CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE Bogotá D.C., doce (12) de enero de dos mil siete (2007). Exp. No. 76001-31-03-006-2000-00145-01 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 10 de mayo de 2005, pronunciada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario instaurado por LIBRERÍA NACIONAL LIMITADA frente a FES SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA S.A. EN LIQUIDACIÓN - FES VALORES - I.
ANTECEDENTES 1. Ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, la mencionada actora convocó a la referida demandada para que fuera declarada responsable civilmente de los perjuicios causados por la negligencia en el ejercicio de sus funciones profesionales, al haber invertido sus recursos en una sociedad de alto riesgo, y para que, consecuentemente, fuera condenada al pago de $407’043.763.00 por concepto de capital, más los intereses que la inversión habría devengado en condiciones normales, liquidados a la tasa legal máxima desde el momento de su generación hasta la fecha de su pago efectivo. 2.
Como fundamento de las súplicas invocó los hechos que se compendian enseguida. a. El 12 de enero de 1996 Fes Leasing S.A. Compañía de Financiamiento Comercial - Fes Leasing - expidió un certificado de depósito a término por $300’000.000.00 en favor de la demandante, con plazo de 90 días, en una transacción realizada por Fes Valores, que actuó por cuenta de la sociedad inversionista, a través de la Bolsa de Occidente. b. La actora decidió prorrogar la inversión en iguales condiciones, por lo que el 12 de abril siguiente, tras recibir el capital y los intereses, libró un cheque por $323’000.000.00 a la orden de Fes Valores, según instrucciones de Fes Leasing, toda vez que aquélla se encargaría de las gestiones del caso, correspondiéndole cerrar el negocio en la bolsa de valores y remitirle el título, como efectivamente ocurrió; posteriormente, la comisionista cobró el certificado de depósito a término y envió $347’389.390.00 a su cliente, como capital y rendimientos del período, cantidad que el 12 de julio fue reinvertida hasta el 16 de octubre, cuando se hizo lo propio con los $379’998.474.00 acumulados para ese momento, con vencimiento el 16 de enero de 1997. c. El 16 de enero de 1997 Fes Valores decidió, de manera unilateral y sin informarlo a su cliente, que la mejor alternativa de inversión para los $450’000.000.00 que éste le había entregado era la adquisición de un certificado de depósito a término emitido por Leasing Capital S.A. Compañía de Financiamiento Comercial - Leasing Capital S.A. -, cuyo vencimiento se pactó para el 16 de abril siguiente; llegada esta fecha, Fes Valores procedió de la misma forma, esto es, compró un nuevo título valor del citado emisor por $476’781.428.00, cuya exigibilidad se presentaría el 17 de julio, con una tasa de rentabilidad del 26% y valor nominal de $502’972.037.00, que resultarían de la suma del capital y los intereses. d. Vencido el instrumento, el beneficiario lo envió a Fes Valores para que tramitara su cobro, sin que ello pudiera realizarse, por cuanto la institución crediticia había sido intervenida por la Superintendencia Bancaria, conforme a la resolución 0581 de 16 de junio de 1997, puesto que acumulaba pérdidas por más de $11.000’000.000.00, presentaba una situación de liquidez que le impedía honrar sus compromisos y había incumplido la restitución de depósitos e intereses. e. Según la entidad de inspección y vigilancia, durante los cuatro primeros meses de 1997 Leasing Capital S.A. tuvo pérdidas por $159’000.000.00, originadas principalmente en la reducción de su margen operacional al 0,077% y de su margen bruto al 11.8%, lo que demuestra que la sociedad apuntaba hacia la quiebra, siendo altamente riesgoso invertir en ella, mayormente cuando en el mercado existían alternativas más seguras. f. La demandada, pese a ser un profesional, manejó con negligencia e imprudencia los recursos, pues su actividad le permitía obtener la información necesaria para evaluar las inversiones, sin dejarse tentar por las atractivas comisiones que podría obtener en detrimento de los intereses de la actora, diligencia que sí mostraron otras firmas, tales como Corregan, Colbolsa y Comisionistas de Colombia, al advertir a sus clientes sobre el riesgo que representaba invertir en la mentada empresa. g. Después de la intervención estatal, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - Fogafin -, que fue designado como administrador de Leasing Capital S.A., propuso a sus acreedores, ante la imposibilidad de salvar la compañía y para evitar su liquidación, que fuera constituido un patrimonio autónomo con todos los activos de la misma, en el que cada uno tendría una participación porcentual, en orden a lo cual se realizaría una dación en pago con las que serían denominadas “Unidades Transactivos del Fideicomiso”. h. Tras la sugerencia de la demandada, la Librería Nacional Limitada acogió la propuesta, mas pasados dos años solamente había recuperado cerca del 17% de su capital, quedando un saldo de $407’043.763.00, sin contar intereses; por lo demás, el último informe de la sociedad fiduciaria contratada para administrar el fideicomiso muestra que el desgreño administrativo de la intervenida era de tal magnitud que, en el largo plazo, escasamente podría recaudarse la mitad del valor de las acreencias. 3.
Enterada de la admisión del libelo, la demandada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, negó que hubiera actuado por su cuenta, pues siguió las instrucciones de Librería Nacional Limitada, con quien mediaba un mandato, bajo la modalidad del contrato de comisión; asimismo, indicó que las operaciones se iniciaron en junio de 1994, con la constitución de certificados de depósito a término en Fes Leasing, cuyos títulos eran expedidos a nombre de la demandante y se le entregaban, mandato que se ejecutó ininterrumpidamente hasta que el 22 de abril de 1997 fue abierto un depósito semejante en Leasing Capital S.A. por $502’972.037.00, atendiendo las pautas que el cliente fijaba usualmente con cinco días de antelación al vencimiento de los títulos; precisó entonces que la emisión de los certificados a favor del cliente demostraba cómo “… la entidad comisionista obró siempre por cuenta y a riesgo de su comitente, como … lo es de la esencia de este tipo de contrato …”, para añadir que siempre actuó bajo instrucciones telefónicas o verbales de la demandante, como es frecuente en el mercado de valores, que no por su propia iniciativa, pues de lo contrario ésta no habría permitido que el 22 de abril de 1997 se renovara el depósito constituido en Leasing Capital S.A., debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que conforme al artículo 2149 del Código Civil el mandato puede perfeccionarse por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; por último, aseveró que no estaba al corriente del deterioro patrimonial del emisor de los certificados de depósito a término, sin que pudiera advertirlo con el examen de la evaluación de riesgo de liquidez, por lo que tal situación era ajena no sólo a la comisionista, sino a la misma Superintendencia Bancaria y a los inversionistas, pues las cifras sólo pudieron conocerse en junio de 1997.
Por otra parte, formuló las defensas denominadas “Falta de Legitimación en Causa” y “Ausencia de Responsabilidad y Culpa”. 4. El mentado despacho judicial le puso término a la primera instancia, con sentencia de 23 de septiembre de 2003, en la que rechazó las excepciones y declaró que la demandada incumplió el contrato mercantil de comisión celebrado con la actora, “… por no haber puesto la debida diligencia y cuidado en el manejo de la inversión entregada por la suma de $502.972.037.00 mcte …”, condenándola a pagar un capital de $407’043.763.00, junto con $612’626.982.00 correspondientes a los intereses moratorios desde el 1º de abril de 1999 hasta dicha fecha, aunados a los que conforme al límite legal se generaran para el momento de la cancelación total. 5.
Surtida la apelación que interpuso la demandada, el Tribunal confirmó el fallo, modificándolo en cuanto al importe del capital y los intereses, en los términos que adelante se indicarán. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1. Para empezar, el ad quem advirtió que no existía polémica acerca del contrato o contratos celebrados entre las partes, pues ellas aceptaron que se trató de una comisión para la compraventa de valores en bolsa, por lo que la controversia se reducía a establecer las obligaciones del comisionista y la responsabilidad que pudiera derivarse de su incumplimiento.
Señaló que la comisión, descrita en el artículo 1287 del Código de Comercio, es un contrato de gestión de intereses de otro, donde se encomienda a un profesional la ejecución de cierto negocio, en el que actuará en nombre propio y por cuenta ajena, acuerdo que, al ser una especie del mandato, está sometido a tales reglas, siempre que no pugnen con su naturaleza; asimismo, acerca de la comisión para la compraventa de valores en bolsa, anotó que puede ser asumida únicamente por las sociedades inscritas en el Registro Nacional de Intermediarios, según los artículos 1304 ibídem y 1º del decreto 1172 de 1980, las cuales no sólo podrán obrar como intermediarios en la colocación de títulos, garantizándola parcial o totalmente, o incluso adquiriéndolos por cuenta propia, sino que también estarán facultadas para prestar asesoría en actividades relacionadas con el mercado de capitales, a términos del artículo 7º de la ley 45 de 1990.
Enseguida, con apoyo en los artículos 1268 del Código de Comercio y 7º del decreto 1172 de 1980, así como en las Resoluciones 400 y 1200 de 1995, junto con la Circular Externa 10 de 1991, expedidas estas por la Superintendencia de Valores, enunció varias obligaciones a cargo del comisionista, como, verbigracia, mantener informado al comitente sobre las transacciones ordenadas, rendirle cuentas de las mismas, guardar reserva frente a terceros sobre sus actividades, celebrar los negocios sin inducir en error a los contratantes y asesorar al inversionista, brindándole suficientes elementos para adoptar sus decisiones; igualmente invocó un laudo arbitral sobre la buena fe objetiva como instrumento integrador de los contratos y recordó cómo los artículos 1.1.1.2. y 1.1.3.1. de la mentada resolución 1200 introducen la lealtad, el profesionalismo y la adecuación a la ley como principios orientadores en materia de conflictos de intereses y disponen que el comisionista deberá abstenerse de “… preparar, asesorar o ejecutar órdenes que según un criterio profesional y de acuerdo con la situación del mercado, puedan derivar en un claro riesgo de pérdida anormal para el cliente, a menos que, en cada caso, éste dé por escrito autorización expresa y asuma claramente el riesgo respectivo”.
En compendio, indicó, el comisionista debe cumplir su encargo como un profesional diligente y eficaz, en orden a lo cual ha de emplear los medios a su alcance, a la vez que informar al comitente de modo inteligible sobre el negocio, según su grado de inexperiencia o desconocimiento, enterándolo de la situación del mercado - tasas, emisores, seguridades y riesgos -, así como pidiéndole datos sobre sus necesidades y expectativas, en aras de establecer su perfil de inversión, a más de presentarle opciones y orientarlo en su escogencia, para que no asuma riesgos de pérdida anormal.
Remató entonces diciendo cómo las obligaciones nacidas de este contrato son de medio, por lo que el deudor debe obrar con diligencia para alcanzar un resultado, sin garantizarlo, correspondiéndole al acreedor demostrar el incumplimiento, con lo que simultáneamente establecerá la culpa, salvo que se estipule una comisión de garantía, caso en el que el comisionista asumirá los riesgos del eventual incumplimiento de terceros, comentarios que acompañó de la opinión de algunos autores nacionales. 2.
A continuación el juzgador emprendió el examen de los elementos de la responsabilidad, no sin antes relacionar las pruebas recaudadas dentro del proceso, a saber: copia de los cheques, recibos de caja, comprobantes de entrega de títulos, certificados de depósito a término, papeletas de liquidación y comprobantes de consignación, entre otros, que sustentaban los negocios celebrados por la demandada, como intermediaria para la compra de valores, que dieron lugar a que la actora constituyera múltiples depósitos a noventa días en Fes Leasing entre septiembre de 1994 y diciembre de 1996; cartas, comprobantes de pago, cheques, papeletas de liquidación y certificados de depósito a término que evidenciaban la apertura y manejo de inversiones en Leasing Capital S.A. en el período comprendido entre enero y julio de 1997; copia de la resolución 0581 de 16 de junio de 1997 emitida por la Superintendencia Bancaria, en la que por problemas de liquidez, entre otros, dispuso la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de Leasing Capital S.A.; testimonios de María del Pilar Sandoval Romero, Leonardo Elías Rincón Velásquez, Gloria Elena Cárdenas Tobón y Carlos Eduardo Leyton Sinisterra, ex funcionarios de Fes Valores; declaración de Carlos Alberto Peláez Caldas, fundador de Fes Leasing y representante de la misma entre 1989 y 1994; y la versión de Aura Bustamante Roldán, gerente administrativa de Librería Nacional Limitada. 3.
Descendió al caso para afirmar inicialmente que la existencia del contrato de comisión para la compraventa de valores en bolsa fue aceptada por las partes, con lo que se colmaba el primer requisito de la responsabilidad contractual. 4. En segundo término, manifestó cómo las pruebas acopiadas mostraban que la comisionista incumplió sus obligaciones de información y asesoría frente al comitente, con lo que también quedaba acreditada cabalmente su culpa.
Sobre este particular, advirtió, el representante legal de la actora y Aura Bustamante Roldán no eran expertos en inversiones de valores en bolsa, tal y como lo aseveró el testigo Carlos Alberto Peláez Caldas, a más de que tampoco tenían experiencia en negocios semejantes, pues durante varios años manejaron sus depósitos a término en la misma entidad del grupo Fes, sin que tuvieran conocimiento del mercado, sus tendencias, emisores, etc; en este sentido, añadió que los testimonios y documentos indicaban que en 1992 Librería Nacional Limitada comenzó sus inversiones en Fes Leasing, primero mediante préstamos y luego a través de certificados de depósito a término, negociados de manera directa y, desde 1994, por conducto de Fes Valores, que estaba encargada de las funciones de captación dentro del mentado grupo.
Del mismo modo, la versión del mentado Peláez Caldas, corroborada por la de Bustamante Roldán, junto con los documentos relativos a múltiples inversiones en Fes Leasing, evidenciaban que el representante de la demandante era quien tomaba las decisiones en la materia y llevaba sus recursos a esta última institución porque confiaba en el respaldo del grupo Fes, sin que, como lo sostuvo el comisionista Carlos Eduardo Leyton Sinisterra, persiguiera no más que una mayor rentabilidad, pues deseaba asumir poco riesgo y, por ende, escogió un emisor perteneciente a un grupo financiero con garantía de solidez y que era la compañía de leasing más grande del mercado, motivo por el que entre 1992 y 1996 fueron reinvertidos los valores, con todo y que había otras empresas que podían ofrecer una mejor tasa de interés. Por tanto, prosiguió el Tribunal, la trayectoria de inversión del cliente reflejaba su perfil de bajo riesgo, pues aunque buscaba naturalmente una buena rentabilidad, también consideraba la solidez del emisor, factor implícito en la reiterada inversión en dicha entidad, a través del mismo papel, al que se sumaba la confianza, visible en que no retiraba los réditos causados, sino que los agregaba al capital.
De otra parte, destacó cómo varios testigos expresaron que la labor del comisionista consistía en informar al cliente sobre las alternativas del mercado, de acuerdo con sus necesidades y expectativas, previo estudio de los emisores, sus utilidades, balances, estados financieros, accionistas y patrimonio, entre otros, así como recomendar alguna de tales opciones, a fin de que escogiera la de su preferencia, procediendo aquél a celebrar en la bolsa el negocio encomendado y entregar los documentos pertinentes.
Notó entonces el sentenciador que entre 1994 y 1996 no hubo mayores exigencias por parte del cliente, pues la inversión siempre se mantuvo en papeles emitidos a noventa días por Fes Leasing, lo que no aparejaba una asesoría activa del comisionista, ni la realización de estudios sobre la rentabilidad o confiabilidad del emisor, por cuanto integraba el mismo grupo; sin embargo, acotó, la obligación de información y asesoría adquirió su real dimensión en las postrimerías de 1996, a raíz de la escisión de Fes Leasing, pues ello impedía conservar la misma inversión, siendo menester buscar nuevos emisores, desde luego, enmarcados en el perfil del cliente, que había sido definido a lo largo de años de vinculación a dicha entidad.
En ese momento sobrevino el cumplimiento defectuoso de las obligaciones a cargo de la comisionista, puntualizó el ad quem, cuando presentó a Leasing Capital S.A. dentro de las opciones de inversión que tendría Librería Nacional Limitada, pues aunque era una compañía del mismo tipo, ofrecía títulos a noventa días y, según la información disponible, suministrada por el emisor y la Bolsa de Occidente, no atravesaba problemas de liquidez ni existían señales de alerta en el mercado, también era cierto que Leasing Capital S.A. no contaba con el respaldo que tenía la otra empresa - Fes Leasing -, que pertenecía a un grupo, lo que no daba mayor seguridad sobre su solidez.
En efecto, reiteró, no cabe duda de que Leasing Capital S.A. fue presentada a Librería Nacional Limitada como una de las opciones de inversión, pues así lo admitió el comisionista Leyton Sinisterra, como también es verdad que esa alternativa no correspondía al perfil de riesgo del cliente, como quiera que ella no poseía ningún respaldo de grupo, a diferencia de Fes Leasing, por lo que, al efectuar esa recomendación, la comisionista faltó a su obligación de asesoría, pues no evaluó correctamente el perfil del comitente, ni sus necesidades expresadas a través de años de reinversión en la misma entidad, lo que ameritaba un cuidado especial, mayormente en esa época, por cuanto no bastaba analizar los estados de liquidez de Leasing Capital S.A. y establecer si existían alarmas en el mercado, sino que había otros factores que el comisionista debía considerar, como la solidez y el respaldo del emisor, configurándose con su omisión una falla en el asesoramiento debido.
Ahora bien, aclaró el juzgador, puede ser cierto que el cliente optó por invertir en Leasing Capital S.A. y que aceptó esa inversión cuando le fue entregada la papeleta en que ella constaba, así como en el momento de renovarla, pero igualmente es verdad que lo hizo porque confiaba en su asesor y en las posibilidades que le ofreció, a más de que, ante la ausencia de prueba que estableciera el motivo que originó el cambio de esquema de inversión del cliente, al pasar de un emisor con el respaldo y solidez de un grupo a otro que adolecía de ellos, siguiendo apenas parámetros de mayor rentabilidad, se produjo el incumplimiento de la obligación de información a cargo del comisionista, que se evidenciaba con el hecho de que el cliente creía seguir invirtiendo en una empresa del grupo Fes, tal como lo aseguró Aura Bustamante Roldán. Asimismo, acotó, si había diferencias entre la solidez y el respaldo de los emisores de los títulos, situación que implicaba un cambio del perfil de inversión delineado por el cliente durante varios años, era menester que la comisionista de bolsa, como profesional en la intermediación de valores, así lo expresara y que dejara las constancias que acreditaran la aceptación del comitente sobre el mayor riesgo asumido, cosa que no ocurrió, mas aun si se consideraba la inexperiencia del representante legal y la gerente administrativa, por lo que no se desvirtuaba el cumplimiento defectuoso de la obligación de información. Con todo, precisó el Tribunal, no se trata de responsabilizar al comisionista por las pérdidas que un mal negocio produjo a su cliente, puesto que los problemas con la inversión surgieron fue por el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones de información y asesoría, al no emplear la debida diligencia y cuidado propios de un buen profesional, haciendo uso de los medios a su alcance para lograr el objetivo perseguido, esto es, la mejor inversión que se adecuara al perfil de riesgo y necesidades del cliente.
Tampoco se pretende que el comisionista asuma la insolvencia de los deudores o la incertidumbre del cobro, pues, a diferencia de lo que afirma la actora, no se probó que hubiera sido pactada la llamada “comisión de garantía”, pues la nota inserta en los comprobantes de entrega de los títulos sólo correspondía a una forma de facilitar la renovación voluntaria de la inversión, sin que fuera automática, como lo explicaron algunos testigos y se deducía del procedimiento operativo aplicado.
Concluyó entonces que la demandada no cumplió con la diligencia y cuidado característicos de un profesional en el área de la intermediación de valores en bolsa, por cuanto, en desarrollo de sus obligaciones de información y asesoría, dejó de considerar todos los factores necesarios para recomendar una opción de inversión que se ajustara al perfil indicado por el inexperto cliente, según había sido definido a través de años de reinversión en una misma entidad del grupo Fes. 5.
En último lugar, tras haber encontrado probado el cumplimiento defectuoso del contrato, el juzgador hizo lo propio con el perjuicio que sufrió la actora, como quiera que ésta, con la asesoría de la demandada, después de invertir $476’781.428.00 en el certificado de depósito a término expedido por Leasing Capital S.A., con los que obtendría $502’972.637.00 a su vencimiento, sólo había recibido $109’407.333.72, mediante el pago realizado según certificado de propiedad de unidades transactivas número 0372, emitido por virtud de la dación en pago realizada a cambio de los derechos en el Fideicomiso Transactivos, unidades sin rendimiento alguno, como lo expresó por escrito el representante de la entidad administradora.
Y, frente al argumento consistente en que el certificado de depósito a término fue entregado como pago a cambio de tales derechos, por lo que su valor no podía ser cancelado nuevamente, afirmó que lo pagado en desarrollo del negocio fiduciario tenía una causa jurídica diferente de la que generaba la obligación indemnizatoria reclamada, por lo que resultaba inaceptable que el responsable pretendiera aprovechar esa situación para liberarse de su compromiso o que éste quedara sujeto a la eventualidad de la cancelación de tales derechos; en todo caso, advirtió que era necesario conocer el importe pagado por el fideicomiso, en orden a establecer el daño emergente que la demandada estaba obligada a resarcir, motivo por el que había dispuesto oficiosamente la práctica de una prueba sobre el particular. 6.
En este orden de ideas, el Tribunal tuvo por cumplidos los presupuestos de la pretensión, sin que ninguna excepción pudiera prosperar, pues, por un lado, en lo tocante con la falta de legitimación, fueron demostrados los fundamentos del libelo, y, por el otro, sobre la ausencia de responsabilidad y culpa, porque fueron establecidos el cumplimiento defectuoso de las obligaciones y los elementos de la responsabilidad, sin que ésta se apoyara en la intervención de que fue objeto Leasing Capital S.A., sino en la culpa del deudor.
Remató entonces diciendo que confirmaría el fallo apelado, modificándolo en cuanto al capital de la condena, que fijó en $393’564.703.28, correspondientes a la suma que debió ser recibida por la inversión - $502’972.037.00 -, deducido el valor cancelado a la actora por la fiduciaria administradora - $109’407.333.72 -, junto con intereses a la tasa corriente máxima entre el 1º de abril de 1999 y la fecha de la providencia, que ascendieron a $468’107.827.79, sumados a los “… que se sigan causando hasta los quince días contados a partir de la ejecutoria de este proveído, fecha a partir de la cual se calcularán sobre el capital intereses de mora a la tasa máxima legal hasta el pago total de la obligación.” III.
EL RECURSO DE CASACIÓN CARGO ÚNICO Se denuncia la violación indirecta, por falta de aplicación en unos casos y aplicación indebida en otros, de los artículos 822, 831, 835, 871, 1268, 1270 y 1287 del Código de Comercio, 63 y 2155 del Código Civil, 7º, literal e, de la ley 45 de 1990 y 187 del Código de Procedimiento Civil, por errores de hecho en la apreciación probatoria. 1.
Señala inicialmente la impugnadora que el Tribunal desatinó al establecer la naturaleza jurídica del contrato celebrado, pues consideró que existía uno de comisión, cuando realmente Fes Valores no actuó en nombre propio, pues siempre lo hizo por cuenta de Librería Nacional Limitada, en ejercicio de las funciones de administración que tienen los comisionistas de bolsa, a términos del artículo 7º, literal d, de la ley 45 de 1990, vulnerado por inaplicación. En orden a demostrarlo indica que todos los comprobantes de transacción expedidos por la Bolsa de Occidente aparecen a nombre de la actora, como cliente, de donde se desprende que la demandada no obraba en nombre propio, lo que también se aprecia en los documentos correspondientes a las inversiones realizadas el 16 de enero y 17 de abril de 1997 en Leasing Capital S.A. (C. 1, fls. 10, 12, 15, 16, 18 y 20).
Por ende, puntualiza, si el ad quem hubiera visto dichos elementos, habría hecho actuar el artículo 7°, literal e, de la ley 45 de 1990, que prevé que los comisionistas de bolsa podrán “… administrar valores de sus comitentes con el propósito de realizar el cobro del capital y sus rendimientos y reinvertirlos de acuerdo con las instrucciones del cliente …”, precepto que no sólo fija el tipo de relación contractual, esto es, un servicio de administración de valores, sino que determina los correlativos deberes y responsabilidades. 2.
En segundo lugar, la recurrente sostiene que no hubo culpa o negligencia de su parte y, tras reproducir algunos pasajes de la sentencia, manifiesta que, a su modo de ver, ésta fue edificada sobre dos pilares, consistentes, por un lado, en el “… incumplimiento de sus deberes de información y asesoría, al plantear como posible entidad para invertir a Leasing Capital …”, y, por el otro, en la “ … inexperiencia del cliente …”, aspectos que, en los términos siguientes, pasa a cuestionar. 3.
Específicamente, en lo tocante con la incuria vinculada a los deberes de información y asesoría, afirma que fue necesario cambiar la entidad en que eran realizadas las inversiones, toda vez que Fes Leasing dejó de existir jurídicamente a finales de 1996, por lo que “… esa modificación aleja cualquier posibilidad de conducta negligente, aun en el grado de culpa leve …” por parte de Fes Valores, “… pues no se trató de que recomendara cambiar de entidad, sino de que era imposible seguir en la que se había venido invirtiendo, debido a su desaparición del mercado”.
Por tanto, agrega, el hecho de haber mudado el certificado de depósito a término a otra institución no era “… indicio de negligencia y menos de mala asesoría …”, toda vez que “… era necesario cambiar de empresa. No había alternativa de seguir con la misma.” Asevera entonces que fue preterida o apreciada indebidamente la versión de Gloria Elena Cárdenas Tobón, quien aludió a la desaparición de Fes Leasing, y la escritura pública 2826 de 30 de diciembre de 1996 de la Notaría 15 de Cali, contentiva de la escisión de esa sociedad, porque no se trataba, como se entendió, de recomendar al cliente otras opciones más rentables, sino que “… no había alternativa ente el hecho consumado de la escisión …”, como quiera que éste “… siempre supo que era necesario buscar otras posibilidades de inversión diferentes a Leasing Fes, dada su desaparición del mercado de capitales”.
Y, prosigue, fue así como se sugirieron varias alternativas para la constitución de los depósitos a término, entre las que estaba Leasing Capital S.A., escogida por la demandante, no por ofrecer mayor rentabilidad, como se indicó ladinamente en el libelo y sin análisis lo admitió el Tribunal, sino porque fue considerada la mejor opción, al punto que decidió renovar la inversión, como se acredita con las comunicaciones enviadas por Fes Valores al cliente, sin que formulara reparos, lo que constituye un indicio grave de que existió su consentimiento y refleja que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 1270 del Código de Comercio, cuando prevé que el silencio del mandante equivale a aprobación. Dice que también fueron ignoradas las cartas fechadas el 17 de enero, 22 de abril y 17 de julio de 1997, las dos primeras, por las que la comisionista de bolsa envió a su cliente los certificados de depósito a término expedidos por Leasing Capital S.A., y la última, remitida por Librería Nacional Limitada a Fes Valores para que gestionara el cobro del segundo título valor; por lo demás, continúa, si se observa que la inversión en Leasing Capital S.A. fue renovada por orden expresa de la actora, “… mal puede admitirse que … no conocía en donde estaba invirtiendo …”; y, remata, tampoco es cierto que la inversión hubiese sido motivada por una mayor rentabilidad, pues “… los intereses eran inferiores a los que pagó Leasing Fes a todo lo largo de su vinculación con dicha entidad …”, como aflora de los documentos que enseguida identifica, a su juicio, pasados por alto. 4.
Por otro lado, sostiene la censura, se acreditó que la labor informativa de Fes Valores fue adecuada y oportuna, habida cuenta que en forma telefónica enteraba a su cliente sobre las operaciones, como lo relató Aura Bustamante Roldán, empleada de confianza de Librería Nacional Limitada, al expresar que Carlos Eduardo Leyton Sinisterra la llamaba o acudía personalmente para indicarle “… a qué tasa estaba presentando las inversiones a ese momento …”, datos que ella trasladaba al representante legal, lo cual fue respaldado por María del Pilar Sandoval Romero, quien no sólo reconoció que el teléfono es el medio de comunicación empleado en negocios de esta índole, sino que también afirmó que “… si no hubieran estado de acuerdo no era sino llamar por parte de ellos y redimir el titulo …”, y además por Leonardo Elías Rincón Velásquez, quien precisó que “… el único que puede escoger en que alternativas escoger es directamente el cliente …” (sic).
Recalca que si el primer depósito a término fue abierto en Leasing Capital S.A., como alternativa seleccionada por la demandante, resultaba absurdo que de allí se dedujera negligencia, menos aun si se observa, lo que no hizo el Tribunal, que la misma entidad fue escogida por la actora para renovar la inversión en abril de 1997. En este punto, destaca cómo Carlos Eduardo Leyton Sinisterra, ex empleado de Fes Valores, dijo que mostraban a los clientes las opciones existentes en el mercado, en orden a que escogieran la que más se ajustara a sus expectativas de inversión, como ocurrió en este caso, en el que Aura Bustamante Roldán eligió a Leasing Capital S.A. Por tanto, el incumplimiento carece de soporte demostrativo, pues en abril de 1997 la inversión fue realizada nuevamente en Leasing Capital S.A., de conformidad con las instrucciones de Librería Nacional Limitada. 5.
Erró igualmente el ad quem cuando estimó que la parte actora era inexperta en esta especie de negocios y, por lo mismo, requería una mayor carga de información, como quiera que Hernando Ordóñez Márquez, su fundador y principal accionista, es una persona conocedora de estas operaciones, como que está al frente de una exitosa empresa, lo que constituye no sólo un hecho notorio local, sino también un indicio de la falsedad en que incurrió Aura Bustamante Roldán, al tenerlo como un “… humilde librero que escasamente terminó bachillerato …”, con lo que indujo al Tribunal en un grave yerro, que no se habría configurado si hubiera realizado la labor de crítica impuesta por el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, norma de linaje sustancial, que consagra un derecho ciudadano para exigir la apreciación conjunta de las pruebas, según la sana crítica y con la exposición razonada de su mérito.
Seguidamente, tras insistir en que Ordóñez Márquez desde hace años definía el manejo financiero de la compañía, estudiaba las alternativas y tomaba decisiones, sin que Bustamante Roldán tuviera injerencia o atribuciones, reproduce algunos pasajes de la versión de ésta, resaltando cómo dijo que “… trasladaba esa información al representante y se renovaban las inversiones …”, para invocar a continuación la declaración de Carlos Alberto Peláez Caldas, quien confirmó que las determinaciones sobre inversiones y renovaciones eran adoptadas por aquél. 6.
Del mismo modo, anota la impugnadora, el juzgador se equivocó cuando dijo que la demandada “… no analizó adecuadamente los estados financieros de Leasing Capital …”, por cuanto los análisis financieros, que la sentencia tiene por realizados, son precisamente la forma de conocer el respaldo del emisor, sin que pudiera exigirse un comportamiento diverso a Fes Valores, como tampoco la observancia de “otros factores”, que no existían ni fueron mencionados en el fallo.
Señala entonces que el Tribunal ignoró las probanzas, pues no se demostró que para tal época Leasing Capital S.A. careciera de solidez, en tanto que las “pruebas públicas” disponibles para examinar el riesgo mostraban lo contrario, siendo imposible conocer la real situación de dicha compañía, con lo que se descarta la culpa, aun en el grado de levísima.
En particular, no fue estimada la resolución 0581 de 16 de junio de 1997 por la que la Superintendencia Bancaria dispuso la toma de posesión de aquel establecimiento crediticio, dado que ni siquiera la entidad estatal conocía su verdadero estado, sin que ello pudiera reclamársele a Fes Valores, pues nadie está obligado a lo imposible, mayormente si se observa que los problemas afloraron cinco meses después de la constitución del depósito a término y luego de que en abril de 1997 la deudora pagara el capital e intereses de la primera inversión. Si la situación de Leasing Capital S.A. hubiera sido evidente, agrega la censura, pocos o ningún comisionista habría invertido en ella, siendo reflejo de esto el número de damnificados que arrojó su colapso, aspectos que, a pesar de estar probados, fueron desatendidos.
En efecto, recuerda cómo María del Pilar Sandoval Romero, Leonardo Elías Rincón Velásquez y Carlos Eduardo Leyton Sinisterra manifestaron que ninguna firma pudo advertir tal deterioro, pues los balances disponibles mostraban buena liquidez y resultados, tal como se expresó en la resolución proferida por la Superintendencia Bancaria, al punto que la misma Fes Valores invirtió sus propios recursos en tal institución e hizo parte de sus acreedores, según lo manifestó Ana Luz Escobar Lozano (sic), de quien citó algunas respuestas.
Por lo demás, si el juzgador hubiese examinado la citada resolución 0581, habría notado que en ella la Superintendencia Bancaria, por un lado, advirtió que en los informes de evaluación del riesgo de liquidez la entidad vigilada no mencionó los problemas que afrontaba y, por el otro, estableció que los certificados de depósito a término impagados ascendían a $2.939’607.959.00, de donde emerge que no se trató de un caso aislado atribuible a la demandada, sino de una situación de mercado imposible de conocer por las autoridades y los intermediarios, por lo que no se puede imputar culpa a aquélla, cuando obró profesionalmente en desarrollo de un contrato de administración y cumplió sus deberes de asesoría e información, sin que aparezca demostrada la negligencia a que aluden los artículos 63 y 2155 del Código Civil.
Afirma entonces que no está probado que otros comisionistas hubiesen advertido a sus clientes sobre los riesgos de Leasing Capital S.A., como, repite, tampoco se acreditó la culpa de Fes Valores, con lo que se desatendió la carga contemplada en los artículos 835, 855 del Código de Comercio, y 177 del Código de Procedimiento Civil, imponiéndose un fallo absolutorio.
Y, añade, tampoco resulta procedente asimilar la culpa con el incumplimiento, pues aunque es cierto que las obligaciones asumidas fueron de medio, no lo es que tales fenómenos puedan equipararse, materia en la que invoca un precedente jurisprudencial de la Corte. Para terminar, extracta algunos apartes de la providencia, destacando que, contrario a los planteos previos, el Tribunal incluso aceptó que Leasing Capital S.A. no tenía problemas de liquidez, ni existían voces de alerta en el mercado, dada la información con que se contaba; de ahí que no pueda predicarse negligencia, ahora no por mala asesoría y análisis de la situación financiera de la empresa, sino por no pertenecer a un grupo, como si eso brindara mayor capacidad de garantía, lo que no es cierto, pues las entidades integrantes de un grupo no responden solidaria sino individualmente, de modo que idéntica era la naturaleza jurídica y la responsabilidad de las dos compañías de leasing. 7.
Finalmente, denuncia el enriquecimiento sin causa que emana de la decisión impugnada, en tanto que se incurrió en yerros fácticos que llevaron al quebranto del artículo 831 del Código de Comercio, habida cuenta que se mantuvo la condena a pagar el valor no recibido de la inversión, pero se desconocieron las pruebas indicativas de que la actora voluntariamente cedió el depósito a término al fideicomiso denominado Transactivos, siendo titular del certificado 0372 de 9 de junio de 1998 equivalente de 493.084,788 unidades, por lo que, subraya, no sólo se ordena un pago, sino que ella sigue con vocación para recibir otras sumas, pues la fiducia tiene un término de diez años, tema frente al cual ninguna disposición se adoptó, como era menester, “ pues de haber sido consecuente el Tribunal con el sentido de su decisión, ha debido disponer que Fes Valores pasaba en la fiducia a ocupar la posición de la Librería Nacional.” IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Como es sabido, las sentencias fulminadas por los jueces de instancia arriban a esta Corporación amparadas por la presunción de acierto, que, en tratándose de la causal primera de casación, ha de ser desvirtuada mediante la cabal acreditación de errores relacionados con la aplicación o entendimiento de los preceptos rectores del litigio - vía directa - o, por otra parte, asociados a la contemplación jurídica o material de los elementos demostrativos - vía indirecta -, siempre que en uno u otro caso se muestren como yerros trascendentes, es decir, que tengan influencia definitiva sobre la providencia atacada, al punto que, de no haberse cometido, otro habría sido el sentido de la misma.
En lo que toca con la vía indirecta y, en particular, con los errores de hecho, es también conocido que se configuran cuando en desarrollo de su actividad el juzgador pasa por alto o ignora un medio probatorio que milita en los autos, o supone otro que realmente no existe en ellos, o en aquellos eventos en que altera o distorsiona el contenido genuino de una determinada pieza de convicción, bien por añadirle algo que le resulta ajeno o por cercenarle lo que objetivamente le corresponde.
Desde luego, por la forma como está concebido el primer motivo de casación y en atención a la concreta finalidad que el recurso persigue, los yerros fácticos solamente serán relevantes ante la Corte en la medida en que puedan calificarse de notorios o superlativos, vale decir, que sean contrarios a la realidad manifiestamente establecida por las pruebas y, de ser así, si constituyen un medio o conducto idóneo para que, con fundamento en la censura que formule el recurrente, la Sala pueda concluir certeramente que fueron quebrantadas las disposiciones sustanciales llamadas a gobernar la controversia. 2.
Para encarar la acusación formulada, es de verse que ella está integrada por tres reparos específicos, que conciernen, en su orden, a la “naturaleza jurídica del contrato”, “la inexistencia de culpa o negligencia por parte de la demandada” y “el enriquecimiento sin causa que emana del fallo recurrido”. En orden a su despacho, la Corte abordará tales criticas conforme a la misma secuencia que rigió su proposición, no sin antes advertir que ninguna de ellas puede abrirse paso, por razón de las diversas anomalías halladas en su orientación y desarrollo, que resultan más que suficientes para privarlas de la capacidad para derrumbar los pilares que apuntalan la providencia recurrida, como pasa seguidamente a explicarse. 3.
En lo que concierne a los presuntos errores de hecho cometidos en la determinación de la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre Librería Nacional Limitada y Fes Valores, ha de notarse que la censura apunta esencialmente a demostrar que el Tribunal se equivocó al estimar que se trataba de un negocio jurídico de comisión, reglamentado por el artículo 1287 y subsiguientes del Código de Comercio, puesto que, a su modo de ver, correspondía realmente a un contrato enmarcado dentro de la función que a las comisionistas de bolsa asigna el artículo 7, literal e, de la ley 45 de 1990, esto es, un servicio de administración de valores.
Sobre este particular, es de verse que desde el inicio de las consideraciones que sustentaron el fallo impugnado, el Tribunal dejó en claro cómo no había discusión alrededor de la existencia y naturaleza del convenio perfeccionado entre las partes, como quiera que ellas mismas reconocieron que era uno de “ comisión para la compraventa de valores en bolsa ”, motivo por el cual tuvo por cumplido el primer requisito de la responsabilidad contractual.
Como quedó visto, la recurrente asevera que esa conclusión estuvo acompañada de yerros fácticos en la apreciación de varias probanzas, examen que le correspondería emprender a la Corte, de no ser porque, de entrada, advierte la presencia de enormes e insalvables contradicciones entre la posición que la parte demandada asumió frente al mismo punto a lo largo del proceso y la que esgrime ahora en el recurso extraordinario, las cuales conllevan de manera clara e inequívoca que esta parte del cargo no pueda tener éxito.
En efecto, al repasar la contestación del libelo, que constituyó la primera actuación de la demandada dentro del litigio, se observa cómo expresó nítidamente que todas sus gestiones profesionales fueron desplegadas de acuerdo con las instrucciones impartidas “ por virtud del mandato bajo la modalidad de comisión que había convenido ” con Librería Nacional Limitada (C. 1, fls. 161 - 167, se subraya).
Y, no fue esta una postura insular o inconsistente, pues durante el desarrollo del proceso persistió en que ese, que no otro, era exactamente el tipo de negocio jurídico que vinculaba a las partes, como se refleja especialmente en los alegatos presentados en el trámite de la segunda instancia, en los que no sólo aludió repetidamente al contrato de comisión, sino que fue sumamente explícita y categórica al expresar su deseo de “ orientar la atención de la Honorable Sala en el hecho de que entre Librería Nacional y FES Valores no ha existido nunca contrato de asesoría bursátil ni de asesoría financiera ni de otra especie, sino un contrato de mandato bajo la modalidad de comisión (art. 1287 C. Co.) ” (C. 4, fls. 58 - 65, 204 - 206).
En sentido contrario, resulta bien revelador que la demanda de casación venga apoyada básicamente en que “… no es el contrato de comisión previsto en el artículo 1287 del C. de Co., que indebidamente aplicó el Tribunal, el que ligaba a las partes, debido a que FES VALORES no actuó a nombre propio, siempre lo hizo por cuenta de Librería Nacional, en cumplimiento de una de las funciones de administración que tienen los comisionistas de Bolsa …” (C. Corte, fl. 63, subraya la Sala).
Vistas así las cosas, llama la atención que la misma parte demandada intente demostrarle a la Corte que el Tribunal anduvo equivocado cuando estableció que el acuerdo celebrado se adecuaba a uno de comisión, bajo el argumento de que, a su juicio, se perfeccionó un negocio jurídico de distinto linaje, cuando es palmario que en las instancias sostuvo con insistencia que se trataba de aquella figura jurídica y con amparo en la misma fue que expuso todos los argumentos enderezados a que las pretensiones de la demanda fueran desestimadas.
Semejante planteo aflora inadmisible, pues corresponde a una actitud completamente nueva y sorpresiva, que contrasta abiertamente con la que se presentó en el interior del proceso y que, por lo demás, fue compartida en este punto por la actora; ciertamente, dicho proceder desconoce flagrantemente el derecho de defensa, en tanto que, de manera súbita y extemporánea, se emplaza al opositor para que se pronuncie sobre aspectos que jamás integraron la plataforma jurídica y fáctica que caracterizó el litigio, sin contar con que, además, se termina enjuiciando la actividad del Tribunal con fundamento en una premisa totalmente diferente de la que fue sometida previamente a su estudio, circunstancias que, por sí solas, imponen inexorablemente el rechazo de esta parte de la acusación, con independencia de cualquier otra flaqueza que pudiera en ella encontrarse.
En esta materia, no puede olvidarse cómo “ en repetidas ocasiones esta Corporación ha censurado la conducta de las partes cuando se evidencia un repentino cambio de postura o actitud frente al litigio, como quiera que tales giros desconocen la buena fe y lealtad que ha de presidir una contienda, a la vez que infringen el derecho de defensa, en la medida en que introducen elementos y argumentos ajenos a los extremos originales del pleito, frente a los cuales, por razones obvias, la contraparte no ha contado con una adecuada oportunidad para contradecirlos o cuestionarlos.
(cfr. sentencias de 27 de marzo de 1998, exp. 4798, 4 de abril de 2001, exp. 5667, y 3 de mayo de 2005, exp. 04421-01, entre otras)” (sentencia de 7 de septiembre de 2006, exp. 20371-01, no publicada aún oficialmente). 4. Por otro lado, en cuanto a la segunda parte de la acusación, encaminada a demostrar “la inexistencia de culpa o negligencia por parte de la demandada”, ha de comenzar la Corte, a riesgo de fatigar, con un compendio de los argumentos esenciales que, en esta precisa materia, llevaron al Tribunal a concluir que la comisionista de bolsa había incumplido sus obligaciones de asesoría e información. a. Encontró inicialmente el ad quem que el representante de la actora y Aura Bustamante Roldán no eran versados en inversiones, ni tenían conocimiento en negocios similares, pues por años mantuvieron los depósitos en la misma entidad del grupo Fes, sin enterarse de los aspectos propios del mercado, afirmaciones que apoyó en el dicho del testigo Peláez Caldas y en documentos que mostraban la estabilidad y permanencia de tales inversiones; seguidamente, apuntalado en la versión de este último, en conjunto con la de Bustamante Roldán y varios documentos, señaló que Hernando Ordóñez Márquez era quien decidía sobre los recursos de la demandante, por cuanto confiaba en la seguridad y respaldo del grupo Fes, en el que de tiempo atrás los reinvertía, sin que persiguiera sólo la rentabilidad, como erradamente indicó Carlos Eduardo Leyton Sinisterra, por lo que Librería Nacional Limitada podía ser calificada dentro de un perfil de bajo riesgo.
A continuación, tras notar que para varios testigos la labor del comisionista apuntaba a estudiar previamente las alternativas del mercado, informarlas al cliente según sus necesidades y expectativas, recomendarle alguna de ellas y permitirle escoger la de su preferencia, resaltó que entre 1994 y finales de 1996 Fes Valores no tuvo mayor exigencia, pues la inversión fue sumamente estable, lo que cambió sustancialmente a raíz de la escisión de Fes Leasing, por cuanto ésta no podía continuar captando recursos y se imponía la búsqueda de otros emisores, desde luego, enmarcados en el perfil del cliente, definido a lo largo de años de vinculación a dicha entidad.
Sobrevino el cumplimiento defectuoso de las obligaciones de Fes Valores, puntualizó el juzgador, cuando presentó a Leasing Capital S.A. como una opción de inversión, pues aunque los datos disponibles no mostraban alertas ni problemas de liquidez, tal empresa carecía del respaldo de un grupo financiero y, por ende, no correspondía al perfil de riesgo de la demandante; precisó entonces que con tal recomendación Fes Valores incumplió su obligación de asesoría, por cuanto erró al evaluar el perfil del comitente y sus necesidades, conocidas a través de años de reinversión, pues no bastaba analizar los estados de liquidez y verificar la ausencia de alarmas, sino que había otros factores, como la solidez y respaldo del emisor, que debieron ser examinados.
Asimismo, agregó el Tribunal, aunque fuera cierto que la actora optó por dicha inversión y posteriormente la aceptó, también lo sería que ello obedeció a la confianza que tenía en su asesor y en las alternativas presentadas; por lo demás, la ausencia de prueba sobre el motivo que originó el cambio de esquema de inversión del cliente, al pasar a un emisor sin el respaldo de un grupo, siguiendo parámetros de pura rentabilidad, arrojaba el incumplimiento de la obligación de información, en tanto que, como lo dijo Aura Bustamante Roldán, se creyó mantener la inversión en una empresa del grupo Fes.
Finalmente, advirtió el fallador, las diferencias entre la solidez de los emisores suponían un cambio del perfil de inversión que el cliente delineó a lo largo de años, por lo que era menester que el comisionista así lo expresara y que hiciera constar la aceptación del cliente en torno al aumento de riesgo, mayormente si consideraba su inexperiencia, cuestión que, echándose de menos, confirmaba que el cumplimiento defectuoso de la obligación de información no fue desvirtuado.
En apretada síntesis, el Tribunal asumió que la actora era un cliente inexperto en inversiones y que clasificaba dentro del perfil de bajo riesgo, no sólo porque sus depósitos permanecieron por años en la misma entidad, sino porque consideraba fundamental que el emisor contara con el apoyo de un grupo financiero; bajo este supuesto, encontró que la comisionista incumplió sus obligaciones de información y asesoría, por cuanto presentó una alternativa - Leasing Capital S.A. - que no compasaba con el mentado perfil de inversión, sino que representaba una modificación del esquema que traía el cliente, como quiera que la institución carecía de la fortaleza de un grupo, sin que, por lo demás, Fes Valores hubiera realizado el análisis que le era exigible, como tampoco expresado y documentado la aceptación del comitente respecto del mayor riesgo ínsito en la nueva inversión. b. Ahora bien, al efectuar un cotejo entre los argumentos - fácticos y jurídicos - constitutivos de la plataforma del fallo y las múltiples acusaciones que en esta materia contiene el cargo, advierte la Sala que entre ellos no existe una completa y exacta simetría, en la medida en que varios de los pilares de la sentencia fueron atacados bajo el amparo de premisas erradas o, lo que es más grave, fueron inexplicablemente ignorados o pasados por alto, motivo por el que permanecen al margen de toda crítica y, consecuentemente, siguen fungiendo como sus soportes, como pasa a explicarse a continuación. Por un lado, sostiene la recurrente que logró acreditarse que Fes Leasing adelantó un proceso de escisión a finales de 1996, por lo que no había posibilidad de continuar con el mismo emisor y era necesario iniciar la búsqueda de otro, lo que, a su juicio, alejaba “ cualquier posibilidad de conducta negligente, aun en el grado de culpa leve …” por parte de Fes Valores, pues “ no se trató de que recomendara cambiar de entidad, sino de que era imposible seguir en la que se había venido invirtiendo, debido a su desaparición del mercado …”, circunstancia que, por lo demás, no constituía “… indicio de negligencia y menos de mala asesoría …”.
Sobre este particular, ha de decir la Corte que el Tribunal admitió pacíficamente, sin preterir el testimonio de Gloria Elena Cárdenas Tobón y la escritura pública 2826, que con motivo de la escisión de Fes Leasing las inversiones no podían mantenerse y que debían ser trasladadas a otra entidad, por lo que no es cierto, como pretende insinuarlo la censura, que esa simple circunstancia - el cambio - le hubiera permitido deducir culpa o negligencia de la comisionista o un indicio en su contra, pues realmente el incumplimiento del contrato encontró fundamento, más bien, en que ésta recomendó a Librería Nacional Limitada una institución que no se adecuaba a su perfil de inversión de bajo riesgo.
Más adelante, la censura pretende establecer que al inversionista le fueron presentadas varias alternativas y que escogió a Leasing Capital S.A., invocando incluso su aquiescencia tácita, cosa que, en su opinión, se vio reflejada no sólo en la constitución del depósito a término, sino en su posterior renovación, de manera que no desconocía la entidad en que estaba radicado el depósito, y sin que dicha decisión hubiera sido adoptada solamente con base en la rentabilidad de los títulos valores, pues, incluso, el rendimiento de los que ofrecía Leasing Capital S.A. era inferior a aquellos que había pagado Fes Leasing en ocasiones anteriores.
Vale decir en esta materia que el juzgador aceptó claramente la posibilidad de que Leasing Capital S.A. hubiera sido presentada como alternativa al comitente y que éste la hubiese aceptado, por lo que se torna inocua la presunta preterición de pruebas - cartas de 17 de enero, 22 de abril y 17 de julio - que en el punto se le endilga; asimismo, es de verse que la recurrente no atina en el cuestionamiento formulado frente al comentario en el sentido de que la comitente creía que la inversión continuaba en una empresa del grupo Fes, pues apenas sí manifiesta su inconformidad frente a dicha afirmación, al indicar que “ mal puede admitirse que la demandante no conocía en donde estaba invirtiendo ”, sin que hubiese fustigado en este aspecto la declaración de Aura Bustamante Roldán, que fue la que concretamente sirvió de apoyo al Tribunal; por lo demás, una cosa es que la Librería Nacional Limitada haya aceptado que la inversión estaba constituida en Leasing Capital S.A. y otra, bien distinta, que la gerente administrativa de dicha empresa considerara que dicho emisor también hacía parte del grupo Fes, consideración que, como se ha visto, no fue combatida.
Lo propio ocurre con la crítica enderezada a establecer que la sugerencia de invertir en Leasing Capital S.A. no estuvo animada por la simple obtención de una mayor rentabilidad, con prescindencia de los otros factores, pues el único argumento que propone la censura consiste en que la tasa de interés ofrecida por esta última no era superior a la que había pagado Fes Leasing.
En efecto, la premisa anterior resulta francamente inexacta, pues si el Tribunal consideró que la comisionista de bolsa hacía tal recomendación a su cliente, tomando la rentabilidad como un tema prioritario, emerge que aludía a la tasa que en ese momento ofrecían los demás establecimientos de crédito, mas no a la que Fes Leasing había cancelado en oportunidades anteriores, pues, como se ha visto, la inversión no habría de continuar en esta entidad por razón del proceso de escisión que adelantaba y que le impedía seguir captando recursos, mas no porque los rendimientos ofrecidos fueran inferiores, como desenfocadamente lo intenta demostrar la censura a través de esta comparación. Por otra parte, la impugnadora asevera que cumplió con su obligación de información de manera adecuada y oportuna, por cuanto enteraba en forma telefónica a su cliente sobre las operaciones, tal como lo relataron Aura Bustamante Roldán, María del Pilar Sandoval Romero y Leonardo Elías Rincón Velásquez, lo que, ha de decir la Sala, constituye un planteamiento desviado e impreciso, habida cuenta que para concluir en la inobservancia de aquella obligación el Tribunal no estimó el hecho de que la información no fuera suministrada telefónicamente o por cualquier otro medio, como erradamente se propone, por lo que resulta inane la denunciada preterición de las declaraciones de las personas recién anotadas, sino que ello obedeció, como se dejó dicho, a que el juzgador primeramente consideró que no había prueba del motivo que justificara el “ cambio en el esquema de inversión y colocación del cliente ”, para pasar a una institución sin el respaldo y la solidez de un grupo, con base en meros parámetros de rentabilidad, al punto que se creía seguir invirtiendo en el grupo Fes, y, en segundo lugar, a que la diferencia entre las dos entidades crediticias implicaba una modificación en el perfil del inversionista, por lo que era menester que el comisionista lo expresara y dejara constancia de la aceptación del mayor riesgo por parte del cliente, cosa que también se echaba de menos. Ahora, frente a estos argumentos cardinales del Tribunal, que fueron los que realmente sustentaron la conclusión de que se había incumplido la obligación de información del comisionista, basta decir que no fueron objeto de ataque alguno, con lo que se hace evidente el insuficiente alcance y ámbito que posee la acusación. Cosa semejante acontece con el reparo enfocado a demostrar que, contrario a lo que sostuvo el Tribunal, la demandante y, en particular, su representante Hernando Ordóñez Márquez, no eran inexpertos en negocios bursátiles, ni requerían una mayor carga de información, toda vez que, nota la Sala, la recurrente se concentra en cuestionar los testimonios de Aura Bustamante Roldán y Carlos Alberto Peláez Caldas, específicamente en cuanto a que ella calificó a Ordóñez Márquez como un “humilde librero” y dijo que él era quien tomaba las decisiones en materia de inversiones, cosa que, en su opinión, fue ratificada por Peláez Caldas, quien afirmó que Hernando autorizaba directamente la realización de las mismas, mas pasa completamente por alto que este último deponente manifestó igualmente que Ordóñez Márquez siempre solicitaba “ que le analizara los estados financieros de la compañía de leasing ”, puesto que “ no es un experto ”, comentario este que, a pesar de haber sido soporte explícito del fallo, se dejó por fuera de la acusación, manteniéndose, por lo mismo, incólume.
Siendo claro que en este punto el ataque tampoco abarcó íntegramente los elementos demostrativos en que se apoyó el Tribunal, quedan en el vacío las quejas dirigidas a mostrar que la habilidad para los negocios que poseía Ordóñez Márquez era un hecho notorio local e indicio de la falsedad en que incurrió Bustamante Roldán y que se vulneró el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, a más de que, si fueran examinadas, tampoco podrían abrirse camino, en la medida en que no alcanzarían a descalificar contundentemente la versión de Peláez Caldas, que mostraría cómo Ordóñez Márquez, pese a tener éxito en otro tipo de actividades, no necesariamente era un experto en negocios bursátiles.
Protesta igualmente la impugnadora porque, a su juicio, el sentenciador incurrió en error al considerar que ella “ no analizó adecuadamente los estados financieros de Leasing Capital ”, pues, a su modo de ver, esa es la forma de conocer el respaldo de los emisores, sin que pudiera exigirse a la comisionista el examen de otros factores, que no aparecen mencionados en el fallo; asimismo, afirma que la información disponible al momento de realizar la inversión no mostraba problemas de liquidez y que el conocimiento real de la compañía era imposible tanto para la autoridad de supervisión como para los intermediarios del mercado, lo que se hizo evidente con el enorme número de depositantes que se vieron afectados, aspecto en el que denuncia la preterición de varios testimonios y de la resolución emitida por la Superintendencia Bancaria para tomar posesión de Leasing Capital S.A. Es de notar que el enfoque de esta queja tampoco resulta exacto ni atinado, como quiera que el sentenciador no fundó el incumplimiento de la demandada en el hecho de que hubiera analizado indebidamente los estados de liquidez de la compañía receptora de la inversión, sino que, en sentido diverso, manifestó que tal análisis y la ausencia de alertas en el mercado no podían considerarse suficientes en orden a satisfacer la obligación de asesoría, puesto que era preciso evaluar otros factores “ como la solidez y el respaldo de los emisores ”.
Para efectos de la acusación no puede afirmarse, como lo hace la censura, que el examen de la solidez y respaldo del emisor consistía no más que en la verificación de sus estados de liquidez y la inexistencia de alarmas en el mercado, cuando de la providencia clara y expresamente se deduce, cosa que la recurrente dice echar de menos, que la confianza que tenía el inversionista se fundaba esencialmente en el hecho de que la institución crediticia perteneciera a un grupo financiero, cuestión que hacía parte de su perfil de riesgo creado a lo largo de los años, cuya desatención fue justamente la que llevó al Tribunal a concluir que la comisionista había incumplido sus obligaciones.
Por tanto, no reviste mayor trascendencia la preterición que se atribuye al juzgador respecto de varios testimonios y la resolución proferida por la Superintendencia Bancaria, los cuales, a juicio de la censura, mostraban que el colapso de Leasing Capital S.A. no era previsible, pues está visto que las razones fundamentales que tuvo en cuenta el Tribunal para determinar el incumplimiento contractual estribaron en que la institución crediticia recomendada “ no correspondía al perfil de riesgo indicado por el cliente ”, en especial, porque “ ningún respaldo de grupo tenía Leasing Capital ”, a lo que se sumaba, por un lado, que no existía “ prueba alguna que permita establecer el porqué del cambio de esquema de inversión y colocación del cliente (de una Leasing con respaldo y solidez en un grupo, a otra sin tal respaldo siguiendo sólo parámetros de mayor rentabilidad que no se buscaron a través de los años) ” y, por el otro, tratándose de una modificación del perfil de inversión, que el comisionista no lo había expresado de esa forma, como tampoco había dejado las constancias que le permitieran acreditar que el cliente aceptó, con conocimiento de causa, la asunción de un riesgo mayor, aserto este que, como se vio, no fue objeto de ataque alguno, por lo que permanece en pie.
En este orden de ideas, aflora palmario que la acusación no consigue derruir los cimientos sobre los que fue edificado el fallo, habida cuenta que permanecen enhiestos los fundamentos torales del mismo, consistentes en que el inversionista tenía un perfil de bajo riesgo, determinado por su inexperiencia y la trayectoria de reinversión en Fes Leasing, como también por el hecho de que la comisionista recomendó una alternativa que no se acomodaba a tal esquema, en especial, por la inexistencia de un grupo financiero que respaldara al emisor, a más de que no existía prueba del motivo que condujo a tal modificación, como tampoco de la información debida por parte del comisionista y de la aceptación del comitente sobre los mayores riesgos a que se exponían sus inversiones.
Por lo demás, nota la Sala que aunque es cierto que al final del cargo la recurrente fustiga la sentencia, bajo los argumentos de que la pertenencia a un grupo financiero no ofrecía mayor garantía, en tanto que las entidades integrantes no responden solidaria sino individualmente y que no resultaba legal equiparar la culpa con el incumplimiento, también lo es que ninguna de tales quejas es de recibo.
Por un lado, son planteos eminentemente jurídicos, que resultan extraños en una acusación formulada, de manera inequívoca y sistemática, por la vía indirecta. Por otra parte, aun cuando tales críticas pudieran ser objeto de examen, la verdad es que adolecen de una adecuada sustentación, como quiera que se trata de enunciados escuetos y genéricos, en el mejor de los casos acompañados apenas de una cita jurisprudencial.
Con todo, no está de más decir, en relación con la queja concerniente al tema del grupo financiero, que aun si tuviera cabida algún reparo desde el punto de vista jurídico, ello no necesariamente sería suficiente para desconocer que, en el caso concreto, esa era una circunstancia que el inversionista estimaba esencial y que esperaba fuera tenida en cuenta por el comisionista de bolsa, quien la conocía previamente, por lo que no resultaría desafortunado que de su inobservancia pudiera desencadenarse un incumplimiento.
Así las cosas, forzoso es concluir que esta parte de la acusación tampoco está llamada a abrirse paso. 5. En tercer lugar, sobre la queja enderezada a denunciar “el enriquecimiento sin causa que emana del fallo recurrido”, ha de decirse prontamente que está llamada a correr la misma suerte que las anteriores, como quiera que no alcanza siquiera a rozar el argumento toral que en este tema fue expuesto dentro de la sentencia combatida.
En apretada síntesis, la impugnadora sostiene que el mentado enriquecimiento tendría origen en el hecho de que la demandada fue condenada al pago de unas determinadas sumas a favor de Librería Nacional Limitada, con todo y que esta última sociedad transfirió voluntariamente sus derechos al “Fideicomiso Transactivos” y adquirió la titularidad sobre 493.084.788.00 unidades, que igualmente le permitirían recuperar el valor invertido a medida que avanzara el proceso de liquidación de activos que adelanta la sociedad fiduciaria.
Del mismo modo, en orden a demostrar los presuntos errores fácticos, sindica al Tribunal de la preterición de las pruebas documentales relativas a la instrumentación y estado actual del contrato fiduciario anotado, que obran a folios 29 a 38 del cuaderno principal. Para despachar esta parte de la censura debe advertirse inicialmente que el juzgador en ningún momento fue ajeno a la circunstancia de que la Librería Nacional Limitada se había vinculado al contrato fiduciario “Fideicomiso Transactivos” y que por tal virtud adquirió un determinado número de unidades, sino que, en sentido contrario, ella fue apreciada efectiva y materialmente dentro de la sentencia, permitiéndole concluir al fallador que tal situación no impedía la prosperidad de las súplicas, habida cuenta que, como lo dijo expresamente, “ lo pagado en razón del contrato de fiducia tiene una causa jurídica muy diferente de la que genera la obligación indemnizatoria demandada, de manera que no puede aceptarse que el responsable accionado se aproveche de esa circunstancia para liberarse de tal obligación a su cargo, ni que la supedite a la eventualidad de la cancelación de los derechos fiduciarios, que obedecen, repítase, a una causa jurídica distinta.” (C. 4, fl. 227).
Como puede observarse, a partir del examen del contrato fiduciario y los pagos recibidos por la Librería Nacional Limitada fue que el Tribunal consideró que estas prerrogativas podían deslindarse perfectamente de los derechos reclamados en el proceso de responsabilidad civil contractual, como quiera que, a su manera de ver, se itera, los beneficios que se derivaban de aquel negocio jurídico tenían “ una causa jurídica muy diferente ” de la que correspondía a la acción indemnizatoria originada por el incumplimiento de la comisionista de bolsa, aserto que permite a la Sala afirmar que no tuvo lugar la preterición denunciada, pues es evidente que el sentenciador no sólo consideró el mentado contrato y su contenido, atribuyéndole una causa jurídica diversa, sino que también se apoyó en él cuando, al momento de cuantificar el daño emergente, dispuso que debía ser descontada la suma hasta entonces cancelada a la actora por la sociedad fiduciaria.
Asimismo, emerge palmario que la dirección que se imprimió a la censura dista bastante de la razón fundamental en que se basó el juzgador, como quiera que la impugnadora se limita a cuestionar la existencia simultánea de una condena patrimonial en el proceso civil y unos derechos fiduciarios en el “Fideicomiso Transactivos”, bajo el entendido de ello acarrea un enriquecimiento injustificado de la demandante, mas desconoce que para el Tribunal dichas situaciones estaban amparadas por causas jurídicas disímiles y, por lo mismo, no eran incompatibles, argumento este que, siendo en este punto el eje del fallo, no fue siquiera mencionado en la acusación y, mucho menos, combatido por ella, pues, como se anticipó, la recurrente fijó exclusivamente su atención en revelar un presunto enriquecimiento “sin causa”, olvidándose que el ad quem había encontrado la existencia de una “causa jurídica” que merecía ser reconocida y tutelada.
En este orden de ideas, la desviada dirección que se trazó a esta parte del reproche extraordinario determina que los argumentos que expuso el juzgador permanezcan inmutables y sigan prestando soporte a la providencia controvertida, pues, como lo ha pregonado esta Corporación, la acusación debe guardar una adecuada “ consonancia con lo esencial de la motivación que se pretende descalificar, vale decir que se refiera directamente a las bases en verdad importantes y decisivas en la construcción jurídica sobre la cual se asienta la sentencia, habida cuenta que si blanco del ataque se hacen los supuestos que delinea a su mejor conveniencia el recurrente y no los que objetivamente constituyen fundamento nuclear de la providencia, se configura un notorio defecto técnico por desenfoque que conduce al fracaso del cargo correspondiente.” (G.J. t. CCLVIII, pag 284) 6.
No prospera el cargo. V. DECISIÓN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 10 de mayo de 2005 dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso identificado. Costas a cargo de la recurrente.
Tásense. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ RUTH MARINA DÍAZ RUEDA CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 43 C.J.V.C. Exp.00145-01