, expresó el demandado estar de acuerdo con la separación, mas no por las causas esgrimidas por la contraparte, las cuales ciertamente desmiente aclarando que " suspendió o se sustrajo a los deberes de marido, al débito conyugal, a la cohabitación y vida íntima en común, cuando la demandante ya, desde el 1º de Febrero de 1983, se había negado a seguirle a su nuevo domicilio laboral", precisamente cuando fue trasladado en su trabajo de Bogotá a Pereira.

Se opuso, subsecuentemente, a la suspensión de la patria potestad; "Si alguna persona -agrega- hay que destituirla de la crianza y cuidado personal de sus hijos es a la demandante por sus severos trastornos de personalidad que hace cruel e inhumano el trato que le da a los hijos, en particular a Ana María, y por su mal comportamiento y ejemplo".

Es ella quien ha estado en tratamiento siquiátrico, apunta el demandado. Manifiesta, asimismo, que aun cuando le ha dado el trato de tal, la menor Ana María no es su hija, ya que "es fruto de las relaciones extramatrimoniales de la demandada con un antiguo compañero de trabajo ", en orden a lo cual asevera que su alumbramiento ocurrió días después de haber suspendido el débito conyugal, o sea desde el 31de Enero de 1 983 según se afirma en la misma demanda. 3.- La primera instancia se clausuró el 13 de Febrero de 1 989, mediante sentencia que, a más de decretar la implorada separación, dispuso, entre otros ordenamientos: "Se le confiere a la madre el cuidado personal de la hija común Ana María, al padre se le defiere el cuidado personal del hijo LEONARDO.

"Se preserva incólume para ambos el ejercicio de la patria potestad". 4.- Como se dejó anotado, contra lo así decidido interpuso la demandante recurso de apelación, correspondiendo ahora decidir lo luego de tramitársele en legal forma. II - CONSIDERACIONES 1.- Cabe indicar ante todo que la decisión debe ser de mérito, cuenta habida que en el sub-lite se reúnen los presupuestos procesales y no se advierte vicio anulatorio alguno. 2.- La legitimación en la causa, así por activa como por pasiva, la acredita suficientemente la prueba del matrimonio que milita al folio 2 del cuaderno principal. 3.- Ha de verse, igualmente, que la inconformidad del apelante se contrae a impugnar la resolución sobre el cuidado personal del hijo varón, el que reclama para sí. Aspecto sobre el que, como es obvio, necesariamente ha de recaer la decisión de segunda instancia. 4.- Para hacer tal pronunciamiento consideró el Tribunal que " la conducta que permite la prosperidad de la separación de cuerpos deprecada no puede entenderse o ser tenida como inexorable motivo equivalente a falta de aptitud para asumir el cuidado personal del hijo, en lo que respecta al demandado".

Nada más ajustado a la realidad procesal: ni una sola prueba señala al demandado como incapacitado física o moralmente para cuidar de su hijo Leonardo; antes bien, casi la totalidad del acervo probatorio apunta, sin ambages, que Efraín Calderón ostenta con creces la idoneidad material y espiritual para tales efectos, como bien lo ha demostrado a través del largo tiempo que, según el expediente, ha tenido en su poder al referido menor.

Un hombre esmerado, incluso algunos testigos lo califican de exagerado, en el cuidado, in integrum, de su descendiente. No existe, pues, tacha sobre este particular; tanto, que para disentirse de la decisión del Tribunal se esgrimen razones que en nada desdicen lo analizado. Señálase en la impugnación a este propósito, en efecto: el demandado "vive solo en una casa con el menor", ante lo cual se pregunta el recurrente "¿Eso es un hogar para el niño?"; que no es posible que el niño sea atendido: eficazmente en sus necesidades si el padre labora en el horario tradicional; y, por último, que como el progenitor se ve compelido a asistir a su trabajo en compañía del hijo, para este es dañoso permanecer en un hospital, donde justamente trabaja aquel como técnico en balística de Medicina Legal. 5.- En lo que respecta a la madre, procesalmente tampoco existe inhabilidad para cuidar de su hijo.

Se le enrostraron en el juicio algunas conductas que quizás merecerían un análisis a espacio en caso de haber sido comprobadas; como así no ocurrió, es patente que su derecho no se ha debilitado en manera alguna. 6.- En tales condiciones, pues, a ambos padres correspondería el cuidado personal de su hijo Leonardo, de no haber mediado la separación de cuerpos que aquí se decretó; lo cual, como es apenas natural, terminando la vida en común de los consortes, empece que tan noble y alta misión pueda ser cabalmente compartida.

La ocurrencia de autos muestra con singular evidencia cuán difícil y trascendental resulta la decisión que en el punto ha de venir como consecuencia obligada del conflicto conyugal, pues es manifiesto que, teniendo las cuestiones familiares un en torno señaladamente íntimo y privado, y que por lo mismo claman una solución aquilatada por los lazos y afectos que el vínculo impone, lo ideal sería que los padres, consultando los más caros intereses de la prole, impidiesen al máximo que la solución venga más allá de sus pareceres.

Toda solución que rebase ese ámbito, se torna ciertamente extraña, incluyendo, por qué no, la del propio juez. De todos modos, cuando aquel ideal se desvanece es deber del juzgador, por mandato expreso de la ley, regular el punto sin perder de mira el superlativo interés de los hijos como con claridad lo subrayara la Corte en sentencia de 12 de febrero de 1988, cuando enfatizó que " los jueces y tribunales, al disponer sobre tan delicados asuntos y por encima de cualquier otra consideración, tienen que atenerse al interés de los hijos y observar con cuidado si, dadas las particulares circunstancias del caso analizado -vale decir, apreciados el sexo, la edad y el estado de los hijos, por un lado, y por el otro las condiciones físicas, económicas, morales y sociales de los padres-, es más conveniente para aquellos que su custodia le sea entregada a la madre o bien al padre o a los dos por separado antes o después de determinadas épocas, evitando caer en el error de apoyarse en una supuesta presunción de idoneidad a los efectos del cuidado personal de los menores, fundada en la inocencia de uno de los cónyuges frente a los hechos que dieron causa a la separación". 8.- Con tal fin, partiendo de la premisa explicada, según la cual en ninguno de los cónyuges separados concurre inhabilidad para, ello, hácense los siguientes razonamientos: Está universalmente reconocido como derecho fundamental del niño, el que tenga un hogar.

"Todo niño tiene derecho a la asistencia médica, al acceso a la cultura y al deporte, y vivir bajo un techo familiar ", preceptúa categóricamente el artículo 7 de la ley 7ª de 1979 (se resalta). A buen seguro que esa justa aspiración se colma cuando el niño crece y se forma física y espiritualmente dentro del seno familiar, ambiente primario del individuo que sin duda se proyecta en el futuro, y que, en su más elemental concepto, básicamente es el grupo de ascendientes, descendientes, colaterales y afines.

En la especie de esta litis, al tiempo que el padre, como hubo oportunidad de dejarlo advertido, no tiene ninguna inhabilidad para cuidar de su hijo, no cuenta sin embargo con la disponibilidad que para esos menesteres podría y puede ofrecerle el hogar de la demandante, en donde según lo refleja el proceso, existe un núcleo familiar compuesto además por su progenitora y, lo que es aún más importante, la hermana de Leonardo, también menor de edad.

La verdad es que dadas las especiales condiciones en que por lo pronto transcurre la vida del demandado, quien además de su trabajo debe atender los estudios superiores que se dice adelanta, su aspiración se ve fácilmente alterada por la realidad; y más, cuando su hijo no tiene otra compañía que la suya. Es de verse, por otra parte, que si, como se confiesa, el citado menor estudia en las mañanas y no con poca frecuencia pasa sus tardes en el hogar materno, así como los fines de semana, donde, como se dijo, comparte con su hermana, nada justifica que sea llevado en las noches a un lugar que por contraste no está más que al lado de su padre, por más esmeradas que sean las atenciones, cuidados y afectos que éste de hecho le ofrece.

Es claro, entonces, que pudiendo estar bien en ambos lugares, es junto a su madre, hermana y abuela, donde mejor puede hallarse y, por ende, el lugar que resulta más apropiado para el desarrollo del menor. Como es ya de colegir la decisión que en este delicado caso se avista, oportuno es destacar un antecedente importantísimo para efectos de acordar, y en su caso regular, las condiciones, forma y frecuencia en que padre e hijo podrán en el futuro disfrutar de la mutua compañía, consistente precisamente en que el menor ha estado, hace ya un tiempo considerable, en poder del padre; pues que, habituado como debe estar a su protección, orientación y cuidados en general, ha de tenerse bien presente esa circunstancia a fin de evitar en lo posible que la decisión que hoy se toma produzca un abrupto rompimiento del statu quo hasta ahora operado.

Es un aspecto en que la Corte quiere ser clara y enfática. DECISION En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia que en este proceso profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, materia de apelación, excepto en cuanto alude al punto del cuidado personal del hijo Leonardo, el que se revoca y, en su lugar, se dispone: Confíase el cuidado personal del hijo Leonardo a su señora madre, sin perjuicio del derecho que corresponde al padre para visitarlo y disfrutar de su compañía en la forma que lo acuerden las partes, o, en su defecto, como lo fije la autoridad competente, teniendo siempre presente la especial advertencia hecha en las motivaciones precedentes.

Sin costas en el recurso de apelación. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. HECTOR MARIN NARANJO JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ EDUARDO GARCIA SARMIENTO PEDRO LAFONT PIANETTA ALBERTO OSPINA BOTERO RAFAEL ROMERO SIERRA Luis H. Mera Benavides Secretario Encargado