CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado ponente: EDUARDO GARCÍA SARMIENTO Bogotá, doce de Junio de mil novecientos noventa y uno. (12/06/1991) Decidese el recurso de casación interpuesto tanto por la parte demandante como por la demandada, contra la sentencia de 22 de mayo de 1989, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en este proceso ordina-rio de ROSALINA CESPEDES CASTRO frente a EMPRESA DE TRANSPORTES VELOTAX S.A. I - ANTECEDENTES 1.

En demanda que por reparto correspondió al Juzgado Ho. Civil del Circuito de Ibagué, Rosalina Céspedes -Castro, actuando en nombre propio y en representación de las menores María Nenay Magaly Céspedes Capera "como guardador legalmente asignada", demandó a la Empresa de Transportes Velotax S.A. para que previos los trámites de un proceso ordinario de mayor cuantía, se pronunciaran las siguientes decisiones: "a) Se declare a la Empresa de Transportes Velotax S.A. con domicilio y representación en la ciudad de Ibagué, civilmente responsable de los daños y perjuicios causados a Rosalina Céspedes y a las menores María Nena y Magaly Céspedes Capera, por el accidente de tránsito ocurrido el 9 de enero de 1982, en el sitio Puente Blanco del Municipio de Ibagué y en que perdió la vida su hijo y padre de las menores, Jorge Arturo Céspedes. b) Como consecuencia, se condene a la sociedad Empresa de Transportes Velotax S. A. a pagar tanto a Rosalina Céspedes Castro, como a las menores María Nena y Magaly Céspedes Capera, legalmente representadas por ésta, el valor de los daños y perjuicios materiales causados, bien en concreto o en su defecto in genere, señalando en lo posible las bases sobre las cuales debe hacerse la liquidación. c) Se condene a la Empresa de Transportes -Velotax S.A. a pagar a Rosalina Céspedes Castro y a las menores María Nena y Magaly Céspedes Capera, el valor de los -daños morales ocasionados con el fallecimiento de su hijo y padre Jorge Arturo Céspedes, con fundamento en el artículo 106 del C. P. a la ejecutoria de la sentencia. "d) Se condene a la sociedad demandada a pagar adicionalmente respecto de las condenas 2a. y 3a. los intereses comerciales de las sumas que tales condenas concreten, al igual que el pago de la desvalorización monetaria de esas mismas su -mas y desde la fecha en que se ocasionó el daño, 9 de enero de 1982, hasta la fecha de su cancelación. "e) Se condene a la Empresa demandada al pago de las costas procesales y agencias en derecho si se opusiere a esta acción". 2.

Las súplicas referidas se hicieron descansar en los hechos que a continuación se indican: "a) El 9 de enero de 1982, dentro de la hora de las tres de la tarde, en el sitio Puente Blanco del Municipio -de Ibagué, sobre la carretera que de esta ciudad conduce al Espinal, se presentó una colisión entre los buses de servicio público intermuinicipal de placas WT 40-73 y WT 25-39, afiliados en su orden a las Empresas de Transportes Velotax S.A. que por la época de los hechos se denominaba como 'Cooperativa de Transportes Velotax Limitada' - y Cooperativa de Transportes del Sur del Tolima Limitada, dirigidos el primero por -Jaime Moyano Almanza y el segundo por Yezid Bocanegra Ramírez, siendo propietaria del WT 40-73 la Empresa a la cual estaba afiliado y el segundo de Héctor y Arledes Bocanegra Ramírez.

"b) El automotor de la Coointrasur había salido de Ibagué el día de los hechos a las tres de la tarde con destino a Chaparral llevando varios pasajeros y en el caserío de Pi-caleña alcanzó y siguió detrás del carro-tanque de color amarillo, distinguido con las placas AN 14-71, el cual llevaba la misma dirección. Continuada la marcha a la altura del sitio denominado como Puente Blanco, el carrótanque frenó intempestivamente y se salió en el acto hacia la zona verde del lado derecho de la vía, apareciendo en este instante el bus de la Velotax, que en sentido contrario invadía el carril de la misma derecha, debido a que se salió de su carril con la finalidad de adelantar -un carrótanque que también viajaba en su misma dirección sin observar que la vía estuviera apta para la maniobra.

Fue entonces cuando chocó con el bus de la Empresa Cocintra-sur, sin que el chofer de éste tuviera tiempo de maniobrar para evitarlo, porque el carrotanque de color amarillo que si alcanzó a virar hacia la zona verde, no le permitió al -chofer Yesid Bocanegra avistar el peligro, es decir,1a obstrucción de su carril y fue entonces cuando se produjo la -colisión, haciendo que por el impacto del bus de Cointra -sur diera media vuelta; produciéndose de esta manera el -accidente que trajo como secuelas las heridas a varios pasajeros y la muerte de Jorge Arturo Céspedes, quien hacía las veces de ayudante ocasional del bus últimamente mencionado.

Tales hechos le permitieron al juez en lo penal establecer la responsabilidad en cabeza de Moyano Almanza y proferir sentencia condenatoria. "c) Jorge Arturo Céspedes, hijo extramatrimonial de Rosalina Céspedes Castro, a la fecha de su muer-te contaba con (sic) 28 años. Se desempeñó inicialmente en oficios varios en su ciudad natal y a partir de 1978 como -conductor de automotores, oficio éste que desempeñó de manera permanente desde que recibió la correspondiente licencia -prestando sus servicios a varias personas de la ciudad de Chaparral recorriendo veredas del mismo municipio y otras ciudades del país-.

Trabajaba por períodos contratado por -uno y otro patrón, de manera que eran pocos los días que tenía las vacaciones o descansos, pero con tan mala suerte que en uno de esos días de descanso, el 9 de enero de 1982, fue ocupado ocasionalmente por su amigo Yezid Boca negra Ramírez, para que hiciera las veces de ayudante en el viaje de línea que como conductor del bus de placas WT 2539 se le había asignado, -pues Yezid sabía que no solamente lo auxiliaba _ en su recorrido un ayudante sino otro chofer que le garantizaba mayor eficiencia y porque su ayudante permanente había tenido inconvenientes para viajar ese día-.

Así pues, los ingresos de las actividades mencionadas, le proporcionaban a Céspedes, salario en dinero entre. 15 y 20 mil pesos por la época en que falleció. d) Jorge Arturo Céspedes había hecho vida marital extramatrimonial con Bellanid Capera Acevedo desde el año de 1975, de cuya unión nacieron dos niñas a quien les llamó María Nena, nacida el 24 de mayo de 1975 y Magaly, nacida el 2 -de septiembre de 1977 en el Municipio de Chaparral y que fueron reconocidas por éste.

Por razones de mal comportamiento de la madre, en el año de 1977 las menores pasaron al cuidado de su abuela paterna Rosalina Céspedes, segün acuerdo de los padres hecho ante la Coordinadora de la Defensoría de Menores de esa zona y que consta en acta allí levantada. De manera que a partir de esa fecha y hasta la presente, las niñas han permanecido al cuidado de su abuela quien a raíz de la separación de aquéllos, convivió bajo un mismo techo con éstas y su hijo Jorge Arturo, quien con sus ingresos sostenía de un todo tanto a la anciana madre, como a sus menores hijas.

De modo que al fallecer este, tanto Rosalina, como las pequeñas quedaron en el más absoluto desamparo económico, agravándose de tal forma el dolor y la desolación moral que les produjo y sigue produciendo la muerte de su ser querido. "e) El proceso penal por la muerte de Jorge Arturo Céspedes y lesiones personales contra varios pasajeros fueron objeto de juzgamiento ante el Juzgado -Primero Superior de Ibagué, el que profirió fallo de primera instancia el 6 de septiembre de 1985, siendo confirmado por el Tribunal Superior de Ibagué el 6 de marzo de 1986.

A Jaime Moyano Almanza conductor del vehículo perteneciente a la Empresa demandada se le condenó a la pena principal de tres años de prisión por los delitos --arriba mencionados y en cuando a perjuicios civiles, tanto de carácter material como moral, por el homicidio, en la persona de Jorge Arturo Céspedes, se le impuso la obligación de pagar $11.000.000.oo.

"f) El objeto social de la Empresa demandada lo constituye la organización y prestación del servicio de transporte en todas sus modalidades de pasajeros, carga y valores, urbano, municipal, interdepartamental, nacional e internacional, con vehículos propios o de terceros dentro del radio de acción y conforme a las normas que dicte el gobierno. Esa conducción de vehículos constituye actividad peligrosa en la cual se debe observar suma prudencia, basta idoneidad, conocimientos especiales, observancia y respeto a las reglas de tránsito, que fue precisamente las que inadmitió el conductor de la Empresa demandada Jaime -Moyano Almanza, en la producción del hecho acaecido el 9 de enero de 1982 y que dio al traste con la vida de Jorge Arturo Céspedes.

“g) El vehículo de placas WT 4073, marca Chevrolet, modelo 1981, de servicio Público, para la época de los hechos estaba afiliado y además era de propiedad de la Cooperativa de Transportes Velotax Limitada, hoy Empresa de Transportes Velotax S.A. "h) En la diligencia de inspección judicial extra-proceso que se practicó en las oficinas de la Empresa demandada, se constató que Jaime Moyano Almanza tenía contrato de -trabajo con la Cooperativa de Transportes Velotax Limitada, desde el 24 de junio de 1981, presumiéndose que para el 9 de enero de 1982, dicho contrato estaba vigente, ya que no existe prueba en contrario y porque el empleado ejercía el cargo.

"i) Consta en la partida de defunción expedida -por la Notaría Segunda de Ibagué, que Jorge Arturo Céspedes murió en el hospital Federico Lleras de Ibagué y que la causa principal de su muerte fue anoxia cerebral-trauma cráneo encefálico, que la certificó el médico Tito Vega Restrepo". 3. Admitida la demanda por providencia de 11 de noviembre de 1987, se ordenó correrla en traslado a la demandada, quien se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos aceptó el primero, quinto, séptimo, octavo y noveno, relacionados con la ocurrencia del accidente, el fallo penal dictado en la causa seguida contra Jaime Moyano Almanza y la condena a pagar perjuicios, la propiedad del vehículo de placas WT 4073 en la Cooperativa de Transportes Velotax Limitada, la relación de trabajo que existía entre Jaime Moyano Almanza y la Empresa demandada y la muerte de Jorge Arturo Céspedes.

Propuso como excepciones previas las que llamó prescripción de la acción y no comprender la demanda a todas las personas que constituyen el litis consorcio necesario. 4. Tramitado el proceso en debida forma, el juez del conocimiento puso fin a la primera instancia por sentencia de 31 de octubre de 1988, mediante la cual dispuso: "PRIMERO. Declarar civilmente responsable a la Empresa de Transportes Velotax S.A. con domicilio en Ibagué, representada por su gerente Pedro Pablo Contreras, de los perjuicios causados a Rosalina Céspedes Castro y a las menores -María Nena y Magaly Céspedes Capera, con la muerte de Jorge Arturo Céspedes en el accidente de 9 de enero de 1982 y del cual fué responsable el conductor del bus de propiedad de esta Empresa.

"SECUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, SE CONDENA a la Empresa de Transportes Velotax S.A. representada por su presidente Pedro Pablo Contreras, a pagar a Rosalina como representante de las menores María Nena y Magaly Céspedes Capera los perjuicios en la modalidad de lucro cesante en forma in abstracto. Para la liquidación respectiva se procederá conforme a los establecido en el artículo 308 del C. de P.C. "TERCERO. Condenar a la Empresa de Transportes Velotax S.A. representada por su gerente a pagar como daños morales las siguientes sumas a saber: a favor de -Rosalina Céspedes la cantidad de $250.000.oo moneda corriente; y a favor de las menores María Nena y Magaly representadas por su abuela Rosalina Céspedes, la suma de $150.000.oo moneda corriente para ambas". 5.

Como resultado del recurso de apelación que interpusieron tanto la parte demandante, como la parte demandada, el Tribunal resolvió: "REFORMAR la sentencia de 31 de octubre de 1988, dictada en este proceso por el Juez Cuarto Civil del Circuito de Ibagué, en la siguiente forma: "lo. Aclarar el numeral 2o. de la parte resolutiva de la sentencia revisada, el cual quedará así: Como consecuencia de la anterior declaración SE CONDENA a la Empresa de Transportes Velotax S.A. representada por su presidente o gerente Pedro Pablo Contreras o por quien haga sus veces, a pagar a Rosalina Céspedes Castro y a las menores María Nena Céspedes Capera y Magaly Céspedes Capera, representadas por aquella, los perjuicios en la modalidad de lucro cesante en forma in genere, cuya liquidación se efectuará conforme al procedimiento establecido en el artículo 308 del C. de P. Civil.

"2o. Reformar el numeral 3o. de la parte resolutiva de la sentencia revisada, el cual quedará así: CONDENAR a la Empresa de Transportes Velotax S.A. representada por su Presidente o Gerente Pedro Pablo Contreras o por quien haga sus veces a pagar como daños morales las siguientes sumas de dinero: A favor de Rosalina Céspedes Castro la suma de $500.000.oo mete, y a favor de las menores María Nena Céspedes Capera y Magaly Céspedes Capera, la suma de -$250.000.oo mete, a cada una. 3o.

En lo demás se confirma la sentencia revisada". Y como quiera que el Tribunal no resolvió sobre la pretensión cuarta de la demanda, en tiempo se solicitó por la parte actora, se adicionara el fallo, en el sentido de hacer la condena en ella reclamada. El ad quem por sentencia de 18 de julio de 1989 negó esa pretensión. II - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 6.

Transferirse a los antecedentes del litigio y al desarrollo del proceso, el Tribunal ad quem advierte -que están satisfechos los presupuestos procesales y no observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado. Señala luego que "el litigio por razón de su naturaleza se trabó entre partes legitimadas tanto por el aspecto activo como por el pasivo, como se estudiará en primer lugar, por ser uno de los motivos de inconformidad de la parte demandada en este asunto".

Seguidamente dice que en la contestación de la demanda, ésta no cuestionó que la empresa demandada no fuera la llamada a responder en este asunto, y solo hasta la formulación del recurso de apelación lo pone de presente, manifestando que según la demanda para la época de los hechos, 9 de enero de 1982, el vehículo era de propiedad de la Cooperativa de Transportes Velotax y que su conductor Jaime Moyano Almanza era trabajador y dependiente de la misma; y que la parte demandante optó por demandar a la "Empresa de Transportes Velotax S.A." que solo tuvo existencia legal como persona jurídica el 6 de noviembre de 1985, según se desprende de la escritura pública de constitución, número 3650 otorgada en la Notaría 2a. del Círculo de Ibagué, e inscrita en la Cámara de Comercio de Ibagué el 9 de noviembre de 1985, siendo estas dos Empresas de transporte totalmente diferentes.

Y "dándose el evento de que una persona tiene que responder por -perjuicios antes de su existencia legal". Hecha esta consideración, asevera el Tribunal que la parte demandante solicita se declare que la Empresa de Transportes Velotax S.A. con domicilio y representación en esta ciudad, es civilmente responsable de los daños y perjuicios que le fueron causados, por el accidente de tránsito ocurrido el 9 de enero de 1982 en que perdió la vida Jorge Arturo Céspedes, afirmando que por la época de los hechos esta Empresa se denominaba "Cooperativa de Transportes Velotax Limitada".

"Según el certificado expedido por el Secretario de la Cámara de Comercio de Ibagué ( Fl. 12 y 12 c.1)-pro-sigue- por escritura pública número 3650 otorgada en la Notaría 2a. de Ibagué el 6 de noviembre de 1985, se constituyó la sociedad denominada 'Empresa de Transportes Velotax' como continuadora de las actividades que venía realizando la 'Cooperativa de Transportes Velotax Limitada en liquidación'.

"Como puede observarse del certificado de la -Cámara de Comercio, la Empresa demandada se constituyó como continuadora de las actividades que venía realizando la -Cooperativa de Transportes Velotax Limitada. En estas circunstancias no puede predicarse que se trata de una persona jurídica distinta a la primera y por lo tanto no puede eximirse de las obligaciones que aquella haya contraído".

Y en respaldo de su conclusión, cita la providencia de esta Corporación de 8 de marzo-de 1982. A renglón seguido advierte que "hizo bien la parte demandante en dirigir la demanda contra la Empresa -de Transportes Velotax S.A.". Sentado lo anterior y después de señalar que mediante este proceso se pretende la indemnización de los -perjuicios causados en un accidente de tránsito, donde perdió la vida Jorge Arturo Céspedes hijo y padre de los demandantes, precisa que todo aquel que cause un daño está en el deber de repararlo.

Dice entonces que nuestro C. Ciivil en el Título XXXIV del libro lo. regula la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana, dividiéndola entre otras, a) la -responsabilidad por el hecho propio o directo ( art. 2341); b) la responsabilidad civil por el hecho ajeno (art. 2347 a 2349); y c) la responsabilidad por el hecho de las cosas o las actividades peligrosas ( art. 2350 a 2356).

"No hay controversia en el proceso -continúa el Tribunal- pues así lo aceptan las partes y está claramente establecido, que el 9 de enero de 1982 a la hora de las -tres de la tarde en el sitio conocido con el nombre de Puente Blanco-carretera que conduce Ibagué al Espinal- se pre -sentó la colisión entre los buses de servicio público e interdepartamental de placas WT 4072 (sic) de propiedad de la Empresa demandada ( fs. 41 c.3 ) y el bus de placas WT 2539 afiliado a la Cooperativa de Transportes del Sur del Tolima Limitada, donde perdió la vida Jorge Arturo Céspedes, ayudante de este último vehículo".

Dicho lo anterior, pone de presente que los elementos de la responsabilidad acogidos por la doctrina y la jurisprudencia son: culpa del demandado, daño sufrido por el demandante y relación de causalidad entre el primero y el segundo. "Hay ciertos casos sin embargo -manifiesta- en que la culpa se presume, y la víctima no tiene que entrar a demostrar este elemento, desplazando así la prueba hacia el demandado, quien tiene que desvirtuar su responsabilidad acreditando los eximentes de la misma como son: la fuerza mayor, el caso fortuito o la intervención de un -elemento extraño. "Entre los casos de presunción de la culpa se encuentra el contenido en el artículo 2356 del C.C. que admite un régimen probatorio especial de las actividades -llamadas peligrosas".

Observa luego, que cuando hay concurrencia de actividades peligrosas, como en el casa de colisión de -vehículos automotores, no se aplica la presunción de culpa de que habla el artículo 2356, sino que debe estudiarse la situación particular bajo el precepto contenido en el artículo 2341. Sentada esta premisa, estima que es a la parte demandante a quien corresponde demostrar la responsabilidad del conductor del vehículo de la Empresa demandada.

Seguidamente afirma que está acreditado en los autos, que Jaime Moyano Almanza para la época del accidente era conductor del vehículo de placas WT. 4073 y prestaba sus servicios a la Empresa demandada, conforme se deduce del contrato de trabajo que en fotocopia auténtica aparece a folio 14 -del cuaderno No.1, lo mismo que de la contestación de la demanda, donde no se desconoce tal hecho.

Y que por tal aspecto, también se encuentra bien dirigida la demanda contra la Empresa de Transportes Velotax S.A., cual lo predica la jurisprudencia de esta Corporación, que transcribe. Hace enseguida esta precisión: "Como lo expresa el juez z del conocimiento, la culpa del conductor y como -consecuencia de la Empresa demandada en este asunto, está acreditada con la fotocopia debidamente autenticada de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Superior de Ibagué, mediante la cual aquél fue condenado a tres años de prisión como responsable del homicidio en accidente de tránsito en la persona de Jorge Arturo Céspedes, sentencia que fue confirmada en todas sus partes por una de las Salas de Decisión -Penal de esta Corporación, con fecha 6 de marzo de 1986 (f. 19 a 37 c. 1 ) pues, según el artículo 28 del C. de P. Penal anterior, que fue recogido por el artículo 50 del actual C. de P. Penal, si la sentencia penal es condenatoria, no podrá ponerse en duda en el proceso civil la existencia del hecho que originó la condena y menos la responsabilidad del condenado.

"Con esta prueba han quedado demostrado tres hechos fundamentales: la existencia del daño, que éste se causó en ejercicio de una actividad peligrosa y que de dicha actividad responde la parte demandada". Deducida pues por él, la responsabilidad civil -extracontractual demandada, asevera que en cuanto a la indemnización de perjuicios reclamada, que fue de orden moral y económico, es de cargo de quien demanda demostrar aparte del daño cuya reparación pretende también su cuantía, ya que la condena que se haga no puede extenderse más allá del detrimento patrimonial sufrido por quien la demanda.

Que respecto a la cuantía de los perjuicios materiales se debe tener en cuenta: la capacidad productiva de la persona en el momento del fallecimiento; el dinero con que ayudaba a las personas a quien estaba obligado a sostener y el tiempo probable durante el cual hubiera estado obligado a hacerlo. Consecuente con tal apreciación, señala que está comprobado que Rosalina Céspedes Castro era madre de Jorge Arturo Céspedes y éste a su vez era el padre de las menores María Nena Céspedes Capero y Magaly Céspedes Capera -(f. 6 y 7 cuad.No.1) representadas por ella.

Igualmente se -estableció que el desaparecimiento de éste les ocasionó un grave perjuicio económico por ser él, según los testimonios de Matilde Saavedra y José Domingo Reinoso ( fls. 17 y 18 c.3) quien las sostenía. Empero, no se acreditó que al momento de su -muerte Jorge Arturo Céspedes estuviera devengando un sueldo fijo, y que por el contrario, según Yezid Bocanegra conductor del bus de Contrasur, éste se encontraba desempeñando el cargo de ayudante ocasionalmente de éste.

"Solo está acreditado con la documentación que -obra a (folios 1 y 2 c.3 y 5 y 6 c.5)- asevera el ad quem- y con las declaraciones de Pedro José Varón Barrios y Gilberto Olaya que el occiso era conductor de profesión y que le trabajó a estos dos últimos manejando vehículos automotores, pero como lo expresa el juez del conocimiento, sus declaraciones son vagas en cuanto al salario que le pagaron a éste por este oficio, ya que el primero expresa que le reconocía un 30% sobre el producido diario del automotor lo que le permitía ganar un salario diario de $4.000.oo o más,y el segundo, que le pagaba un salario integral de $900.oo.

"En estas condiciones, estima la Sala que no -puede acogerse el dictamen pericial, pues en este los peritos para deducir el salario que podía ganar el occiso, tomaron un promedio de dos salarios, lo que les dio la suma de $73.500.oo mensuales, suma que no corresponde en verdad a la realidad de lo que podía devengar mensualmente el mismo por lo explicado.

Está de acuerdo la Sala con el juez del conocimiento que en razón a que está acreditado que Jorge Arturo Céspedes era conductor de profesión y a falta de tener un sueldo fijo y permanente, debe tomarse como base fiara el lucro cesante el sueldo mínimo mensual que regía para el año de 1982 en que falleció". Y acorde con lo dicho, sienta las bases con -arreglo a las cuales debe hacerse la liquidación. Finalmente el sentenciador de segundo grado en punto a los perjuicios morales, aplicando la regla trazada por la jurisprudencia y atendida la relación de parentesco que existía entre el causante y los demandantes, los cuantificó así: $500.000 para Rosalina Céspedes Castro y $ 250. 000.oo para cada una de sus hijas.

En su sentencia complementaria de 18 de julio de 1989, el ad quem dio como razones de su negativa a la súplica cuarta de las pretensiones de la demandabas siguientes: Que si bien la Corte desde hace varios años y por razones de equidad, para evitar el desequilibrio patrimonial entre las partes y un enriquecimiento injusto de una de ellas, ha acogido la indexación monetaria para algunos casos, este fenómeno no se puede aplicar a otros asuntos distintos de la resolución de contratos y nulidad de actos jurídicos, en donde debe hacerse ese reajuste monetario en -las prestaciones mutuas que se deben las partes, o también en caso de resarcimiento de daños provenientes del incumplimiento, o del cumplimiento tardío o defectuoso de una obligación contractual, o del quebrantamiento del deber general Ne-minen Leadere.

Que como no se trata de la resolución de un -contrato, ni del incumplimiento de una obligación, sino de la indemnización de unos perjuicios morales y materiales originados en una responsabilidad civil extracontractual, donde se -toman otras pautas, como las explicadas en la sentencias, no procede la indexación monetaria. Que tampoco cabe la condena en Intereses comerciales sobre las sumas que se fijan como perjuicios materiales y las fijadas por el Tribunal como perjuicios morales, dada la misma naturaleza del asunto que se explicó, ya que no se trata aquí del incumplimiento de obligaciones comerciales.

III - LAS DEMANDAS DE CASACIÓN Contra la sentencia de segundo grado ambas -partes, como se notó, interpusieron recurso de casación. En la demanda de la demandante se formulan dos cargos con base en la causal primera, los que por adolecer de un defecto común que los hace imprósperos, se estudiaran en forma conjunta. En la demanda de la demandada se presentan tres cargos, uno con estribo en la causal la., el siguiente en la 2a. y el tercero en la 5a., los que se despacharán separadamente.

Se resuelve delanteramente la demanda de la parte demandada por contener dos cargos por yerros de procedimiento. B, RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA. Como se anotó anteriormente, tres cargos fueron formulados por ésta y en razón a que el tercero se apoya en la causal 5a. del artículo 368 del C. de P.Civil.,su estudio se hará primero. Los restantes tendrán su análisis siguiendo el orden inverso al que fueron propuestos, ya que el segundo constituye error in procedendo.

CARGO TERCERO Con fundamento en la causal quinta se acusa la sentencia, por haberse incurrido en el proceso en la nulidad consagrada por el numeral 7o. del artículo 140 ib. A. 7. Así explica el recurrente el cargo:"Dos menores impúberes cuando se inició el proceso son demandantes. Comparecieron representadas por su abuela paterna en su calidad de aguardador provisional".

Empero como la madre de esas menores existe y ella es la titular de la patria potestad sobre sus menores hijas, a tales incapaces rio se les puede nombrar válidamente tutor. Luego el nombramiento de "guardador provisional" es írrito o si acaso valía para adelantar contra la madre el proceso en el cual se hizo el nombramiento, pero para nada más. En consecuencia, la calidad que invocó la supuesta representante para demandar a Velotax no existe legalmente.

Corolario de lo anterior es que es indebida la supuesta representación que la abuela invocó para deprecar la demanda con la cual se inició el presente proceso; luego todo es nulo. CONSIDERACIONES Advirtió paladinamente el último inciso del artículo 155 del C. de P.C. (hoy Inciso 3o. artículo 143) que la nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma "solo podrá alegarse por la -persona afectada".

Como es jurisprudencia de la Corte, la ley señala la persona legitimada para invocar las causales de nulidad procesal, taxativamente descritas en la misma ley, sin que sea dable a otra persona invocarlas. La precitada disposición está en consonancia -con la previsión del segundo aparte del artículo 154 ibídem -(hoy 142 inciso 3o.) conforme con la cual la parte indebida -mente representada o que no fue legalmente notificada o emplazada, "podrá alegar dicha nulidad mediante recurso de revisión".

Es pues, la persona indebidamente representada o la que no fue legalmente notificada o emplazada, la única con derecho suficiente para invocar el motivo y, por supuesto, para obtener la invalidez de la actuación procesal. "Resulta de lo anterior, tiene dicho la Corte,que las nulidades por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento, no pueden ser invocadas eficazmente, sino por la parte mal representada, notificada o emplazada, por ser en ella en quien exclusivamente radica el interés indispensable para alegar dichos vicios " (Cas.

Civil 11 de octubre de -1987; 27 de marzo de 1981). La Jurisprudencia transcrita y el texto claro de las normas precitadas, vienen al caso, toda vez que quien impetra la nulidad atinente a la indebida representación de las -menores demandantes carece de legitimación para hacerlo, pues radicando en la parte mal representada el interés indispensable para alegar dichos vicios ( en este caso a la verdadera representante legal de María Nena y Magaly Céspedes C.) Cínicamente puede reclamar aquella ilegitimidad procesal.

Resulta por ende impróspero el cargo. CARGO SEGUNDO Se acusa la decisión del Tribunal de ser incongruente "por no haber estudiado el sentenciador la excepción formulada en la contestación del hecho cuarto de la demanda. A. 8. En desarrollo de la censura, sostiene el recurrente: Es evidente que teniendo las menores demandantes su madre, que es la titular de la patria potestad sobre ellas, como en efecto lo es, a dichas menores no se les puede nombrar tutor por prohibirlo expresamente los artículos 62, 428 y 438 del C.C. En consecuencia el nombramiento de "guardador provisional" en virtud del cual actúa en el proceso Rosalina en representación legal de sus nietas es írrito, lo cual conducía necesariamente a la nulidad de todo el proceso a la luz de lo dispuesto en el numeral 7o. del artículo 140 del C. de P.C. Y habiéndose invocado este hecho en la contestación de la demanda como un medio de defensa era obligación del sentenciador estudiarlo y obrar en consecuencia. Es obvio que esta defensa no fue analizada por el Tribunal, aspecto que se demuestra con la lectura de la sentencia acusada, en donde brilla por su ausencia cualquier análisis sobre el asunto; luego el fallo es incongruente en la modalidad de mínima petita n. SE CONSIDERA La sentencia es consonante, en términos generales, cuando lo que en ella se decide armoniza con lo que constituye el objeto de la litis, vale decir, con las pretensiones formuladas en la demanda incoactiva del proceso, y en" la de reconvención si fuere el caso, por una parte; y, por la -otra, con las excepciones de mérito propuestas por la parte -demandada y el reconvenido, si lo hubiere.

Dentro de este marco puede desenvolverse el sentenciador al hacer su pronunciamiento, sin que sea permitido rebasar los límites de la contienda planteada (ultra o extra petita), ni omitir, respecto de ésta, cualquier resolución que le concierna, deprecada por las partes (mínima petita). Ha enseñado esta Corporación que: "Exceptuando los precisos casos en que pueden actuar ex-oficio, los jueces civiles tienen condicionado su poder decisorio a que los asociados demanden expresamente su intervención y les está limitado por los asuntos que éstos les demarquen en las pretensiones que ejerciten en la demanda o por el contenido de las excepciones que sean propuestas.

El fallador, pues, no puede, sin desbordar los límites de su potestad, resolver temas que no le hayan -sido propuestos oportunamente por las partes, y tampoco puede, desde luego que se reclama su intervención para desatar el litigio, dejar sin decisión materias de las que fueron sometidas a su composición. Por ello, de manera terminante ordena el artículo 304 del C. de P. C., que la parte resolutiva de la sentencia deberá contener decisión expresa y clara sobre -cada una de las pretensiones de la demanda y de las excepciones, y el 305 siguiente puntualiza que el fallo deberá ser consonante con esas pretensiones y con las excepciones dichas.

La resolución judicial entonces debe ser respuesta acompasada con lo pedido por el demandante y con las defensas del demandado; no puede exceder esos límites y tampoco puede dejar sin desatar los precisos temas que fueron sometidos a su decisión". (Sentencia 28 de Noviembre de 1977). Ahora bien. Como la parte demandada al darle contestación a la demanda no formuló ninguna excepción relacionada con la representación de las menores María Nena y Magali Céspedes Capera, ya que simplemente se limitó a responder el hecho -cuarto así: n no lo admito como cierto ya que la patria potestad de las menores, en defecto del padre natural lo tiene la -madre natural; y hay que presentar documentos idóneos de tipo judicial donde se establezca que la madre de las menores María Nena y Magall Céspedes Capera, fue privada de la patria potestad mediante sentencia judicial ejecutoriada ( fol. 51 cuad.No.1) de ello debe seguirse sin mayor dificultad que no constituyendo esa mera respuesta:; parte del tema deciden dum, ora porque Empresa de Transportes Velotax S.A. se abstuvo de darle ese carácter en la etapa procesal en que podía hacer lo, va le decir, al replicar la demanda introductoria, ya porque el artículo 92 del c.de p.c. en sus numerales 2 y 3 habla de Un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones y los hechos de -la demanda y la proposición de todas las excepciones que se invoquen contra las pretensiones del demandante "más no de -integración de esos dos elementos en uno, se impone concluir que el cargo no se abre paso.

De otro lado, observa la Corte, que la misma parte demandada propuso como previas las excepciones de "prescripción de acción y la de no comprender la demanda a todas las -personas que constituyen el litis consorcio necesario, las cuales -fueron decididas por el juzgado del conocimiento en providencia de 5 de abril de 1988 ( folios 12 a 16 cuad.No.2), sin que la primera fuera propuesta a su vez como excepción de mérito.

De esta suerte el fallo únicamente tenía que referirse a las pretensiones de la actora; y confrontadas con la sentencia acusada, se descubre que sobre todas ellas se pronunció el juzgador, lo que significa que no se violó en modo alguno el principio de la congruencia, por cuanto la sentencia resulta acompasada con el objeto del proceso. Resulta por ende impróspero el cargo.

CARGO PRIMERO Mediante este se acusa el fallo de quebrantar por falta de aplicación los artículos 62, numeral 2o., 428,inc. 2o., y 438 del C. Civil; y 2341 del C.Civil, 2347 y 2356 ¡bfdem. -por aplicación indebida. A. 9. En desarrollo de la censura dice el casacionista, que los incapaces actúan en la vida civil, en virtud de la institución de la representación legal; que los representantes legales de los incapaces son los titulares de la patria -potestad, o sea sus padres, ora legítimos, ora extramatrimoniales, ora adoptivos; que La patria potestad o potestad perental, cuando no es una facultad exclusiva del padre sino que corresponde a ambos progenitores, tanto en la familia legítima como en la natural ( o extramatrimonial) y en la adoptiva, es -pues, la facultad de los padres para ejercer la representación legal sobre sus hijos menores de edad, ora sean adultos o impúberes.

La ley -asevera- atendiendo las leyes naturales, ha consagrado que mientras existan los titulares de la patria potestad nadie podrá representar a un menor sujeto a ella". Y a renglón seguido puntualiza: Las menores demandantes María Nena y Magaly quedaron emancipadas de -la patria potestad de su padre Jorge Arturo Céspedes en virtud de su defunción. Pero su madre vive y por tanto es ella quien ejerce la patria potestad sobre sus hijas y la única persona que puede representarlas legalmente.

A menos que haya operado la suspensión de la patria potestad. Que se sepa a Bellanid Capera, la madre de las menores María Nena y Magaly, nadie le ha suspendido la patria potestad sobre sus hijas ni mucho menos éstas se han emancipado de su madre; luego ella es la única con aptitud legal para representarlas Hecha esta consideración, se pregunta ¿Cómo -obraron las menores en este proceso? y responde: Dizque representadas por Rosalina Céspedes Castro a título de "guardador provisional", nombramiento que al parecer fue dado por -un Juzgado de menores para demandar precisamente la emancipación judicial de las impúberes respecto de la madre, en los términos del artículo 305 del C.C. modificado por el 38 del Decreto 2820 de 1974.

Seguidamente advierte: "De todo el conjunto de normas y situaciones precitadas el Tribunal analizó y aplicó bien unas pero dejó de aplicar otras. Entendió que las demandantes eran incapaces, luego necesitaban obrar por conducto de un representante legal. Necesitaban, en otras palabras o un titular de la patria potestad o un curador. "Es obvio -prosigue el censor- que Rosalina Céspedes no es la madre sino la abuela paterna de las meno -res; luego en modo alguno puede ser titular de la patria potestad.

¿ A qué título actuó?. A título de curadora. El primer párrafo de la demanda dice " en mi condición de procurador judicial de Rosalina Céspedes Castro, mayor de edad y domiciliada en Chaparral, quien obra en nombre propio y en representación de las menores María Nena y Magaly Céspedes Capera, como guardador (sic) legalmente asignada. El Tribunal no se preocupó por averiguar a qué título actuó la supuesta guardadora.

Simplemente así lo consignó en el primer párrafo de los antecedentes de la sentencia (folio 19) y en el último párrafo que se encuentra al terminar el folio 30. Es de entender, entonces, que el Tribunal aceptó la calidad que la demandante dijo tener - 'guardador' de las menores. Pero jamás se formulo el interrogante de si podía las menores tener curadora cuando respecto de ellas existía la titular de la patria potestad.

Porque si se hubiese formulado este interrogante habría concluido con el numeral 2o. del artículo 62, con el inciso 1o. del 428 y con el 438 -del C. Civil, que no es legalmente posible darle tutor o curador al que esté bajo patria potestad n. Señala luego que al momento en que se dictó la sentencia, no estaba probada..la calidad de guardadora, ya que para entonces el artículo 254 del C. de P. C. exigía que las copias para tener igual valor al original debían estar autorizadas por el funcionario en cuyo despacho repose el original, es decir, para el caso de autos, en el Juzgado de Menores de Chaparral, y que el Juez no autorizó la fotocopia sino un notario.

Que frente al Decreto 2282 de 1989, que entró en vigencia el lo. de junio de 1990, el cual le otorga validez a la copia porque fue autenticada por un -notario, que afirmó "que esta copia coincide con su original que ha tenido a la vista, no cree que el notario hubiese ¡do al Juzgado a ver el expediente, ni menos que le llevaran el expediente a la notaría. Por ende, tiene la convicción de que el sello implica una falsedad.

Agrega que la tal fotocopia no reza por ningún lado de qué expediente se tomó. Pero piensa que fue de un proceso de emancipación judicial de las menores contra su madre, pues en el auto en que se nombra a la "guardador provisional también se lee que se emplaza a la madre de los impúberes a que comparezca a notificarse de un auto admisorio de una demanda, que debe ser de tal naturaleza; porque si no es de emancipación, quizás podría ser de alimentos.

Que en uno como en otro caso, la "guardador tendría únicamente facultad para incoar la respectiva demanda contra la madre titular de la patria potestad, pero no para demandar a terceros, pues para ello era indispensable que la emancipación hubiese prosperado y que se hubiese designado a la abuela como "tutora", circunstancia que se ignora.

"La violación de las normas sustanciales que prohíben darle curador a quien está bajo patria potestad llevó al -Tribunal a condenar a la sociedad demandada -dice el recurren te en favor de personas que no estuvieron debidamente representadas en el proceso. La sentencia está cimentada en la violación de las normas sustanciales que gobiernan la representación de -menores, por falta de aplicación ".

CONSIDERACIONES Cuando se censura una sentencia por la vía directa es porque se conviene y participa de las conclusiones que en los órdenes fáctico haya hecho el sentenciador de segundo grado y, además, en la apreciación del material probatorio; es decir la inconformidad debe recaer en las consideraciones que en el campo de la normatividad hace el juzgador bien porque no se aplique al caso controvertido o se aplique indebidamente o se Interprete erróneamente.

Pues bien. Se queja el casacionista de que "en el momento en que se dictó la sentencia no estaba probada la calidad de guardador, pues para ese entonces el artículo 254 del C. de P. C., exigía que las copias para tener Igual valor al original debían estar autorizadas por el funcionario en cuyo despacho repose el original, es decir, para el caso de autos, el Juzgado de Menores de Chaparral; y el juez no autorizó la fotocopia sino un notario " Además de que tal fotocopia no -reza por ningún lado de qué expediente se tomó ".

" Como la vía directa difiere sustancialmente de la indirecta, cuando el recurrente acude a la primera, resulta impropio y, por ende, alejado de la técnica que en la del cargo se enfrente a las conclusiones a que ha llegado el Tribunal en la tarea del examen de los hechos. En efecto, tiene dicho la doctrina de la Corte que 'en la demostración de un cargo por violación directa de la ley sustancial el recurrente no puede separarse ni aún en lo más mínimo de las conclusiones a que en la tarea del examen de los hechos haya llegado el Tribunal.

El desarrollo dialéctico de aquella labor demostrativa tiene que realizarse necesaria y exclusivamente en torno a los textos legales que considere inaplicados o indebidamente -aplicados, o equivocadamente interpretados, y en todo caso con prescindencia de cualquier consideración que implique divergencia con el Tribunal en relación con la apreciación que éste haya hecho de las pruebas, t Casación Civil, 28 de noviembre de 1969, CXXXII, 193, 17 de febrero de 1972,tomo CXLII, pág. 46;20 de marzo de 1973, tomo CXLVI, pág. 60) (Sentencia de 28 de agosto de 1978 T. CLVIII, pag. 139, entre otras).

Por consiguiente como el censor discrepa de la apreciación probatoria a que en relación con los hechos llega el sentenciador, siguese que este solo defecto sería suficiente para que el cargo no se abra pasó. Pero es más. Del resumen que se hizo del fallo del Tribunal, fácilmente puede observarse que el ad-quem, para decidir como lo hizo, se apoyó en varios fundamentos, esencialmente en la presencia de todos los presupuestos procesales.

Además, en que el proceso se trabó entre partes legitimadas tanto por el aspecto activo como por el pasivo, que la demanda estuvo bien dirigida contra la Empresa de Transportes Velotax S.A. que están demostradas la culpa y el daño, y que éste se causó en ejercicio de actividades peligrosas y que de dicha actividad debe responder la parte demandada, amén- de que acreditado que "Jorge Arturo Céspedes era conductor de -profesión y a falta de tener un sueldo fijo y permanente, debe tomarse como base para el lucro cesante el sueldo mínimo mensual que regía para el año de 1982 en que falleció".

Ha sostenido insistentemente la doctrina de la Corte que cuando el recurrente impugna la sentencia con fundamento en la causal primera de casación y el fallo se apoya en varios pilares, es menester que se los ataque y destruya todos para infirmarla; si la impugnación no comprende la totalidad de los soportes que le sirven de fundamento a la sentencia, o si aún atacándolos queda por lo menos uno que sea suficiente para respaldarla, la sentencia no puede ser quebrada, porque incuestionablemente el cargo resulta incompleto o trunco.

En este orden de ideas cabe reiterar lo que ha sostenido la Corporación en el punto: "Cuando la sentencia -acusada se basa en varios motivos jurídicos, independientes, pero cada uno con fuerza suficiente para sustentar la decisión jurisdiccional, no es difícil descubrir que si la censura en casación es ineficaz para desvirtuar todos los soportes del fallo, porque permanece en vigor alguno que le mantiene su firmeza en derecho, aún en el supuesto de que resulten destruidos los motivos restantes de la sentencia acusada, ésta no puede ser quebrada".

(Cas.Civ. 6 de Agosto de 1958, LXXX-VIII, 2199, 596, Cas. 24 de enero de 1962, XCVIII,2251, 10, 29 de enero de 1966, Tomo CXV, pág. 59 y 50,4 de octubre de 1973. Entonces, como el censor únicamente se limitó a combatir la indebida representación de las menores demandantes, dejando en pié los restantes soportes de la sentencia impugnada (tales como la presencia en el proceso de quienes por ley sustancial podrían controvertir jurisdiccionalmente la pretensión por los extremos activo y pasivo, la responsabilidad que le cabía a la empresa demandada, la concurrencia de los elementos axiológicos de la responsabilidad extra -contractual) los cuales sustenta el fallo atacado, de ello debe seguirse que el cargo es infundado.

B. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE CARGO PRIMERO Se acusa la sentencia de ser violatoria en forma indirecta del artículo 307 del C. de P.C. por aplicación indebida, así como de los artículos 1613, 1614, 1649, inciso 2o., y 2341 del mismo Código (sic), a consecuencia de los errores -de hecho cometidos por el Tribunal al apreciar las pruebas legalmente producidas y que le permitían pronunciar una sentencia concreta conforme a la cuantía establecida o determinada.

B. 10. - En el desenvolvimiento del cargo, la censura le achaca al Tribunal haber desacertado en la estimación de los medios de convicción siguientes: a) El testimonio de Yezid Bocanegra Ramírez, cuya versión no vio, pasó por alto, ya que éste explicó claramente la razón del desempeño ocasional del occiso, dijo que el citado tenía el oficio de conductor de otros carros como camionetas, camperos, etc. y trabajaba con Pedro Varón, manifestó haberle pagado la suma de $3.000.oo por la labor ocasional y señaló que el empleador Varón Le pagaba el 30% del producido diario del carro por esa época. b) Los testimonios de Pedro José Varón Barrios -y Gilberto Olaya, patronos del fallecido Céspedes, el primero de los cuales expresa que Céspedes le manejaba un carro escalera afiliado a Cocintrasur y después un vehículo particular, que le pagaba un promedio diario de $900.oo y que siempre lo vio manejando vehículos pequeños y grandes, y el segundo que conoció a Céspedes como conductor de profesión, quien le manejó una camioneta por espacio de 6 meses y le reconoció un porcentaje del 30% del producido que le representaba hasta $4.000.oo diarios.

Seguidamente y tras referirse a la objeción hecha por el Tribunal al contenido de los mencionados testimonios, precisa: "Como se ve, el Tribunal incurre en errónea apreciación de la prueba en comento, al calificar como vagas tales..declaraciones en cuanto al salario, sin explicar en qué consiste esa vaguedad, que en su legítima acepción equivale a indeterminación, indecisión u obscuridad, que no se observan en ellas y que, por el contrario, ameritan toda credibilidad, por su concreción, claridad y sinceridad.

Y agrega el fallador al referirse a la objetividad misma de esa prueba niega a los testimonios su calidad de responsivos, exactos y completos, ya que no podían decir otra cosa contra la realidad y estar matemáticamente de acuerdo con el valor del salario o capacidad productiva del occiso, desconociéndolos por lo tanto. L a prueba testimonial que se comenta -prosigue el censor- apreciada en su conjunto demuestra hasta la saciedad que Jorge Arturo Céspedes, para la época del fallecimiento, tenía, por lo menos una capacidad productiva laboral de $2.400.oo diarios, que es el promedio de los salarios o participaciones de que hablan los testigos Varón y Olaya, y que por este aspecto ignoró el fallador, al no apreciar la prueba en todo su alcance y sentido. b) Dictamen pericial rendido por José Arbery Hoyos Luna y Jorge Cárdenas Bonilla.

Dice que la prueba pericial de que se trata fue solicitada y decretada en la oportunidad procesal señalada por la ley, los peritos se designaron conforme al precepto legal, lo marón posesión, no fueron recusados, examinaron los documentos y elementos de prueba y rindieron el dictamen explicando los exámenes e investigaciones efectuadas, para concluir señalando como indemnización por los daños materiales, en concepto de lucro cesante, consolidada y futura un total de $40'537.488. oo.- También señala que la peritación se puso en conocimiento de las partes, sin que se hubiera controvertido, pedido aclaración o adición o formulado objeciones contra ella, ni menos aclarado, adicionado o ampliado por iniciativa del Juez, quedando firme y en condiciones de ser apreciada en todo su valor.

Para determinar un guarismo fijo -asevera el censor- de ingresos o productividad de trabajo o laboral de la víctima, los peritos necesariamente tenían que acudir a -efectuar un promedio matemático, tomando como base 'los dos salarios' como era lo razonable y práctico y que no podían apartarse de los mismos, por tener el respaldo de los propios patronos del occiso, que así lo afirmaron y señalaron en sus declaraciones, dando explicaciones atendibles de la real o potencial producción de la víctima, en las actividades por él desarrolladas como conductor.

Dicho lo anterior sostiene que también incurrió el fallador en error de hecho manifiesto y ostensible cuando al afirmar que los peritos tomaron un promedio de dos salarios que les dio la suma de $73.500.oo mensuales, suma que no corresponde a la realidad de lo que podía devengar mensualmente estaba dando a entender, o que la víctima nada devengaba al momento de su muerte, o solo una suma inferior a la que señalaron sus propios patrones.

Con esta apreciación tan errónea, el fallador da por demostrado un hecho sin existir en el proceso a prueba de él, como hubiera sido la reclamación de la parte demandada o la objeción al dictamen en el punto u otros testimonios que indicaron el salario, participación o sueldo real que hubiera tenido antes o a su muerte el occiso. Y de relance 'no da por acreditado el hecho, a pesar de existir en el proceso la prueba de él como son las declaraciones de Yezid Bocanegra, Pero José Varón Barrios y Gilberto Olaya, que señalaron los guarismos concretos entre $900.oo y $4.000 diarios, base suficiente para determinar el promedio de salario devengado por el occiso, tal como lo hicieron los peritos que tomaron en cuenta estos factores, incluyendo los legales y extralegales.

En caso de no prosperar el cargo por los erro res de hecho atribuidos al fallo en casación y que se anotan en los literales a),b),c) y d) -precisa el recurrente- dentro del mismo y por violación indirecta del artículo 307 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1613, 1614, 1649 inc. 2o. y 2341 del Código Civil -indebida aplicación- acuso la sentencia por error de derecho en la apreciación de la prueba pericial así a) En la demanda se solicitó la práctica del dictamen pericial para determinar la indemnización sobre los perjuicios materiales causados a los demandantes por la muerte de su hijo y padre Jorge Arturo Céspedes "con base en el interés comercial que certifique la Superintendencia Bancaria y demás documentos que se alleguen al proceso sobre este tema". b) Refiere luego, que en oportunidad se decretó la prueba pericial pedida por las partes y se nombraron los peritos idóneos. c) Precisa entonces, que dentro del término legal los peritos nombrados presentaron su dictamen, determinan do como indemnización total por lucro cesante, la suma de $40'537.488.oo y que dicho dictamen no fue objetado. d) "El Tribunal, advierte, en la sentencia acusada no acogió el dictamen pericial, por cuanto los peritos para -deducir el salario que podía ganar el occiso, tomaron un promedio de los dos salarios, lo que les dio la suma de $73.500.oo mensuales, suma que no corresponde en verdad a la realidad de lo que podía devengar mensualmente el mismo. e) "Los errores en que incurrió el fallador -concluye el censor - ya de hecho o de derecho- fueron determinantes en la violación del artículo 307 del C. de P.C. por aplicación indebida- y en las demás normas, por no haber operado legalmente, a pesar del reconocimiento del derecho demandado, y en razón de ellos dejó de imponer una condena en concreto, que era lo legal ante la demostración de su cuantía, determinada claramente en suma numérica.

"No era, pues, procedente la condena in genere o en forma genérica, por estar acreditadas todas las bases para pronunciarse concretamente y como se solicitó inicialmente en la demanda". CARGO SEGUNDO Acusase la sentencia de violar directamente, por falta de aplicación, los artículo 1619, inciso 2o., 2311 y 2356 -del C. C. "que si bien se tomaron en cuenta para el reconocimiento general y subjetivo, no tuvieron estricta aplicación en el caso del presente litigio.

B. 11. En desarrollo de la censura dice el impugnante que en la demanda ordinaria propuesta, como pretensión cuarta, se solicitó la condena contra la sociedad demandada al pago adicional respectos de las condenas 2a. y 3a., los intereses comerciales de las sumas que en ellas se concretaran, al igual que el pago de la desvalorización monetaria en esas mis mas sumas y desde la fecha en que se ocasionó el daño, 9 de -enero de 1982, hasta la fecha de su cancelación. El Juzgado de primera instancia omitió la resolución sobre este extremo de la litis y lo mismo ocurrió en el Tribunal Superior de Ibagué al desatar el recurso de apelación que la parte demandante interpuso con el objeto de obtener la modificación de la sentencia, en la cuantía que fue deducida.

La parte demandante solicitó en oportunidad adición del fallo y el Tribunal, por sentencia complementaria de 18 de junio de 1989, resolvió negar las peticiones contenidas en la súplica 4a. de las pretensiones de la demanda, -condena al pago de intereses compuestos y de la indexación- porque según -su parecer este fenómeno no se puede aplicar a todos los asuntos, pues encuentra su razón de ser en los casos de resolución de contratos y en los relativos a la declaratoria de nulidad de -actos jurídicos.

Y consideró también que en este caso no se trata de resolutoria de un contrato ni de nulidad de un acto jurídico, ni del incumplimiento de una obligación, sino de la indemnización de unos perjuicios morales y materiales originado en una responsabilidad civil extracontractual, donde se toman otras pautas como las explicadas en la sentencia. "Conforme a los razonamientos anteriores para el Tribunal fallador -anota el casacionista- la llamada indexación monetaria no opera sino para los casos que allí menciona, olvidan do que en virtud del fenómeno inflacionario, desde hace varios años la Corte ha venido aceptando 'la actualización de las condenaciones, en los campos laboral, civil y contencioso administrativo.

"Numerosos son los fallos de casación que han aceptado la actualización de las condenas y reconocida la misma aún de oficio, no solo en los casos que cita el Tribunal, sino especialmente en los casos de la culpa extracontractual, como en el presente litigio, precisamente por razones de equidad y de justicia". Y tras referirse -con transcripción de lo pertinente- al concepto que sobre la materia han emitido tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, asevera: "En el punto acusado el Tribunal no desconoció el hecho notorio de la desvalorización monetaria o de su poder adquisitivo, sino -que se negó a aplicarla al caso controvertido, por las razones que expuso en su fallo y que van contra lo ya admitido doctrinaria y jurisprudencialmente 'de actualizar el monto de la condenación, sea por solicitud de parte o de oficio por el juez'.

"Por manera, que en la presente acusación, -dice más adelante el recurrente- la falta de aplicación de la norma de derecho sustancial -aspecto que comparte la Corte Suprema ya ha considerado y admitido- el quebranto fue parcial, al dejar de reconocer el derecho invocado por la actualización monetaria, en la modalidad de indemnización consolidada e indemnización futura, factores para obtener el interés compuesto y por consiguiente la primera, en el concepto de lucro cesante.

La negativa a reconocer la corrección monetaria, viola los principios de equilibrio y equidad de la justicia, que ha tomado en cuenta la jurisprudencia, y en este evento, se pronuncia una condena incompleta, que como el mismo Tribunal lo anota produce desequilibrio patrimonial entre las partes y un enriquecimiento injusto de una de ellas, que es lo -que debe evitarse ante el envilecimiento de la moneda, que es un hecho público y notorio".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 12. Propuestos los cargos dentro de la causal primera de casación, es indispensable que el recurrente señale las normas que tengan el carácter de sustanciales, por disponerle asila ley (art.368-1 C.P.C.) entendiendo por tales aquéllas que en frente de una situación fáctica concreta declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídica también concretas.

(Sent. de 22 de marzo de 1979 C.J. CLIX, pag. 87).Por consiguiente, si los preceptos solo están orientados a otras finalidades diferentes de declarar, atribuir, modificar o extinguir derechos, no ha dejado la doctrina en insistir que un cargo en esas condiciones no viene -aducido en debida forma y, por tanto, no se abre paso al estudio de fondo.

B. 13. Algo más, la exigencia técnica del recurso no sólo demanda que los preceptos indicados en el cargo como infringidos pertenezcan a la especie de los -sustanciales, sino que se indiquen todos aquellos que estructuran la proposición jurídica competa. En efecto, ha sostenido la doctrina de la Corte que "Cuando la sentencia del Tribunal ad-quem decide sobre una situación de -pendiente, no de una sola norma sino de varias que se combinan entre sí, la censura en casación, para ser cabal, tiene que investir la forma de lo que la técnica llama 'proposición jurídica completa'.

Lo cual se traduce en que si el recurrente no plantea tal proposición señalando como vulnerados todos los textos que su estructura exige, sino que -se limita a hacer una indicación parcial de ellos, el ataque es vano. Conclusión natural y potísima del precepto (antes art. 520 ord. lo.G.J. hoy art. 52 ord. 1o. Decreto 526 de 1964, actualmente artículo 374, numeral 3 del C. de P.C., se agrega), que, al hablar de violación de ley sustantiva o sustancial, como motivo de casación, no ha podido entender nada distinto al quebrantamiento de la formación suficiente a sustentar un derecho de aquella especie, formación que si en unas hipótesis puede estribar en un solo texto, en otras se forma indispensablemente de varios.

Y es precisamente, tratándose de éste último evento, como se predica la necesidad de que, en el recurso extraordinario, la impugnación se haga sobre la base de la llamada 'proposición jurídica completa', presupuesto que se echa de menos en el presente caso-(Cas. Civ. 16 de noviembre de 1967)" ( Cas.Civ. 22 de marzo de 1979 G.J. No.2400, pag. 87).

B. 14. Fuera de lo ya expuesto, el carácter autónomo de los cargos en casación, impide que se formulen en forma subsidiaria. La doctrina de la Corte ha sostenido que no caben, ni puede alegarse los cargos subsidiarios, porque su examen no depende de ninguna condición como sucede con las peticiones eventuales o subordina das en la acumulación de pretensiones en una demanda con que se inicia una instancia. En el punto ha dicho que no -caben en casación cargos subsidiarios, porque éstos no pueden proponerse eventual o subordinadamente, como puede -hacerse en caso de acumulación objetiva de pretensiones en la demanda con que se inicia un proceso, pues en el recurso extraordinario cada cargo es independiente y todos los -propuestos han de examinarse en un orden lógico por mandato legal.

( Cas. Civ. 7 de diciembre de 1968,a(in no -publicada). Por otra parte, resulta opuesto a la técnica del recurso endilgar al sentenciador, respecto de un mismo medio probatorio, los dos tipos de falencia, ya que la posición del atacante resulta contradictoria, como que, por un lado, se entiende que enrostra una equivocada contemplación material de la probanza y, por el otro, achaca al juzgador una mala ponderación del específico medio persuasivo, -partiendo aquí de la base de su correcta apreciación objetiva.

En Innumerables oportunidades esta Corporación ha enseñado las diferencias que existen entre el yerro fáctico y el de derecho y el primero se presenta cuando el juzgador "cree equivocadamente en la existencia o inexistencia del medio de prueba en el proceso, o cuando el existente le da una interpretación ostensiblemente contraria a su contenido; se presenta el error de derecho, en cambio, cuando el juez interpreta erradamente las normas legales que regulan la producción o la eficacia de la prueba o su evaluación, es decir cuando el Juez interpreta dichos preceptos en forma distinta al verdadero alcance de ellos.

Lo cual significa que el error de hecho equivale al desacierto del sentenciador en la contemplación objetiva de la prueba, al paso que el error de derecho se traduce en la desacertada contemplación jurídica de ella: el primero es el yerro sobre la existencia o el contenido de la prueba; el segundo la valoración de ésta, según el sistema legal regulativo del medio probatorio".

(Cas.Civ. 8 de junio de 1978). Pues bien. El ad quem, en su sentencia desestimó la prueba testimonial y la pericial para regular en concreto el monto del lucro cesante. En su lugar consideró: "Está de acuerdo la Sala con el juez del conocimiento que en razón a que está acreditado que Jorge Arturo Céspedes era conductor de profesión y a falta de tener un sueldo fijo y permanente, debe tomar se como base para el lucro cesante el sueldo mínimo legal que regía para el año de 1982 en que falleció".

En la segunda censura, el casacionista acusa la sentencia "en el concepto de violación directa, por falta de aplicación de los artículos 1649, Inc. 2o.,2341 y 2356 del Código Civil, que si bien se tomaron en cuenta para el reconocimiento general y subjetivo no tuvieron estricta aplicación en el caso del presente litigio. Empero omitió precisar los textos legales que -fueron indebidamente aplicados.

Luego el cargo no se amolda a la técnica. A lo anterior, se suman estas falencias: El recurrente, en uno de los apartes, endilga al sentenciador error de hecho en la estimación del dictamen pericial rendido por José Arbery Hoyos Luna y Jorge Cárdenas Bonilla; sin embargo, con posterioridad, al final de la -censura, señala respecto de la referida prueba, error de derecho, en cuanto no apreció y evaluó el mismo como era su obligación. Esa manera de censurar resulta opuesta a la lógica del recurso extraordinario y a los principios y reglas que lo gobiernan.

Advierte también la Sala, mediante la expresión que se dejó transcrita en la presente sentencia, que el censor propone que "en caso de no prosperar el cargo por los erro -res de hecho atribuidos al fallo en casación y que se anotan en los literales a).b).c) y d) dentro del mismo y por violación indirecta del artículo 307 del Código Civil, en concordancia con -los artículos 1613, 1614, 1649 inc. 2o. y 2341 del Código Civil -indebida aplicación- acuso la sentencia por error de derecho en la apreciación de la prueba pericial olvidando que la presentación de cargos que tengan el carácter de subsidiarios unos de otros, no es de recibo en el recurso extraordinario de casación, como lo pregona reiterada jurisprudencia de la Corte.

Siguese entonces, que los cargos no se abren paso. Como ninguna de las demandas de casación triunfan, no hay lugar a condenar a las partes en las costas. DECISIÓN En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 22 de mayo de 1989, así como la complementaria de 18 de julio de 1989, proferidas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en este proceso ordinario adelantado por ROSALINA CESPEDES, en su propio nombre y en representación de las menores María Nena y Magaly Céspedes Capera frente a la Empresa de Transportes -VELOTAX S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese y devuélvase oportunamente. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS EDUARDO GARCÍA SARMIENTO PEDRO LAFONT PIANETTA HÉCTOR MARIN NARANJO ALBERTO OSPINA BOTERO RAFAEL ROMERO SIERRA