CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO LAFONT PIANETTA Bogotá, D.E., Doce (12) de Julio de Mil novecientos ochenta y ocho (12/07/1988) Provee la Corte en relación con la consulta elevada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sobre su -sentencia del 16 de febrero del año en curso, en e! proceso de sepa ración de cuerpos iniciado por Luz Marien Rocha de Peña contra J o-sé Gustavo Peña Chivatá.

ANTECEDENTES 1. Luz Marlen Rocha de Peña, por medio de apoderado judicial, demandó el 10 de marzo de 1986, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a José Gustavo Peña Chivatá, para que previo el trámite de un proceso abreviado se decretase la -separación indefinida de cuerpos de ese matrimonio, la disolución de la sociedad conyugal y se dispusiera que los hijos menores comunes John Alexander Peña Rocha y Angela María Peña Rocha queden en poder y bajo e! cuidado de su progenitora, "quien ejercerá sola la patria potestad sobre los mismos, conservando el padre el derecho a visitarlos como lo regule la autoridad competente". 2.- Como causa petendi se invocaron, en síntesis los siguientes hechos: a) Luz Marlen Rocha de Peña y José Gustavo Peña Chivatá contrajeron matrimonio por los ritos católicos el 18 de enero de 1976 en la ciudad de Bogotá, acto registrado en la Notaría 34 del Circulo notarial de esta ciudad. b) Durante el matrimonio procrearon dos hijos: John Alexander y Ángela María Peña Rocha. c) José Gustavo Peña ha incurrido en grave e injustificado incumplimiento de sus deberes de marido y padre, por cuanto abandonó a su esposa e hijos desde hace algún tiempo, sin que se sepa actualmente cual es su domicilio, residencia o lugar de trabajo. 3.- Admitida la demanda se ordenó notificar de este acto procesal al agente del Ministerio Público y a la parte demandada.

A esta, hubo de emplazársele con las formalidades establecidas en el artículo 318 del C.P.C., cumplidas las cuales se le designó un curador ad litem mediante providencia de agosto 19 de 1986. Con él se surtió la notificación del auto admisorio del libelo inicial y se le corrió traslado por él, término legal. 4.- Fracasadas dos audiencias de conciliación citadas por el Tribunal para el efecto, el proceso se abrió a pruebas median te auto del 3 de junio de 1987. 5.- Practicadas las pruebas decretadas y surtido el periodo de alegaciones, el Tribunal profirió la sentencia consultada, el 16 de febrero de 1988 y, en ella decidió decretar la separación de cuerpos impetrada en la demanda, declarar disuelta la sociedad conyugal formada entre Gustavo Peña Chivata y Luz Marlen Rocha de Peña en virtud del matrimonio y dispuso que los menores hijos de ese matrimonio queden bajo el cuidado y guarda de la madre Luz Marlen Rocha de Peña "sin perjuicio de la patria potestad radicada en cabeza -de ambos cónyuges".

CONSIDERACIONES 1.- En virtud del matrimonio los cónyuges adquieren obligaciones y derechos recíprocos. A su vez, ambos contraen obligaciones con la prole, reguladas específicamente unas y otras en la legislación civil. 2.- En este proceso se encuentra demostrado, con los documentos que obran a folio 2,3 y 4, 'tanto el matrimonio de José Gustavo Peña Chivata con Luz Marlen Rocha, como el nacimiento y la filiación de los menores John Alexander y Angela María Peña Rocha, hijos de aquellos. 3.- Se encuentra igualmente demostrado, con las declaraciones de Ana Irene González de Velandia y Luis Anibal Velandia Galeano que el demandado José Gustavo Peña Chivatá incurrió en la conducta descrita en la causal segunda de! artículo 154 del Código Civil, aplicable a la separación de cuerpos conforme a lo dispuesto en el artículo 165 del Código Civil.

En efecto Ana Irene González de Velandia, en declaración que obra a folios 36 y 37, expresó conocer desde hace veinticinco años a la demandante y al demandado, desde 1976. Agregó que por ser vecinos se enteró de su matrimonio y que, por esta circunstancia supo de malos tratos físicos por parte del de mandado "a la señora Marlen quien se encontraba en estado de embarazo" y que, más tarde Gustavo Peña abandonó su hogar por lo que la demandante hubo de trasladarse, con sus hijos, a casa de sus padres, señora Abigail Quiroga de Rocha y señor Angel Rocha.

A! propio tiempo Luis Anibal Velandia Galeano dijo a! Tribunal conocer a Marlen Rocha desde hace aproximadamente veinticinco años y al señor Peña "lo conocí cuando se casó con doña Marlen". Más adelante, manifestó este testigo que la señora Marlen de Peña se encuentra abandonada por el esposo y está al cuidado de sus padres, con quienes vive en la actualidad. 4.

A las declaraciones anteriores, debe agregarse que el demandado, pese a su emplazamiento no compareció al proceso, circunstancia esta que será apreciada como indicio en su contra, corroborante de la afirmación de que se ignoran su domicilio, residencia o paradero actual. 5.- Por expreso mandato del artículo 27 de la Ley 1a. de 1976, al proferir la sentencia de divorcio, el juez habrá de pronunciarse sobre la suspensión o pérdida de la patria potestad, según fuere el caso y atendida la causal que resultare probada para decretarla, norma esta aplicable también a la separación de cuerpos por así disponerlo la norma en mención. 6.- Por manera que si, como en este caso, resulta probado el abandono del hijo, hecho constitutivo de causal de emancipación judicial de acuerdo con lo establecido en el artículo 315 del C.C., forzoso es concluir que se impone privar al demandado de la patria potestad sobre-sus hijos menores, John Alexander y Ángela María, máxime si se tiene en cuenta que es esta una de las pretensiones específicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR los numerales 1o, 2o, 4o y 5° de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de febrero de 1988 en el proceso de separación de cuerpos iniciado por Luz Marlen Rocha de Peña contra José Gustavo Peña Chivatá. 2.- REVOCAR el numeral 3o de la sentencia mencionada y disponer que éste quedará así: "3.- DECRETASE LA PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD de José Gustavo Peña Chivatá sobre sus menores hijos John Alexander y Ángela María Peña Rocha.

DI SPONESE que los menores mencionados quedarán bajo el cuidado personal de su madre, Luz Marlen Rocha de Peña, sin perjuicio del derecho del padre a visitarlos". Copíese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ALBERTO OSPINA BOTERO JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ EDUARDO GARCIA SARMIENTO PEDRO LAFONT PIANETTA HECTOR MARIN NARANJO RAFAEL ROMERO SIERRA Álvaro Ortiz Monsalve Secretario.