ACCIÓN DE NULIDAD DE UN TESTAMENTO CERRADO – NULIDAD Y VALOR DE LOS ACTOS JURÍDICOS – REQUISITOS PARA EL VALOR DE LOS ACTOS JU C-SC-003/1940 ACCIÓN DE NULIDAD DE UN TESTAMENTO CERRADO – NULIDAD Y VALOR DE LOS ACTOS JURÍDICOS – REQUISITOS PARA EL VALOR DE LOS ACTOS JURÍDICOS – REQUISITOS ESENCIALES EN EL OTORGAMIENTO DE LOS TESTAMENTOS CERRADOS – PRUEBA DE HECHO NEGATIVO EN CIERTOS CASOS “1.

Los requisitos necesarios en determinados casos para el valor de los actos jurídicos son de dos clases: internos o de fondo, y externos o de forma. Los externos se subdividen en formalidades esenciales para el valor y la existencia del acto, por la propia naturaleza de éste o por su gran trascendencia en las relaciones jurídicas, llamadas AD SOLEMNITATEM; o en simples requisitos no esenciales, destinados a dar mayor autenticidad y fijeza al respectivo acto, con el principal objeto de facilitar su demostración y existencia, denominados AD PROBATIONEM. 2.

El requisito exigido por la Ley 36 de 1931, meramente probatorio, no viene a constituir, en su fondo, una solemnidad o formalidad esencial que haga parte, por su naturaleza, del acto mismo del otorgamiento de un testamento cerrado. Las formalidades de tal índole y trascendencia, que sí son verdaderamente esenciales para la existencia y validez del acto, son las señaladas y exigidas por el artículo 1080 del C.C., cuya sola redacción lo deja conocer con toda claridad.

La omisión de la escritura a que alude la Ley 36 citada no acarreada la nulidad absoluta del acto testamentario. Tanto la redacción como el espíritu del artículo 4 de esa ley inducen a aceptar que en tal precepto tan sólo se señala un requisito que contribuye a demostrar la veracidad e integridad del acto testamentario, pero en él no se consagra la nulidad absoluta como sanción por su omisión. 3.

Si no se trata de afirmaciones fundadas en hechos positivos, estatuye el artículo 595 del C. J. Que las negociaciones no se demuestran por medio de pruebas, salvo que impliquen la afirmación de hechos positivos cuya existencia pueda comprobarse. Aunque la ciencia de las pruebas enseña que lo que no puede ser debate de materia judicial es el hecho indefinido, sea éste positivo o negativo, la prueba sí es posible, tanto en el campo científico como en el de la técnica probatoria, cuando la negativa no es indefinida en la extensión de su concepto, sino que, antes bien, contiene en su seno uno o varios hechos positivos, bien definidos en sus lineamientos y condicionados por circunstancias fácilmente determinables de tiempo, lugar, modo, etc.

Porque en tal evento, la negativa desaparece para ofrecer en el debate hechos positivos, conducentes para el ataque o la defensa, cuya existencia y verdad vienen a servir de fundamento del fallo”. Demandante: Felisa Almeida viuda de Camacho Demandado: Temístocles Otero, Víctor Julio, Alcides y Gabriel Gómez, Silvestre Carreño y Fidelina Gómez Magistrado Ponente: Dr. Fulgencio Lequerica Vélez Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil.

Bogotá, abril doce (12) de mil novecientos cuarenta. SENTENCIA Vistos: Antecedentes 1. Celso Camacho contrajo matrimonio con la señora Felisa Almeida el 15 de septiembre de 1900, en la población de Molagavita. 2. Celso Camacho presentó el 8 de noviembre de 1934 su testamento cerrado ante el Notario Segundo de la ciudad de Málaga. Fallecido el 14 de mayo de 1935, el albacea Temístocles Otero solicitó del Juez Tercero del Circuito de Málaga la apertura y publicación del mencionado testamento, pero sin presentar la copia de la escritura pública que con motivo de su otorgamiento ordena la Ley 36 de 1931.

La señora Almeida de Camacho, viuda del causante, se opuso a las diligencias de apertura y publicación, fundándose en que no se había exhibido la copia de la escritura aludida. 3. Tal oposición fue fallada contra las pretensiones de la cónyuge oponente, por estimar tanto el Juez del conocimiento como el Tribunal, ante quien subió en apelación la providencia respectiva, que para practicar las diligencias de apertura y publicación no era preciso exhibir tal escritura, sino que bastaba que el testamento reuniera los requisitos exigidos por el artículo 1080 del C.C. Tal circunstancia de la omisión en la presentación de la escritura ordenada por la Ley 36 de 1931 viene a ser la cuestión fundamental de esta litis pendencia. Juicio ordinario Ante el Juez del Circuito Civil de Málaga presentó demanda ordinaria la señora Felisa Almeida viuda de Camacho contra Temístocles Otero - en su carácter de albacea -, Víctor Julio, Alcides y Gabriel Gómez, menores de edad, representados por su madre Fidelina Gómez, Silvestre Carreño y Fidelina Gómez, suplicando se hicieran las siguientes declaraciones: a) Que es absolutamente nulo el testamento cerrado otorgado por Celso Camacho el 8 de noviembre de 1934; b) Que son ineficaces y sin ningún valor los fallos por los cuales se ordenó protocolizar el aludido testamento. c) Que es intestada la sucesión de Celso Camacho, a la cual concurre la demandante como cónyuge sobreviviente; y d) Que si los demandados se oponen, soportarán las costas del proceso.

Como fundamento de hecho de su acción señala en el punto noveno el siguiente: “En la confección del referido testamento de mi finado esposo se omitió la escritura pública de que tratan los primeros artículos de la Ley 36 de 1931, y no obstante esa omisión se abrió el testamento, que quedó incompleto, una vez que le hizo falta el instrumento público que ha debido extenderse inmediatamente después de firmada la nota sobre la cubierta”.

Como basamento de derecho alega que ese instrumento notarial exigido por la Ley 36 es una solemnidad de acto y no una mera formalidad en los testamentos cerrados, sin la cual el acto no tiene siquiera un principio de existencia jurídica, al tenor del artículo 1740 del C. C.; y agrega que el artículo 1080 del C. C., que regula la forma de otorgamiento de los testamentos cerrados, quedó expresamente adicionado por el artículo 7º de la mencionada Ley 36.

El Juez a quo cerró la primera instancia en sentencia fechada el 8 de junio de 1938, en la cual se abstuvo de hacer las declaraciones pedidas en la demanda, porque “la ausencia de la escritura a que alude la Ley 36 de 1931 no puede causar nulidad, por cuanto en esa misma ley no se impone semejante sanción”. Añade el juzgador fallador que “la misma de redacción del artículo 4º de la Ley 36 de 1931 induce a concluir que por él sólo se exige un requisito pero no se establece la nulidad como pena de la omisión de él”.

La sentencia acusada El Tribunal superior del Distrito judicial de Bucaramanga entró a decidir de la apelación interpuesta por la parte actora contra el fallo anterior, y, surtida la tramitación, pronunció sentencia de segundo grado el 10 de marzo de 1939. En esa providencia que es la acusada en casación, se confirma la absolutoria preferida en la primera instancia, a favor de la parte demandada.

Sirven de fundamento el fallo del Tribunal las siguientes consideraciones: “Debe observarse que la oposición de la señora viuda de Camacho a la diligencia de apertura no se apoyó en la omisión de la escritura, sino de la circunstancia de no haberla presentado con la solicitud de publicación, cosas muy diferentes. Y si bien es verdad que el no presentarla permite pensar que no existe, también lo es que la inferencia pierde gran parte de su fuerza por haber estimado el Juez y el Tribunal que tal presentación era innecesaria, exonerando así a los interesados de la obligación de acompañarla, caso de haber existido”.

Sigue luego el Tribunal haciendo algunas consideraciones sobre la interpretación que debe darse del artículo 595 del C.J., relativo a las negaciones, que no se demuestran por medio de pruebas, salvo que se apoyen en la afirmación de hechos positivos cuya existencia pueda comprobarse, para llegar a la conclusión de que la negativa en que se funda esta demanda no es indefinida y su prueba era, no solamente posible, sino fácil.

Su decisión absolutoria acaba por concretarla así: “Formulado así el principio, es obvio que a la señora viuda de Camacho le correspondía demostrar que no se otorgó la escritura cuya falta alega, y no a los demandados probar que sí existía, mucho menos cuando éstos no alegaron como excepción, o como oposición la existencia del documento citado”.

“En suma, sigue el Tribunal, la demandante no ha probado que al otorgarse el testamento cerrado del señor Celso Camacho se hubiera dejado de extender la escritura de que trata la Ley 36 de 1931, por lo cual la demanda no puede prosperar”. El recurso de casación Contra esa sentencia se alzó en casación la actora, y alega primera de las consagradas en el artículo 520 del C. J., acusando la providencia referida por ser violatoria de ley sustantiva, tanto por infracción directa como aplicación indebida e interpretación errónea.

Estima violados los artículos 472, 593, 595, 603, 630, 632, del C. J.; 6º, 18, 1757, 1760, 1740, 1741, 2652 y 2673 del C. C.; 34 y 57 de la Ley 153 de 1887; 2º de la Ley 50 de 1936, 2º, 3º, 4º, y 7º de la Ley 36 de 1931, disposiciones que, a su decir, dejó de aplicar unas, y unas las aplicó e interpretó erróneamente en el caso del pleito.

Concreta el recurrente sus causales de acusación en los términos que pasan a exponerse: Capítulo I. La demandante, en el hecho noveno, que es el fundamental, no hace ninguna negación que se funde en hechos positivos, porque no los expuso ni afirmó. Únicamente dice que en la confección del testamento de su esposo se omitió la escritura que ordena extender la ley, porque no se presentó junto con el testamento, como lo ordena imperativamente el artículo 4º de la Ley 36.

Ahora bien, la inexistencia de una prueba escrita que por el mandato legal debe necesariamente figurar en un acto civil solemne, no se demuestra con otras pruebas, sino que resulta de la falta de la presentación misma del instrumento que debe contenerla. Exigir la prueba de que no se ha presentado otra prueba es injurídico e ilegal. La exigencia del Tribunal de que la falta de la escritura ha debido probarla el demandante - continúa el recurrente - equivale a que si el testamento se hubiera presentado ante sólo cuatro testigos, tuviera obligación de demostrar con otras pruebas que había faltado un testigo, no obstante al parecer la omisión de las mismas diligencias de apertura y publicación. El artículo 595 del C. J. únicamente impone la carga de probar una negación, a quien la hace, cuando esa negación se sustenta en uno a varios hechos positivos; pero en casos como el de autos sí tiene el demandado que probar su negativa, desde luego que ésta se funda en el hecho positivo de haber satisfecho la solemnidad que exige por la ley.

Por estos conceptos el Tribunal incurrió en error de hecho evidente, por no haber apreciado como pruebas de la omisión las diligencias de la apertura y la publicación del testamento y al afirmar que la inexistencia de la escritura no está evidenciada de manera clara en el expediente. Considera infringidos directamente los artículos 593 y 595 del C. J. y los de la Ley 36 mencionados.

Capítulo II. Continuando en el ataque de la sentencia, por los mismos motivos señalados, sostiene el recurrente que las omisiones o deficiencias consistentes en la falta de cumplimiento de requisitos legales exigidos para la solemnidad de ciertos actos de la vida civil, no necesitan probarse de manera especial, cuando de los mismos instrumentos o diligencias resulta con evidencia que uno o varios de los requisitos exigidos por la ley faltan en la prueba adecuada que el legislador ha ordenado.

Si la ley ordena que al presentarse un testamento cerrado se otorgue una escritura (artículo 1º de la Ley 36 de 1931), y que copia de esa escritura debe acompañarse a la solicitud de apertura y publicación del testamento (artículo 4º, ibídem), la no presentación equivale a la omisión, y el incumplimiento de ese requisito esencial no tiene por qué ser materia de una prueba separada, como lo exige la sentencia, porque la omisión se pone en evidencia por sí misma.

Termina el recurrente por sostener que son los demandados quienes han debido demostrar que sí se otorgó la escritura que trata la Ley 36, desde luego que del curso de las diligencias de la apertura resulta evidente la omisión, de tal formalidad esencial. Por tal omisión, estima violados directamente los artículos 1757 y 1760 del C. C., y 593 y 595 del C. J. En los capítulos subsiguientes ataca el recurrente algunos otros pasajes de la sentencia, que estima también violatorios de los preceptos legales antes indicados; pero por tratarse de acusaciones que, en el fondo, coinciden con la ya expuestas a espacio, no se estima necesario reproducirlas.

Estudio de los cargos Son dos las cuestiones fundamentales que corresponde estudiar para resolver si inciden los cargos formulados en casación, a saber: A) Si la escritura pública ordenada por la Ley 36 de 1931 es una formalidad esencial para la validez del acto de otorgamiento de un testamento cerrado y si la omisión de ese requisito origina nulidad absoluta del acto.

B) Si está evidenciado en el proceso que se omitió la formalidad del otorgamiento de tal instrumento notarial. – A – Nuestro Código Civil, idéntico en estas normas al chileno, no requería para el otorgamiento del testamento cerrado otras formalidades que las señaladas en el artículo 1080; en ese precepto se consagra que lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al Notario y a los testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz que aquella escritura contiene su testamento.

El Notario expresará sobre la cubierta la circunstancia de hallarse el testador en sano juicio; el nombre y domicilio tanto del testador como de los testigos y el lugar, día, mes y año del otorgamiento. Más tarde la Ley 36 de 1931 vino a señalar un nuevo requisito a esta clase de actos de última voluntad. Al efecto, en el artículo 1º dispone que inmediatamente después del acto en que el testador presenta al Notario y a los testigos la escritura que contiene su testamento, según el artículo 1080 del C. C., se deberá extender una escritura pública en que conste el lugar y fecha precisa del otorgamiento, el nombre completo del Notario, del testador y de cada uno de los testigos, edad del otorgante, la circunstancia de hallarse en su cabal de juicio, el lugar de su nacimiento y la nación a que pertenece.

Se dirá allí también el estado y sellos de la cubierta. Además de lo dicho, exige el artículo 4º de la aludida ley, que copia de esa escritura debe acompañarse a la solicitud de apertura y publicación del testamento. Conocidas las dos formalidades consagradas por dicha ley para acreditar el otorgamiento de un testamento cerrado, es pertinente estudiar y decidir si las tales - otorgamiento de la escritura pública y su presentación en la diligencia de apertura y publicación - llegan a constituir formalidades esenciales para la validez del acto mismo.

Estatuye el artículo 1740 del C. C. que “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa” (subraya la Corte). El artículo 1741, ibídem, dispone que “la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.

(Subraya la Corte). En conformidad con los anteriores preceptos, bien sabido es que los requisitos necesarios en determinados casos para el valor de los actos jurídicos, son de dos clases: internos o de fondo, y externos o de forma. De los internos no es procedente tratar en este pleito, ya que su existencia no viene a ser materia de litigio.

Los externos, a su vez, se subdividen en formalidades esenciales para el valor y la existencia del acto, por la propia naturaleza de éste o por su gran trascendencia en las relaciones jurídicas, llamados ad solemnitatem; o en simples requisitos no esenciales, destinados a dar mayor autenticidad y fijeza al respectivo acto, con el principal objeto de facilitar su demostración y existencia, denominados ad probationem.

La formalidad de la escritura pública que exige la Ley 36 de 1931 para el otorgamiento del testamento cerrado, había sido antes establecida por nuestra costumbre, con la finalidad de darle mayor autenticidad y firmeza a la actuación ya consagrada por el artículo 1080 del C. C., para el otorgamiento del testamento cerrado. Sin que existiera norma legal que le impusiera, era hábito corriente que el testador, una vez presentado el Notario, junto con los testigos, el pliego cerrado y sellado contentivo de su testamento, otorgara ante ese mismo Notario una escritura en la que ha dejado constancia de las mismas circunstancias y detalles contenidos en la certificación notarial cubierta del testamento.

Posteriormente la Ley 36 elevó a norma positiva esta medida precautelativa; pero es indudable que tal requisito, meramente probatorio, no viene a constituir, en su fondo, una solemnidad o formalidad esencial que haga parte, por su naturaleza, del acto mismo del otorgamiento de un testamento cerrado. Las formalidades de tal índole y trascendencia, que sí son verdaderamente esenciales para la existencia y validez del acto, son las señaladas y exigidas por el artículo 1080 del C. C., cuya sola redacción lo deja conocer con toda claridad, cuando dice que “lo que constituye esencialmente (subraya la Corte) el testamento cerrado” son los requisitos indicados en ese precepto, único, pues, esenciales, ad solemnitatem, necesarios para la validez del acto jurídico.

Dedúcese de lo expuesto que la formalidad de la escritura pública, a que se refiere la Ley 36, tiene como única formalidad preconstituir una prueba de carácter meramente descriptivo, tendiente a garantizar una mayor autenticidad del acto de la presentación del testamento cerrado de la atestación notarial extendida en su cubierta. Con ese instrumento se persigue Evitar que el pliego cerrado que contiene el testamento pueda ser ocultado para burlar la última voluntad del testador; o demostrar cómo quedó efectivamente mencionada certificación notarial sobre cubierta, la que puede sufrir raspaduras, enmendaturas o alteraciones posteriores al acto de la presentación; o impedir que se niegue o ignore que se otorgó el testamento; o evitar que los testigos nieguen su intervención en él, en síntesis: tal instrumento es la promulgación del hecho de haberse otorgado el testamento.

Y si bien es verdad que el otorgamiento de tal escritura proviene ahora de un ordenamiento legal, para efectos exclusivamente probatorios - y es evidente que ese fue el fin perseguido por la ley -, no puede concluirse que su omisión acarree la nulidad absoluta del acto testamentario. Los artículos 1740 y 1741 del C. C. contemplan sólo el caso de que en acto o contrato se haya omitido una formalidad o requisito esencial, derivado de la propia naturaleza o de la trascendencia social del respectivo o acto o contrato; y sólo la pretermisión de una formalidad de esa índole, exigida por la ley como requisito ad solemnitatem, puede originar un vicio de tanta trascendencia, que haga el acto inexistente desde su iniciación. Pero las formalidades extremas de carácter exclusivamente probatorio, para asegurar una mayor autenticidad del acto jurídico, no pueden originar consecuencia tan grave y fundamental como la de dejar inexistente un acto de última voluntad, destinado a regular el patrimonio post mortem.

Agréguese a lo antes expresado que, como bien lo sustenta el Juez de instancia, tanto la redacción como el espíritu del artículo 4º de la Ley 36 inducen a aceptar que en tal precepto tan sólo se señala un requisito que contribuye a demostrar la veracidad e integridad del acto testamentario, pero en él no se consagra la nulidad absoluta como sanción por su omisión. Tampoco es pertinente alegar como fundamento de la inexistencia del acto acusado en el artículo 11 de la Ley 95 de 1890, ya que tal disposición legal no pudo aludir a causales de nulidad que durante su vigencia no llegaron a tener existencia y operancia en nuestra legislación civil. - B​ - Esta segunda cuestión, consiste en dilucidar si está evidenciado en el proceso que se omitió la formalidad de la escritura pública, bien podría pasarse por alto en casación, una vez aceptada la conclusión anterior.

Pero podría tratarse de un fenómeno no importante en nuestra técnica procesal, es conveniente estudiarla siquiera sea someramente, para aclarar los conceptos de la doctrina sentada sobre esta materia por la sentencia acusada. Preceptúa el artículo 593 del C. J. que toda decisión judicial, en materia civil, se funda en hechos conducentes de la demanda y de la defensa, si la existencia y verdad de unos y otros aparecen demostrados de manera plena y completa.

Consagra esa norma sustantiva de nuestro derecho probatorio el principio indubitable de que en toda controversia judicial existe un diálogo probatorio que impone a cada parte el deber de evidenciar sus afirmaciones, de que éstas tiendan a fundamentar el ataque o la defensa. Pero si no retrata de afirmaciones fundadas en hechos positivos, estatuye el artículo 595 del C. J. que las negaciones no se demuestren por medio de pruebas, salvo que implique la afirmación de hechos positivos cuya existencia puede comprobarse.

Conviene alinderar el anterior concepto, ya que la ciencia de las pruebas enseña que lo que no puede ser materia de debate judicial es el hecho indefinido, sea éste positivo o negativo. Pero la prueba sí es posible, tanto en el campo científico como en el de la técnica probatoria, cuando la negativa no es indefinida en la extensión de su concepto, sino que, antes bien, contiene en su seno uno o varios hechos positivos, bien definidos en sus lineamientos y condicionados por circunstancias fácilmente determinables de tiempo, lugar, modo, etc.

Porque en tal evento m la negativa desaparece para ofrecer en el debate hechos positivos, conducentes para el ataque o la defensa, cuya existencia y verdad vienen a servir de fundamento al fallo. (Véase casación de 15 de julio de 1939. G. J. Tomo XLVIII, p. 400). Esto en el campo abstracto o teórico, ya que si fuera el caso de aplicar tales principios a este pleito, habría que convenir que las omisiones o deficiencias consistentes en la falta de cumplimiento de ciertas formalidades legales, esenciales para la validez del acto jurídico, no requieren de una demostración judicial especial, realizada con elementos probatorios distintos y separados del acto mismo.

Esto es así porque la ley ha ordenado que tales formalidades estén contenidas en el acto o contrato cuya existencia legal está controvertida, y porque la omisión se pone de manifiesto por sí sola, por el solo hecho de su ostensible ausencia en los actos en que la ley exige presencia. Si tales requisitos no vienen acreditados con el acto respectivo y son necesarios para su validez, mal podría exigirse la comprobación de su inexistencia por medios probatorios independientes y separados, puesto que la omisión fluye por sí misma de los elementos presentados.

Fallo No siendo de la naturaleza del acto mismo la formalidad cuya ausencia sirve de fundamento a este juicio, no existe violación de las normas legales señaladas por el recurrente como infringidas por la sentencia acusada. Quedan, por lo tanto, en pie los soportes del fallo que es materia del recurso; y es de rigor desechar las causales de ataque alegadas.

Como consecuencia de lo expuesto, la corte Suprema de Justicia, en sala de Casación en lo Civil, administrando justicia en el nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga el día diez de marzo de 1939, que ha sido materia de este recurso. Las costas serán de cargo del recurrente.

Publíquese, cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Hernán Salamanca - Liborio Escallón - Ricardo Hinestrosa Daza - Fulgencio Lequerica Vélez - Juan Francisco Mújica - Arturo Tapias Pilonieta - Pedro León Rincón, Srio. En ppdad.