Sentencia C – SC – 154 de 1952 EL DERECHO DE DOMINIO QUE CADA TITULAR TIENE SOBRE EL FUNDO AFECTADO POR UNA SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO, LE DA ACCIONES PRO​PIAS FRENTE AL DUEÑO DEL PREDIO DOMINANTE QUE HA DE BENEFICIARSE DE LA OBRA; ACCIONES QUE PUEDE EJERCER CON INDEPENDENCIA DE LOS PROPIETARIOS DE LOS OTROS PREDIOS GRAVADOS POR LA MISMA SERVIDUMBRE. —EL PESO DE UNA MISMA SERVIDUMBRE SOBRE VARIOS PRE​DIOS NO IMPLICA QUE SE FORME UNA COMUNIDAD PASIVA ENTRE ELLOS El Tribunal estimó que la relación que una servidumbre de acueducto establece entre el predio dominante y las distintas heredades sirvientes, es una misma e indi​visible.

Así, pues, son sujetos de esta rela​ción, por una parte el dueño del predio do​minante, y por la otra, formando un grupo inseparable y una especie de comunidad pa​ra tales efectos, los dueños de los fundos sirvientes. Fue guiado por tan equivocada manera de enjuiciar el asunto, como creyó indispensable la demanda conjunta de todos éstos para ventilar, de una vez y respec​to de unos y otros, los litigios que pudieran causarse con ocasión del acueducto o ace​quia.

Sin duda alguna es errónea la apreciación del Tribunal. El derecho de dominio que ca​da titular tiene sobre el fundo afectado por una servidumbre de acueducto, le da accio​nes propias frente al dueño del predio domi​nante que ha de beneficiarse con la obra. Es​to quiere decir que puede ejercerlas con in​dependencia de los demás, gravados por la misma servidumbre.

Las indemnizaciones, compensaciones y garantías que la ley da a cada propietario de éstos, tienen su origen en el respectivo dominio y, como cualquier otro atributo que sea consecuencia de la pro​piedad, pueden ser reclamadas sin sujeción a terceros, por el correspondiente interesado. El peso de una misma servidumbre sobre varios predios no implica en manera alguna que se forme una comunidad pasiva entre ellos, de modo que queden asociados, por razón de aquel gravamen, para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus respectivas obligaciones.

La individualidad de cada predio se conserva intacta, pues no obstante que esa común servidumbre los coloca en situación semejante, en ningún caso llega a determinar la formación entre ellos de un consorcio para la defensa extrajudicial o judicial de sus derechos y el ejercicio de las acciones que de éstos emanan. La tesis del Tribunal equivale a decir que ninguno de los dueños de predios sirvientes puede transigir ni contratar separadamente con el propietario del dominante, respecto a la servidumbre y sus características y a las indemnizaciones a que haya lugar.

Tesis in​sostenible, porque en cualquiera de estos ca​sos cada interesado está ejercitando los dere​chos propios de su calidad de dueño, sea que lo haga en forma amigable y directa o por intermedio de los jueces competentes. Igualmente, la proposición del Tribunal significa que ninguno de los dueños de pre​dios sirvientes puede renunciar en forma aislada los derechos que la ley le da para el pago de las zonas ocupadas, indemnizacio​nes, etc., porque haría imposible el ejerci​cio de los derechos de los demás; y, viceversa, indica que bastaría con que uno de ellos se negara a recurrir a la justicia en recla​mación de esos derechos, para que todos se vieran en la necesidad de adoptar idéntica conducta.

Así como salía a la vista lo inacep​table de tales suposiciones, surge patente el error del Tribunal al considerar ineptas las peticiones de la demanda, so pretexto de que han debido obrar en común todos los dueños de predios sirvientes gravados con el acueducto. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2119 y 2120 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN PETICIONARIO: Benjamín Mera V. y Primitiva Samaniego de Mera MAGISTRADO PONENTE: ALFONSO BONILLA GUTIÉRREZ Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil A. Bogotá, octubre once de mil novecien​tos cincuenta y dos.

El 11 de junio de 1946 los cónyuges Benjamín Mera V. y Primitiva Samaniego de Mera, por me​dio de apoderado demandaron ante el Juzgado Ci​vil del Circuito de Caloto a la Compañía Agrope​cuaria de la Bolsa y Periconegro, domiciliada en Bogotá y representada por su Gerente señor Ri​cardo Holguín, para que mediante los trámites de un juicio ordinario se hagan las siguientes decla​raciones: " Primera. — Declárase que el inmueble rural ubicado en el Municipio de Caloto, perteneciente a la sociedad conyugal formada por los legítimos cónyuges señor Don Benjamín Mera V. y Primiti​va Samaniego "de Mera, inmueble éste formado, a la vez, por los predios de "'Las Brisas o Las Gua​cas" y "La Josefina", y cuyos correspondientes linderos son estos: (Repítanse o insértense aquí los límites dados en el hecho Primero y en el hecho Tercero de la presente demanda), no están grava​dos ni soportan servidumbre alguna de acueducto por medio de acequias, zanjas, canales, etc., a fa​vor del inmueble rural ubicado en los Municipios de Caloto, Santander y Puerto Tejada, pertene​ciente a la Compañía Agropecuaria de La Bolsa y Periconegro S. A., domiciliada en Bogotá, predio dominante éste formado, a su vez por los siguientes lotes o globos parciales de terreno: (Repítanse o insértense aquí los linderos y demás especificacio​nes dadas para los diversos globos de terreno mencionados en el Hecho Decimosexto de la de​manda).

“Segunda. Consecuencialmente declarase que la Compañía Agropecuaria de La Bolsa y Pericone​gro S. A., domiciliada en Bogotá, representada por su Gerente señor Ricardo Holguín, queda obligada en forma ineludible y perentoria a cegar, tapar o. destruir acueducto o acequia con la cual ha im​puesto una servidumbre de acueducto al predio de la sociedad conyugal demandante, cuyos límites y demás especificaciones se han dado en la declara​ción anterior, acueducto éste que atraviesa el pre​dio sirviente en una extensión aproximada de dos y medio kilómetros, siendo de advertir que la Compañía demandada destruirá, asimismo, toda obra anexa al dicho acueducto, a fin de que las co​sas vuelvan al estado anterior a la construcción de ese acueducto.

La destrucción de esas obras que forman el acueducto en mención deberá ser ejecu​tada dentro de los quince días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia. “ Tercera: Asimismo condénase a la Compañía Agropecuaria de La Bolsa y Periconegro S. A., do​miciliada en Bogotá, a pagar a la sociedad conyu​gal formada por los esposos legítimos Benjamín Mera V. y Primitiva Samaniego de Mera, o a quien sus derechos represente, el valor de los daños y perjuicios causados en el predio sirviente con la indebida construcción del acueducto materia de este juicio.

Esa regulación se hará en la forma pre​vista en el artículo 553 del C. Judicial. “ Cuarta: Condénase en costas judiciales a la Compañía demandada". Los primeros ocho hechos de la demanda se li​mitan a establecer la tradición del inmueble per​teneciente a la Sociedad conyugal formada por los demandantes, al cual se refiere la petición prime​ra del libelo.

Los diez hechos restantes determi​nan la fecha de constitución de la Sociedad conyu​gal Mera-Samaniego (1909), aún ilíquida, y dan cuenta de que sin título justo ni legal y sin el consentimiento de los demandantes, el señor Ri​cardo Holguín estableció desde ocho años atrás una servidumbre de acueducto que grava el pre​dio de aquéllos. Según se refiere en los hechos duodécimo a décimo cuarto " ese acueducto im​puesto al predio de mis poderdantes consiste en una acequia profunda y ancha que parte del Río Palo, en la margen izquierda, un poco arriba del paso del camino carreteable que va del Crucero de Caloto a Guachené, en el Municipio de Caloto, y después de atravesar dicha acequia varios pre​dios pertenecientes a terceras personas, entre las que se puede citar a Heliodoro Caicedo, penetra directamente a los predios de "Las Brisas" o "Las Guacas" y "La Josefina", perteneciente a los cón​yuges Mera V. Samaniego, y recorre o atraviesa tales predios en una longitud de unos dos y medio kilómetros, siendo de advertir que tal acequia conductora de agua está dotada de varios pontones de cemento.

Luego de recorrer los terrenos de mis poderdantes sigue en dirección de las tierras pertenecientes a la Compañía Agropecuaria de La Bol​sa y Periconegro, a las que va a beneficiar de mo​do directo y exclusivo. Décimo tercero: Esa acequia o servidumbre de acueducto causa enormes daños y perjuicios en la propiedad de los esposos Mera Samaniego, pues forma continuas ciénagas y pan​tanos; ha hecho desmerecer la propiedad porque la ha dividido con esta acequia que es ancha y profunda; ha causado y sigue causando filtraciones, desagües, inundaciones, etc., y, además, con mu​cha frecuencia los semovientes que pastan en tal propiedad han caído a esa acequia y si no mueren, como ha ocurrido en varias ocasiones, quedan lastimados y maltrechos.

Décimo cuarto: La Compa​ñía Agropecuaria de La Bolsa y Periconegro S. A., domiciliada en Bogotá, fue constituida como se insinuó atrás por escritura pública número doscientos sesenta (260) de veintidós (22) de febrero de mil novecientos treinta y ocho (1938), otorgada en la Notaría Quinta de Bo​gotá, y, registrada en la Oficina de Registro de esa ciudad el 17 de marzo de 1938, bajo partida número 547, como también fue registrada en las demás Oficinas donde tenía que cumplirse con esta formalidad, y en la respectiva Cámara de Comercio.

Décimo quinto: Según certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, que acompaño a esta demanda, el Gerente de la Compañía de​mandada es el señor Ricardo Holguín, que reside en Bogotá". El representante de la sociedad demandada con​testó el libelo oponiéndose a las pretensiones de la parte actora y negando el derecho invocado. Respecto a los hechos fundamentales dijo: "10: Es cierto que la Compañía que represento se benefi​cia de un acueducto por ella construido, el cual to​ma las aguas del río Palo.

La Compañía tiene so​bre tales aguas derecho preferencial por prescripción, para usar y servirse de tales aguas, y consiguientemente tiene el derecho accesorio a con​ducirlas por el cauce, acueducto o acequia cons​truido en terrenos de los demandantes. Si esto no fuera suficiente título, que sí lo es, (art. 893 del C. C.), la Compañía puede invocar el título que le da la ley para seguir conduciendo tales aguas, necesarias para él cultivo de sus cultivos, semente​ras y pastos, por la acequia o acueducto a que se refiere este juicio (art. 919 del C. C.). 11.

Acepto que el acueducto fue construido hace más de ocho años: Acepto que las obras fueron construidas sin permiso de los demandantes, pero aclaro: los demandantes no se opusieron en forma alguna al adelantamiento de los trabajos, los que se realiza​ron a ciencia y paciencia de los mismos, lo cual produce efectos claramente determinados por la ley (art. 739 del C. C.)".

Propuso, además las siguientes excepciones pe​rentorias: "Carencia de personería sustantiva de la parte demandante por no ser la sociedad conyu​gal Mera-Samaniego dueña y poseedora de todos los predios que tienen el carácter de sirvientes. En el alegato de conclusión se agrega también co​mo fundamento de esta excepción, el hecho de per​seguirse el cegamiento del acueducto en la tota​lidad de su curso y como la sociedad conyugal de​mandante no es dueña de todos los predios sirvientes, no puede apropiarse la personería en relación con ellos.

"Carencia de personería sustanti​va de la parte demandada por no ser la ''Compañía Agropecuaria de La Bolsa y Periconegro S. A.", dueña y poseedora del predio dominante, tal co​mo ha sido determinado este predio por el actor. "Prescripción adquisitiva a favor de la "Compa​ñía Agropecuaria de La Bolsa y Periconegro S. A." del derecho a usar y servirse de las aguas del ría Palo, en beneficio de los predios de que es dueña así como también del derecho accesorio de condu​cir dichas aguas por el cauce, acueducto o acequia construido en el predio de los demandantes, excepción que opongo por haber transcurrido más de ocho años desde la construcción de las obras nece​sarias y aparentes para el uso y conducción de las aguas del mencionado Acueducto en terreno de propiedad de los demandantes.

Prescripción ad​quisitiva de la servidumbre de acueducto por ha​ber transcurrido diez años completos desde su es​tablecimiento (artículo 9º inciso 2º de la Ley 95 de 1890). Excepción innominada. Niego el derecho invocado por la parte demandante. Por separada presento demanda de reconvención". Acto seguido fue presentada demanda de recon​vención para que en la sentencia que le ponga fin al litigio se hagan las siguientes declaraciones: “ 1ª La "Compañía Agropecuaria de La Bolsa y Periconegro S. A.", sociedad anónima, domiciliada en Bogotá, ha adquirido por prescripción derecho pre​ferencial para usar y servirse de las aguas del ríe Palo, en beneficio de los predios de que es dueña que son los determinados en el hecho primero de esta demanda, o sean los predios que se deslindan así (aquí se copiarán los linderos del expresada hecho), así como también el derecho accesorio o a conducir dichas aguas por el cauce, acueducto o acequia que partiendo de la margen izquierda del río Palo, un poco arriba del paso del camine carreteable que va del crucero de Caloto o Guachené, en este Municipio, y atravesando los pre​dios de varios propietarios entre ellos el de Heliodoro Caicedo, penetra a los predios denominados "Las Brisas o Las Guacas" y " La Josefina ", de propiedad de la sociedad conyugal demandada, deslindados así: (aquí los linderos dados en el he​cho 3º de esta contrademanda), y sigue en direc​ción a los predios de la Compañía demandante.

En subsidio de la anterior la siguiente: A. La "Compañía Agropecuaria de La Bolsa y Pericone​gro ", o mejor los predios rurales de que es dueña esta Compañía, que se determinan así: (aquí de​ben copiarse los linderos y determinaciones dados en el hecho lo de esta contrademanda) gozan por. prescripción adquisitiva del derecho de servidumbre de acueducto, por un canal o acequia que par​tiendo de la margen izquierda del río Palo, un poco arriba del Paso de Guachené, y atravesando va​rios predios de terceros, atraviesa igualmente los predios denominados " Las Brisas o Las Guacas " y " La Josefina ", de propiedad de la sociedad conyugal demandada, predios estos últimos que tie​nen el carácter de sirvientes y se deslindan así: (aquí deben copiarse los linderos dados en el he​cho 3º de esta contrademanda).

En subsidio de las anteriores la siguiente: 1ª B. Los predios rurales denominados " Las Brisas o Las Guacas " y " La Josefina ", de propiedad de la sociedad conyugal formada por don Benjamín Me​ra y señora Primitiva Samaniego de Mera, están sujetos a la servidumbre legal de acueducto a fa​vor de los predios rurales denominados " Santa Gertrudis " y " San Jacinto ", de propiedad de la “ Compañía Agropecuaria de La Bolsa y Periconegro S. A.", sociedad anónima, domiciliada en Bo​gotá, servidumbre legal que se ejerce por medio de una acequia o canal artificial que partiendo de la margen izquierda del río Palo, en el sitio del Paso de Guachené (un poco arriba) atraviesa varios predios, entre ellos los de la sociedad conyugal demandada.

Los linderos de los predios dominan​tes que son los de la " Compañía Agropecuaria de La Bolsa y Periconegro S. A." son los siguientes: (aquí los dados en el hecho 1º de esta contrademanda). Los de los predios sujetos a la servidum​bre legal que son los de la sociedad conyugal for​mada por don Benjamín Mera y doña Primitiva Samaniego de Mera, son los siguientes: (aquí los dados en el hecho 3º de esta contrademanda).

En subsidio de todas las anteriores, la siguiente: 1ª C. Para obtener que se ciegue, tape o destruya, acueducto, acequia o canal artificial a que se re​fiere este juicio, conforme a la petición segunda de la demanda por ella promovida, la sociedad conyugal formada por don Benjamín Mera y doña Primitiva Samaniego de Mera, está obligada a pa​gar a la " Compañía Agropecuaria de la Bolsa y Periconegro S.A.", el valor de tal obra, cuyo pre​cio se establecerá en juicio separado. 2º—En consecuencia de la declaración anterior (la que se hiciere en el orden de las súplicas) la "Compañía Agropecuaria de la Bolsa y Periconegro S. A." tie​ne derecho a seguir beneficiándose de la acequia o canal artificial a que se refiere este juicio, en la parte que atraviesan los predios de la sociedad conyugal demandada. 3ª—Condénase en costas a la sociedad conyugal demandada o reconvenida.

Lo expuesto en los hechos fundamentales de la contrademanda puede sintetizarse así: " 1º—La "Compañía Agropecuaria de La Bolsa y Periconegro S. A. ", sociedad que tiene su domicilio en Bo​gotá, es dueña y poseedora de los predios rurales denominados " Santa Gertrudis ", y " San Jacinto " ubicados en los Municipios de Caloto, Santander y Puerto Tejada, lotes que forman todos un solo predio. 2º—El predio que se acaba de determinar está destinado para sementeras, plantaciones agrícolas y pastos, y carecía hace algunos años —antes de la construcción del canal artificial a que se refiere este juicio— de las aguas necesarias para su aprovechamiento económico. 4º—Desde principios del año de mil novecientos treinta y seis y para utilizar las aguas del río Palo, fue construida una acequia que partiendo de la margen izquierda del río Palo, cerca al sitio conocido con el nombre de Paso de Guachené, y atravesando varios predios, entre ellos, en una pe​queña extensión los de la sociedad conyugal Mera-Samaniego que se acaban de delimitar en el hecho anterior, llevan tales aguas al predio de la "Com​pañía Agropecuaria de la Bolsa y Periconegro S. A." que se quedó determinado en el hecho pri​mero. 5º — Tal canal artificial fue construido por mi mandante sin autorización de la sociedad con​yugal Mera-Samaniego, pero a ciencia y pacien​cia de esta sociedad conyugal, y ocupa, en parte de su trayecto una pequeña zona de terreno del predio determinado en el hecho tercero. 6º—Desde su construcción, y en forma continua y aparente, son trasladadas por tal canal las aguas del río Palo necesarias para los cultivos, semente​ras y pastos del predio de propiedad de mis man​dantes. 7º—Es natural que a la sociedad conyugal Me​ra-Samaniego le interesa servirse y utilizarse de esas mismas aguas. 8º—La construcción del acueducto costó a la Compañía que represento más de cien mil pesos ($ 100.000) m/l. 10º—El canal artificial a que me vengo refirien​do y a que se refiere este juicio llena las condicio​nes técnicas necesarias para evitar derrumbes, estacionamiento de aguas, acumulación de basu​ras, y tiene de trecho en trecho los puentes necesarios para la cómoda administración y cultivo de la heredad sirviente, pero si se observare alguna deficiencia técnica en la parte que interesa a los demandantes no tiene mi poderdante inconvenien​te alguno en tomar las medidas del caso.

Los contrademandados contestaron manifestan​do que los predios de la Compañía Agropecuaria de La Bolsa y Periconegro disfrutan desde hace muchos años de agua suficiente que les proporcio​na la acequia de " Guayabal ", derivada del Río Palo, la cual puede ensancharse en el caso de que la sociedad demandada llegue a necesitar más agua. Niegan que la acequia objeto de la litis se hubiera comenzado a construir a principios del año de 1936, y afirman que fue a mediados de 1938 cuando se empezó a utilizar.

Manifiestan que el canal atraviesa el predio sirviente en un trecho de 2½ kilómetros, que el servicio de aguas se ha in​terrumpido muchas veces por largos intervalos y que no es cierto que ellos hubieran aceptado sin resistencia la construcción del acueducto. Sobre este particular expresan que se les hizo creer que se trataba de una obra del gobierno cuyo objeto era el de abastecer de agua potable a las poblacio​nes de Villarrica y Puerto Tejada.

Agregan que como la obra tenía apariencia de ser oficial, diri​gida por empleados del gobierno, se sintieron imposibilitados para luchar contra la misma auto​ridad. " A la postre, —concluyen— por esa acequia no se conduce una sola gota de agua a Villarrica ni a Puerto Tejada". Los contrademandados propusieron las excepciones perentorias de petición de modo indebido y antes de tiempo y la de carencia de acción. Fi​nalmente, por conducto de su apoderado, propu​sieron al Juez del conocimiento: " Para el improbable caso de que usted llegara a declarar la exis​tencia de la servidumbre legal de acueducto (art. 919 del C. Civil), pido que se tengan en cuenta las prestaciones establecidas por el artículo 923 del Código Civil a favor de mi poderdante, especial​mente lo que prevé el inciso 2º de dicho artículo.

Asimismo, para cualquiera de los casos en que us​ted llegare a reconocer derecho a la Compañía de​mandada para seguir ejerciendo la servidumbre le pido se tengan en cuenta las prescripciones da​das por el artículo 921 del C. Civil. Además de cercas paralelas al cauce en los sitios profundos. Expresamente pido la absolución para mis poder​dantes de los cargos contenidos en el libelo de re​convención y que se condene en costas a la Com​pañía demandada".

Apoyado en las amplias consideraciones que allí se exponen, el fallo de primera instancia dispuso: "Primero. —No están probadas las excepciones perentorias propuestas por las partes en las con​testaciones que cada una de ellas dio a las respec​tivas demandas, principal y de reconvención, con que se inició este juicio. Segundo.—No es del caso hacer, y no se hacen, las declaraciones Primera, Segunda y Cuarta for​muladas por los demandantes en el libelo princi​pal, ni la principal ni las subsidiarias 1ª A, 1ª C y 3ª formuladas por la entidad demandada en la demanda de reconvención. Tercero.—En cambio de lo anterior, se declara que el inmueble de la sociedad conyugal formada por Benjamín Mera V. y Primitiva Samaniego, mayores de edad y vecinos de Cali, ubicado en términos de este Municipio de Caloto, constituido por los predios denominados Las Brisas o Las Gua​cas y La Josefina, delimitados como más adelante se expresa, está gravado con una servidumbre de acueducto que se ejerce por un canal denominado de Guachené o de Los Holguines, el cual arranca de la margen izquierda del río Palo en el paso del camino público que de Caloto conduce a Gua​chené y después de atravesar varias heredades de terceras personas, penetra y atraviesa el citado inmueble sirviente, a favor del inmueble de la Compañía Agropecuaria de La Bolsa y Pericone​gro S. A., la cual gira ahora con la razón social de Periconegro limitada, domiciliada en Bogotá, inmueble dicho que se halla ubicado en términos de este municipio y del de Santander (Cauca), constituido por dos lotes de Santa Gertrudis y San Jacinto, delimitados también como luego se ex​presa y, como consecuencia, la aludida sociedad de Periconegro Limitada podrá seguir utilizando dicho acueducto, en la parte que afecta la heredad sirviente mencionada, para la explotación de su aludido inmueble dominante.

Los linderos del inmueble dominante, son los siguientes: Santa Ger​trudis: "Este globo está dividido en dos porciones por la carretera que de Puerto Tejada conduce a Santander. La porción occidental se llamará An​gola y la otra conservará el nombre de Santa Ger​trudis. Ambas porciones están subdivididas en va​rios potreros, y se adjudican por sus linderos na​turales o sea por los mismos que figuran en la causa mortuoria de la señora Sofía M. de Arbole​da en la hijuela de doña Cecilia Arboleda de Holguín, a saber: se separa del lote de la antigua hacienda de La Bolsa que se adjudicó a Gonzalo Ar​boleda, por una recta que va del puente del ca​mino que va para Santander en el caño de Taula, a la esquina que forma el llano contra la ciénaga que es el lindero Norte; por el Oriente con el caño de Taula; por el Sur, cerco divisorio de por medio, en línea recta atravesando la carretera, desde el caño de Taula hasta el zanjón de Bodega, lindan​do en esta parte con la porción del llano de San Jacinto que se adjudicó a Julio Arboleda M. en la mortuoria de doña Sofía M. de Arboleda y que es hoy de Alfonso Caicedo; y por el Occidente, zanjón de Bodegas aguas abajo, lindando con el llano de La Montoya, hasta la esquina que forma el llano contra la ciénaga, primer lindero".

San Jacinto: "Está formado por la porción Sur del antiguo llano de San Jacinto que en la causa mor​tuoria de doña Sofía M. de Arboleda fue adjudi​cada a María, Luis y Hernando Arboleda U. y por la parte Sureste del llano de El Limón que quedó segregada de dicho llano por haberla cortado la carretera. Los linderos de este globo, son los si​guientes: "Desde donde comienza la zanja de Bo​degas el cerco divisorio con la otra porción del antiguo llano de San Jacinto adjudicado a Julio Arboleda M., en la mortuoria de doña Sofía M. de Arboleda, hoy de Alfonso Caicedo, dicho cerco lí​nea recta atravesando la carretera hasta el caño de Taula; dicho caño aguas arriba, hasta el lími​te de la antigua hacienda de La Bolsa, o sea con los terrenos que en la mortuoria de doña Sofía M. de Arboleda figuran con el nombre de "Lotes Vendidos", siguiendo este lindero hasta la carre​tera que va para Santander; se vuelve por dicha carretera hasta el monte sobre el antiguo cauce de Bodegas, y por dicho cauce aguas abajo, hasta el primer lindero o punto de partida".

Los linderos del inmueble sirviente, son los siguientes: Las Brisas o Las Guacas: "Partiendo del mojón Nº 22 que sirve de límite con propiedad de Jaime Gó​mez C. y que está situado arriba del paso de Carrumba, en el río Palo, se sigue hacia el Sur en línea recta que mide mil quinientos diez y seis metros (1.516) hasta el mojón número 23 que está colocado a la orilla de la acequia de Quintero; de este mojón Nº 23 se sigue por el cauce de la ace​quia, aguas abajo en una extensión de mil qui​nientos veinticuatro (1.524) metros, medidos si​guiendo la dirección actual de la mencionada ace​quia en todas sus sinuosidades, hasta un mojón llamado A., colocado a la orilla de la acequia don​de terminan los mil quinientos veinticuatro (1.524) metros; de ese mojón A. se sigue hacia el Oriente, en línea recta, hasta el mojón B colocado a orilla del zanjón de El Muerto; de este mojón B. se sigue en línea recta por una hilera de árboles de nacedero hasta el río Palo; de aquí se sigue el curso del río Palo, aguas arriba hasta el mojón número 22 primer punto de partida".

La Josefina: "Por el norte, el río Palo, desde el mojón Nº once (11), línea recta, a la esquina N. E. de la secadora, cuya línea sirve de lindero sobre el Occidente con terreno de Jaime Gómez G.; de esta esquina que queda como mojón número treinta (30) sigue una línea recta hacia el Sur hasta dar con un mojón número veintinueve (29) distante del mojón nú​mero treinta, catorce metros ochenta centímetros (14 mts. 80 cms.); del mojón número veintinueve hacia el centro del patio y secadora se sigue una línea hasta encontrar un mojón a los diez y seis metros cuarenta centímetros (16 mts. 40 cms.) el. cual queda designado con el número veintiocho (28); de este mojón sigue la línea por el patio, ha​cia el Sur, de unos nueve (9) metros y frente a la pared occidental de la cocina donde está el mojón número veintisiete (27); de este mojón sigue la línea en dirección al centro de la pared que divi​de la sala de la primera alcoba y que pasando por el centro de la pared mencionada sale al corredor que está situado al S. E. de la casa; continúa la línea por el patio, llevando siempre la dirección de la pared hasta llegar al mojón número veinti​séis (26) situado en la cerca del patio e inmediato a la portada, un poco hacia el Sur, de este mojón sigue una línea hacia el sur por la cerca del patio hasta dar con la acequia de Quintero, donde está el mojón número veinticinco (25); de este mojón sigue hacia el Sur, siguiendo el curso de la ace​quia, aguas arriba, la cual sirve de límite con el terreno de Jaime Gómez C. hasta encontrar un mojón denominado A., el cual sirve de límite con el terreno de Benjamín Mera V.; de este mojón una línea recta hacia el Oriente, hasta encontrar el mojón B. que está situado a orillas del zanjón de El Muerto; de este mojón una línea recta mar​cada con nacederos hasta dar con el río Palo; por el Oriente, río Palo aguas abajo hasta encontrar el mojón número once (11) punto de partida".

Cuarto. La sociedad dueña del predio dominan​te, a que hace referencia la declaración anterior, una vez ejecutoriada esta sentencia pagará a la so​ciedad conyugal formada por Benjamín Mera V. y Primitiva Samaniego de Mera, mencionada asi​mismo en dicha declaración, el valor de la zona ocupada por el acueducto ya citado, de veintiocho mil ochenta metros cuadrados (28.080 m2.), más un diez por ciento (10%) de tal valor, y el de los perjuicios ocasionados, consistentes en el desmejoramiento del precio del inmueble sirviente como consecuencia de la construcción de la acequia y de lo insuficiente e inadecuado de los puentes que tiene, valores todos ellos cuya regulación se hará en la oportunidad y forma previstas en el artículo 553 del Código Judicial.

Quinto. Cancélese la inscripción de la demanda. Sexto. Sin costas.". Sentencia recurrida Ambas partes apelaron. En la segunda instancia se practicaron nuevas pruebas a solicitud de los litigantes. Finalmente, el Tribunal Superior de Popayán en providencia fechada el 22 de junio de 1949 revocó el fallo de primer grado, y en su lugar dispuso: "Primero. —Declárase probada la excepción pe​rentoria de 'petición de modo indebido', respecto de la demanda principal;

"Segundo. —Decláranse probadas las excepcio​nes de 'inepta demanda' y 'petición de modo inde​bido', en lo que se refiere a la demanda de recon​vención; y, " Tercero. —En el sentido de las anteriores deci​siones, absuélvese a la Compañía Agropecuaria de 'La Bolsa y Periconegro S. A.', domiciliada en Bo​gotá, de los cargos formulados en la demanda prin​cipal -de fecha siete de junio de mil novecientos cuarenta y seis y a la sociedad conyugal, formada por Benjamín Mera V. y Primitiva Samaniego de Mera, de los contenidos en la demanda de recon​vención fechada el tres de septiembre del mismo año. Sin costas en ambas instancias".

Las anteriores conclusiones del Tribunal se apo​yan en las razones que en seguida se transcriben: " Son varios los predios sirvientes y varios tam​bién los predios dominantes y tanto en la primera categoría como en la segunda figuran terrenos que no pertenecen a los demandantes ni a la Compa​ñía demandada, a lo cual puede agregarse que se​gún las demostraciones traídas en la segunda ins​tancia, el Departamento del Cauca intervino para la construcción de la acequia o acueducto motivo del litigio y que dicha entidad no ha sido deman​dada.

"Todo esto significa que la demanda principal adolece del vicio qué en derecho procesal se de​nomina 'petición de modo indebido', ya que debió dirigirse contra todos los dueños de los predios dominantes, o sea, de los que aprovechan las aguas que corren por la acequia o canal de 'Los Holguines', y no contra sólo uno de ellos. Será necesario, por tanto, declarar probada, respecto de la deman​da principal, la excepción perentoria de 'petición de 'modo indebido', y absolver, en consecuencia, al demandado.

" Demanda de reconvención. Como fundamento de la decisión que haya de adoptarse respecto de ella, basta leer con cuidado la primera petición principal y la subsidiaria 1ª B. para comprender que ellas implican el ejercicio de acciones sujetas a distinto procedimiento y que por lo tanto no pueden tramitarse bajo una misma cuerda. En efecto: la principal está sujeta a la tramitación del juicio ordinario porque el legislador no ha seña​lado para tal caso ninguno especial, y la subsidia​ria, por referirse a la imposición de una servidum​bre, debe seguir el procedimiento especial inicia​do por el Título XXVII del Código Judicial.

"Ahora bien, si el libelo de "reconvención contra​ría lo dispuesto por el art. 209 del C. Judicial, la demanda puede calificarse de 'inepta', y no es ins​trumento adecuado para producir los efectos que con ella se persiguen. Más aún: la demanda de reconvención se dirige contra la Compañía Agro​pecuaria de 'La Bolsa y Periconegro S. A.' (sic) y no contra todos los dueños de los predios sirvien​tes, de tal suerte que también aparece afectada por el vicio denominado 'petición de modo inde​bido', y será indispensable declarar probada la excepción así denominada.

Las declaraciones ya indicadas, dispensan al Juzgador de segunda ins​tancia de un estudio a fondo de las cuestiones pro​puestas tanto en la demanda principal como en la de reconvención, y conducen a la absolución cíe las partes, sin que ninguna de ellas quede sujeta al pago de costas procesales, tanto porque ambas apelaron del fallo de primera instancia como por​que no se descubre temeridad en su actitud".

El recurso La parte actora ha interpuesto recurso de casa​ción para que se de una solución concreta a las derechos sustantivos invocados en la demanda, haciendo notar el recurrente "la violación indi​recta por falta de aplicación de las disposiciones sustantivas que habrían prevalecido en el supues​to de no haberse reconocido el dilatorio recurso procesal", con el cual el sentenciador incurrió en denegación del derecho a ser oído, de triunfar o ser vencido en juicio.

La acusación contra la sentencia del Tribunal se concreta en los siguientes apartes de la deman​da de casación: " En primer lugar, al echar mano de la excep​ción, cometió el error de exigir una agrupación activa y pasiva, de demandantes y demandados, un litis consorcio plural y solidario, que en ninguna parte impone o exige la ley, ni la sustantiva ni la procesal.

"El Tribunal, al negarse a considerar y a la acción principal de negación de servidumbre y la de pago del costo y perjuicios irrogados al predio sirviente con su establecimiento indebido, por considerar que la demanda debió originarse contra todos los dueños de los predios dominan​tes, o sea de los que aprovechan las aguas que co​rren por la acequia o canal de Los Holguines y no contra sólo uno de ellos, violó el art. 883 del C. C., que establece que la servidumbre es inseparable del predio que activa o pasivamente pertenece, porque este artículo no quiere decir que el dueño del predio que soporta pasivamente una servi​dumbre tenga que asociarse con los dueños de otros predios sirvientes para discutir frente a to​dos los dueños del predio dominante las condicio​nes de exigibilidad, costo y servicio del.gravamen que sufren, sino, por el contrario, es cada propie​tario- del predio sirviente el que puede y debe juz​gar sus condiciones o circunstancias inherentes al mismo predio y aquellas que dicen relación al predio dominante.

"El contexto de los arts. 884 y 887 inclusive del C. C., están mostrando que la defensa de los de​rechos positivos y negatorios de una servidumbre, son de apreciación individual y no colectiva. "Por lo demás, interpretar las posibilidades de la litis judiciales sobre establecimiento, ejercicio, negación y extinción de servidumbres, en el senti​do de exigir un entendimiento mutuo y una soli​daridad de puntos de vista entre los dueños de los distintos predios sirvientes, frente a todos los dominantes, sería la negación misma del derecho, y hacerlo nugatorio, porque bastaría que uno sólo de ellos se negara a colaborar o se pusiera al con​trario de acuerdo con el dueño del predio domi​nante, para hacer imposible la litis consorcio co​lectiva o activa. ''Si el Tribunal hubiera aplicado estos preceptos entendiéndolos así, no habría cometido el error de exigir la litis consorcio como condición propia y necesaria de la litis contestatio, y, como no los tuvo en cuenta para informar su decisión, los vio​ló, ya por no haberlos aplicado, ya porque, si pen​só en ellos, los interpretó erróneamente.

" El Tribunal sentenciador, al acogerse a la ex​cepción de petición de un modo indebido y excu​sarse de decidir a fondo la relación jurídica, no paró mientes en la correcta interpretación del artículo 1581 del C. C. y dejó de aplicarlo en su sen​tido propio. Dicho artículo, congruente con el 883 antes aludido, sienta la norma de la divisibilidad o no de las obligaciones, según tengan o no tengan por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota; como ejemplo de obligación indivisible trae la de conceder una servidumbre de tránsito y como ejemplo de divi​sible, la de pagar una suma de dinero.

"Lo que este artículo llama obligación indivisi​ble es aquella que no puede ejecutarse por partes, sino que hay que cumplirla íntegra o de lo con​trario no se cumple; no hay medias maneras para satisfacerla. "De modo pues que la calidad de indivisible que es propia de la obligación de conceder una servidumbre ni significa que su discusión ante los Tribunales haya de hacerse indivisiblemente con todos los dueños de los predios dominantes y por todos los dueños de los predios sirvientes, lo cual sería tanto como entender que ellos tienen un fuero solidario, a lo cual conduciría la indivisibilidad, para ir a los Tribunales a discutir las accio​nes negatorias e impositivas de servidumbres de tránsito o de acueducto.

"Como el Tribunal sentenciador tuvo el buen cuidado de no citar ni comentar ninguna disposi​ción sustantiva, tengo que creer que a esta clase de equivocaciones obedece implícitamente su pensamiento, mas no por ello dejó de violar una dis​posición que, de haberse aplicado, habría influido y determinado una decisión contraria. En efecto, como lo anotó el juez de primera instancia, el ca​rácter indivisible de la obligación de conceder una servidumbre, para el efecto de discutirla judicial​mente en acción negatoria o positiva, no conlleva la necesidad de la litis consorcio, (pues que las condiciones de servidumbre son propias o indivi​duales de las circunstancias de cada predio frente a otro, así como también pueden pactarse, por acuerdo voluntario de los dueños, aisladamente; si se acude a la vía judicial es porque cuan​do ha sido imposible un acuerdo aislado con alguno o algunos. Exigir pues la litis con​sorcio pasiva a todo trance, a más de ser inoperante o imposible en muchos casos, y de dividir la continencia de la causa, equivale a in​terpretar mal y dejar de aplicar los artículos 883 y 1581 del C. C., de cuya violación acuso al Tribu​nal Superior de Popayán. Lo anterior aparece confirmado por otro aspecto, que por no haberse tenido en cuenta constituye otro motivo de casa​ción. El artículo. 919 del C. C. consagra dos accio​nes, o dos derechos, el derecho o acción real de constitución y establecimiento de una servidum​bre de acueducto, y el derecho o acción personal de pago de las expensas y perjuicios a favor del predio sirviente, derecho éste personal, anexo al dueño del predio sirviente, como lo prescriben los artículos siguientes, especialmente el 923.

El que discute, como dueño del predio servil, las condi​ciones axiológicas de la constitución y regulación de la servidumbre, tiene, por ello, ipso jure, el derecho de que se le regulen y paguen las expensas y condiciones de ejercicio de la servidumbre. Y si el acueducto ya está construido, tiene el derecho al pago de perjuicios propios de la construc​ción de su mal funcionamiento.

“Ahora bien, la litis consorcio activa y pasiva invocada por el Tribunal sentenciador es inexpli​cable, engorrosa y contraproducente, para quien discute los perjuicios y las condiciones de ejerci​cio de la servidumbre que se le quiere imponer o exista ya de hecho, porque tales condiciones y crédito son privativas individual y exclusivamente de cada dueño y de cada predio: Por consiguien​te, al no tener en cuenta estas previsiones legales, el Tribunal sentenciador ha violado los artículos 883 a 387, 919 y 923 del C. C. "El Tribunal sentenciador incluye como razón adicional para acoger la excepción de petición de modo indebido, la de que el Departamento del Cauca no ha sido demandado, no obstante que intervino en la construcción de la acequia.

Hay en esta consideración tan determinante del sentido absolutivo de la sentencia un error a la vez de he​cho y de derecho, por los cuales la acuso también. El artículo 919 del C. C. consagra tres especies distintas de servidumbre de acueducto, según el servicio a que las aguas se destinan: una servi​dumbre para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos; otra para el movimiento de máqui​nas de un establecimiento industrial; y una ter​cera servidumbre en favor de un pueblo que ne​cesité determinadas aguas para el servicio domés​tico de sus habitantes.

" El error de hecho consiste en dar por sentado que el Departamento del Cauca esté jurídicamen​te vinculado o interesado en este litigio, es decir, en creer que el juicio tenía por objeto la acción negatoria de una servidumbre y el pago de per​juicios y de expensas inherentes a un acueducto destinado al servicio doméstico de los habitantes de una población, en este caso las de Villarrica y Puerto Tejada.

"El Tribunal, al pensar así y decidir el litigio conforme a esa creencia errada, aplicó indebida​mente la parte final del primer inciso del art. 919 del C.C., el segundo inciso en cuanto a la acción personal del pago de costo o expensas, e indirec​tamente al artículo 883 del C. C. “De las tres especies de servidumbre de acueducto consagradas por el art. 919 del C. C., la que se está discutiendo es la de acueducto para llevar aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, y no para servicio domés​tico de ningún pueblo o ciudad.

"El error de hecho consiste en la interpretación equivocada de la demanda y de la diligencia de inspección ocular que obra a folios 32 a 34 del Cuad. Nº 5, pues ni la demanda enfoca ningún problema de servidumbre con poblaciones o ciu​dades, ni de la inspección ocular puede deducirse que la servidumbre de acueducto favorezca ni su construcción se dirija a beneficiar a las poblacio​nes de Villarrica y de Puerto Tejada.

"Todo lo contrario, de la minuciosa inspección hecha por el juez de la causa resulta observado y verificado que el canal nace en el paso de Guachené sobre el río Palo y muere al salir del predio de los demandados en una ciénaga que derrama luego sus aguas en el río Cauca. Nada de poblacio​nes ni caseríos. El río Cauca absorbe esas aguas y ni siquiera se sabe la posición de las poblacio​nes respecto del caño de Los Holguines.

" El Tribunal, al inducir el interés de entidades de derecho público en este acueducto, dejó de apreciar una inspección ocular que tenía por ob​jeto el examen y reconocimiento de la extensión y dirección del acueducto, para juzgar con más acierto, y darle el contenido y el valor probatorio a que es acreedora, con violación de los artículos 724 y 730 del C. J., a consecuencia de los cuales errores infringió el art. 919 del C. C. “El Tribunal conceptuó que el Departamento del Cauca debió haber sido demandado porque de las pruebas resulta acreditado interés en la cons​trucción. " He aquí una verdad incompleta, gravemente apreciada por el Tribunal en su insuficiencia con agravio de la parte que represento, y de ahí tam​bién resulta consagrado, por la ligereza del sentenciador, el resultado de un procedimiento equí​voco de la parte demandada, en el uso de una pro​videncia oficial.

"El Departamento del Cauca expide una orde​nanza para la construcción de un acueducto que beneficie a unas poblaciones; pero el acueducto no se construye para ellas, en interés público, si​no para beneficio exclusivo del predio de los de​mandados, en interés privado. A folios 9 vuelto del Cuad. N° 6 se lee esta respuesta o confesión del señor Holguín respecto del verdadero fin eco​nómico de la acequia.

Dice el señor Holguín: “La acequia de Guachené fue necesario construirla por muchas razones, especialmente porque los comu​neros en la acequia de el Guayabal ponían obs​táculo a la hacienda de la Bolsa para el usufructo de las aguas, desviándolas de su cauce. “De manera pues que la acequia en cuestión no se dirigía a ninguna población para beneficio de sus habitantes, sino que los dueños de la hacienda de la Bolsa, predio dominante, la construyeron para su usufructo, y eso en vista de que otra acequia, la del Guayabal, no era viable porque los ri​beranos le ponían obstáculo.

"Si el Tribunal hubiera tenido en cuenta esta prueba, que es de confesión, no se habría autori​zado el equívoco, no se habría tomado como de interés público una obra de interés privado, no se habría violado el artículo 606 del Código Judicial sobre el valor probatorio de la confesión ju​dicial, pues se habría tenido en cuenta; ni indi​rectamente se habría infringido el art. 919 del C. C. cuando consagra la servidumbre de acueducto para el beneficio de los habitantes de algún pue​blo.

"Hay más, el interés privado del dueño de los predios dominantes, gerenciado por el señor Ri​cardo Holguín, podía coincidir con el interés de los habitantes de Villarrica y de Puerto Tejada, conforme lo certifica el Gobernador del Cauca a folio 18 del Cuad. 7º. Eso estaba bien. Pero de los dos objetivos que se perseguían con el acue​ducto, el público y el privado, sólo se realizó el último, en beneficio exclusivo de un predio rural.

"Del doble intento sólo resulta que el acueduc​to es de la primera especie de que habla el art. 919, y no de la especie relativa al beneficio de un pueblo, como lo creyó erróneamente el Tribunal. Este le dio al documento citado una interpreta​ción equivocada, y conforme a ella decidió el pleito, con error de hecho que aparece de modo evidente en los autos.

En efecto, la inspección ocular, la confesión del señor Holguín y la certi​ficación del Gobernador, muestran cómo bajo pretexto de beneficiar a un par de pueblos, la rea​lidad del acueducto ha sido el aprovechamiento de unos predios rurales. Estos errores de hecho repercuten en la violación de derecho del artículo 919 del C.C.". Estudio de los cargos: Como se concluye de lo transcrito, la acusación contra la sentencia del Tribunal se funda en la infracción directa de los artículos 883 a 887, 923, 1581 del C. Civil, y en la violación indirecta de estos mismos textos como consecuencia de haber quebrantado los artículos 724, 730 y 606 del Códi​go Judicial por error de derecho en la calificación de las pruebas y error de hecho en la interpreta​ción de la demanda, de la diligencia de inspección ocular y del certificado del Gobernador del De​partamento del Cauca, visible al folio 18 del C. Nº 7.

El motivo de casación consiste en haber decla​rado el sentenciador probada, como resultado de esos errores y violaciones, la excepción perento​ria de “ petición de modo indebido". Ya se hizo ver cómo el Tribunal encontró probada tal excepción, por ser varios los predios sir​vientes y dominantes que no pertenecen, respecti​vamente, ni a los demandados ni a los deman​dantes.

Y también quedó expuesto que a juicio de aquél, la demanda ha debido dirigirse contra todos los dueños de los predios dominantes y no contra uno solo de ellos. Se considera: El Tribunal estimó que la relación que una ser​vidumbre de acueducto establece entre el predio dominante y las distintas heredades sirvientes, es una misma e indivisible.

Así, pues, son sujetos de esa relación, por una parte el dueño del predio dominante, y por la otra, formando un grupo in​separable y una especie de comunidad para tales efectos, los dueños de los fundos sirvientes. Fue guiado por tan equivocada manera de enjuiciar el asunto, como creyó indispensable la demanda conjunta de todos éstos para ventilar de una vez y respecto de unos y otros, los litigios que pudieran causarse con ocasión del acueducto o acequia.

Sin duda alguna es errónea la apreciación del Tribunal. El derecho de dominio que cada titular tiene sobre el fundo afectado por una servidum​bre de acueducto, le da acciones propias frente al dueño del predio dominante que ha de beneficiar​se de la obra. Esto quiere decir que puede ejercer​las con independencia de los demás, gravados por la misma servidumbre.

Las indemnizaciones, compensaciones y garantías que la ley da a cada pro​pietario de éstos, tienen su origen en el respectivo dominio y, como cualquier otro atributo que sea consecuencia de la propiedad, pueden ser reclamadas sin sujeción a terceros, por el correspon​diente interesado. El peso de una misma servidumbre sobre varios predios no implica de ninguna manera que se forme una comunidad pasiva entre ellos, de modo que queden asociados por razón de aquel gravamen para el ejercicio en común de sus derechos y para el cumplimiento de sus respectivas obliga​ciones.

La individualidad de cada predio se conserva intacta, pues no obstante que esa común servidumbre los coloca en situación semejante, en ningún caso llega a determinar la formación en​tre ellos de un consorcio para la defensa extrajudicial o judicial de sus derechos y el ejercicio de las acciones que de éstos emanen. La tesis del Tribunal equivale a decir que nin​guno de los dueños de predios sirvientes puede transigir ni contratar separadamente con el pro​pietario del dominante, respecto a la servidumbre y sus características y a las indemnizaciones a que haya lugar.

Tesis insostenible porque en cual​quiera de estos casos cada interesado está ejerci​tando los derechos propios de su calidad de dueño, sea que lo haga en forma amigable y directa o por intermedio de los jueces competentes. Igualmente, la proposición del Tribunal signi​fica que ninguno de los dueños de predios sirvien​tes puede renunciar en forma aislada los derechos que la ley le da para el pago de las zonas ocupa​das, indemnizaciones etc., porque haría imposible el ejercicio de los derechos de los demás; y, vi​ceversa, indica que bastaría con que uno de ellos se negara a recurrir a la justicia en reclamación de esos derechos, para que todos se vieran en la necesidad de adoptar idéntica conducta.

Así como salta a la vista lo inaceptable de tales suposicio​nes, surge patente el error del Tribunal al considerar ineptas las peticiones de la demanda so pre​texto de que han debido obrar en común todos los dueños de predios sirvientes gravados con el acueducto; error tanto más visible cuanto que ni siquiera se ha alegado que existan otros en cir​cunstancias semejantes a las de los demandantes, con necesidad de ejercitar acciones similares.

Pero aun cuando se hubiera probado que la construc​ción de la acequia se hizo en toda su extensión sin previo acuerdo con los dueños de predios sir​vientes y sin verificar el pago de las sumas que por ley les pudiera corresponder, el Tribunal no estaría en lo cierto. Dentro de tal suposición cada interesado se encontraría entonces respecto a los demandados en parecida situación legal, pero en condiciones de utilizar o no en forma separada, independiente y propia, y del modo que a cada uno le pareciese mejor, los derechos que la ley les reconoce como consecuencia natural de sus res​pectivas e independientes prerrogativas de domi​nio.

Tampoco anduvo bien encaminado el Tribunal al pretender que se ha debido demandar al De​partamento del Cauca. Porque el certificado del señor Gobernador del Cauca se limita a hacer constar que en el informe rendido a la Asamblea por su antecesor en 1936, se dice: “El señor Ricar​do Holguín "propietario de la región, ofreció al Departamento hacer los gastos indispensables para llevar el agua desde el río Palo, tomándola en el paso de Guachené y el Guayabal, hasta Villa Rica y Puerto Tejada, a cambio de que el Depar​tamento le permita tomar la necesaria para irri​gar sus predios, en los que piensa establecer gran​des plantaciones" de arroz.

Serán de cargo del De​partamento los arreglos con los propietarios ve​cinos por donde deben atravesar los desvíos o ca​nales para conducir el agua hasta las fincas del señor Holguín. Estos trabajos están adelantados y como la H. Asamblea en la Ordenanza Nº 37 de este año autorizó a la Gobernación para hacer los arreglos necesarios a la culminación de esta em​presa, se han dado ya los pasos conducentes y se adelantan conversaciones y arreglos con los señores Benjamín Mera, Alejandro Caicedo y Jaime Gómez".

Como se ve, se trata de una simple copia' de un informe del Gobernador de 1936, insuficien​te en absoluto como prueba de que evidentemen​te se hubiera conducido el agua a esas poblaciones, o de que el Departamento hubiera celebrado los arreglos con los propietarios afectados por la ace​quia. Muchísimo menos sirve para probar que el Departamento hubiera invertido dinero en la obra, haciéndose por esto o por cualquier otro as​pecto condueño de ella, de modo que pudiera con​siderársele como dominante respecto a la servi​dumbre.

Al darle el Tribunal valor a esa certificación, (que en realidad —se repite— es una simple copia de un informe), como prueba de que el Departa​mento tenía derechos sobre la acequia u obligaciones frente a los dueños de predios sirvientes, in​currió en el error manifiesto de hecho en su apre​ciación, que el recurrente alega. Toca ahora estudiar la pretendida violación de ley sustantiva.

Los artículos 883 a 887 del C. Civil dicen que "las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen "; que “ divi​dido el predio sirviente no varía la servidumbre que estaba constituida en él, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejercía"; que " el que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para, ejercerla"; que " el que goza de una servidumbre puede hacer todas las obras necesa​rias para ejercerla, pero serán a su costa si no se ha establecido lo contrario"; que " el dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que está; gravado el suyo", mas si ''con el transcurso del tiempo llegare a ser más oneroso el modo primitivo de la servidumbre, po​drá proponer que se varíe a su costa; y si las va​riaciones no perjudican al predio dominante, deberán ser aceptadas".

No se ve cómo hayan podido ser violados estos textos por la sentencia acusada, en cuanto al ac​tor se refiere, si se considera que sus pretensio​nes se encaminan a obtener que se declare la no existencia de la servidumbre, su cancelación y él pago de perjuicios, mientras que los citados pre​ceptos legales regulan las servidumbres existen​tes y los derechos y obligaciones que de ellas se originan.

Al abstenerse de fallar en el fondo so​bre lo pedido, el Tribunal no violó ninguno de es​tos textos civiles, porque de ellos no se deducen las pretensiones de la demanda principal. Los artículos 919 y 923 del C. C. regulan lo que se entiende por servidumbre de acueducto; deter​minan cuándo un predio está sujeto a ella y cuá​les son tanto los derechos que su dueño tiene en caso de estar obligado a soportarla, como las obli​gaciones que lo afectan; y fijan además los dere​chos y obligaciones del dueño de la heredad do​minante.

De no existir la ilegitimidad sustantiva de la personería de los demandados, que impide entrar al estudio de fondo de la demanda, el Tri​bunal hubiera incurrido en violación de estos tex​tos al no aplicarlos para resolver si existía o no esa servidumbre cuya declaración negativa solici​ta el demandante principal, y si era pertinente o no la petición de clausura y de pago de indemni​zaciones que allí mismo se formula, ya que la exis​tencia de la acequia y la circunstancia de haber​se hecho sin acuerdo con los demandantes pero con su aceptación, está confesada por la parte de​mandada en la contestación a dicho libelo y en la demanda de reconvención. Pero en cambio, sí se violó él artículo 1581 del C. C. que define lo que es la obligación indivisible, en el sentido de que lo es únicamente cuando tenga por objeto cosa no susceptible de división, sea intelectual o de cuota.

Tal violación se produjo al estimar el Tribunal que las obligaciones del dueño del predio dominante respecto a los diversos dueños de hereda​des sirvientes constituyen un conjunto indivisible que obliga a éstos a recurrir de común acuerdo ante los jueces para exigir su efectividad. El Tribunal violó, en consecuencia, por aplicación inde​bida, este texto.

Las razones anteriores serían suficientes para casar la sentencia recurrida, pero sucede que si bien la excepción declarada por el Tribunal res​pecto a la demanda principal no era pertinente, sí lo es en cambio la de ilegitimidad sustantiva de la parte demandada cuyas consecuencias vienen a ser las mismas de aquélla. Se hace, pues, imposi​ble el pronunciamiento sobre el fondo de la litis, o sea la resolución cíe las peticiones impetradas en dicha demanda.

En efecto: El juzgado rechazó la excepción de ilegitimidad sustantiva de la parte demandada, con estas razo​nes: "Está admitido por ambas partes, en sus de​mandas respectivas, que este acueducto se construyó para beneficiar predios de la entidad de​mandada, como también para proveer de agua a las poblaciones de Villa Rica y Puerto Tejada, según manifestación de los actores al contestar la demanda de reconvención y lo que reza la resolu​ción Nº 15 de 24 de julio de 1937, originaria del extinguido Ministerio de Agricultura y Comercio, publicada en el Diario Oficial número 23601, de 8 de octubre de ese año (fs. 28 a 31 del cuaderno Nº 5).

¿Cuáles son esas heredades? Conforme a los actores, las denominadas Santa Gertrudis, San Jacinto, Hacienda de San Jorge y Llano de Taula, las que unidas forman un solo inmueble. La so​ciedad demandada desde un principio manifestó que ya no era dueña sino de las dos primeras y con base en ello llegó hasta a proponer una excepción dilatoria de inepta demanda, que no prosperó por tratarse de una cuestión de fondo decidible en la sentencia (cuaderno Nº 2), aseveración aquélla que está establecida con los elementos que obran a folios 1 a 7 de dicho cuaderno número 2.

"De estos predios se benefician directamente de la servidumbre, según se constató1 en la inspección ocular, los denominados Santa Gertrudis y Ha​cienda de San Jorge, dentro de cuyos límites mue​re, al desembocar en una ciénaga que desagua en el río Cauca. Es verdad que según la mencionada Resolución Nº 15 de 1937, del extinguido Ministe​rio de Agricultura y Comercio, parece que tal be​neficio no debiera extenderse a la hacienda de San Jorge, por cuanto, al tenor de sus términos, el canal principal del acueducto debe desembocar en el zanjón de Taula "que, a su turno, desagua en el Cauca", a cuya fuente deben restituirse los so​brantes de las aguas que por tal acequia princi​pal transcurran; pero como tal Resolución no se trajo en copia auténtica expedida por el encarga​do del archivo donde reposan las diligencias en que hubo de proferirse y el ejemplar de la publi​cación en que se insertó, presentado por la parte demandada, no fue en manera alguna autentica​do, no puede producir aquí efectos probatorios ple​nos y, por eso mismo, se impone considerar esa Hacienda de San Jorge como dominante, para los fines de este juicio, en igualdad de condiciones con el resto del inmueble dominante de la sociedad demandada." “Dicha parte demandada, cuya existencia y representación establecen la escritura de constitución aparejada a los autos y varios certificados expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá (fs. 2 del cuaderno ppl., 15 vto. a 18, 49 vto. a 58 del cuaderno Nº 5), adquirió esos inmuebles, a tí​tulo de aporte del socio Ricardo Holguín, según la referida escritura de constitución Nº 260 de 22 de febrero de 1938, otorgada en la Notaría 5ª del Cir​cuito de Bogotá; pero cuando se trabó la litis, ya sólo era dueño del fundo de Santa Gertrudis y San Jacinto, pues la Hacienda de San Jorge y el Llano de Taula habían sido objeto de las transfe​rencias a que se contraen los elementos probato​rios que obran a folios 1 a 7 del cuaderno Nº 2.

"Quiere decir esto, que esa entidad tan sólo tiene personería para responder, en lo relacionado con el beneficio que la parte no vendida reporta de la servidumbre, pero no en lo referente a aquella de cuyo dominio hubo de desprenderse antes de que la litis se trabara, por la cual responden los nuevos propietarios, quienes son extraños al jui​cio.

"El apoderado de los demandantes en su alega​to de conclusión, después de admitir las ventas aludidas, agrega que en ellas "no se dijo absolu​tamente nada sobre la servidumbre de acueducto de que nos ocupamos en este juicio, lo que indica que esos lotes vendidos no son los aprovechados con la servidumbre de acueducto 'objeto de este juicio".

Es verdad que en los autos no hay cons​tancia de que las transferencias se hubieran he​cho con derecho al uso del acueducto, pues a más de que no se han traído todas las copias auténti​cas de los instrumentos públicos en que ellas se hicieron constar, las certificaciones del señor Registrador de Instrumentos Públicos y Privados de Santander, que patentizan algunas, nada dicen so​bre esto; pero de ello no puede sacarse la conclu​sión del apoderado de los actores, porque con base en tal ausencia de prueba y en tal silencio, tam​bién podría imaginarse lo contrario.

"El hecho evidente en los autos es el de que la hacienda de San Jorge se aprovecha del acueduc​to, en cuya ciénaga de La Laguna muere. Para no admitirla como beneficiaría de tal servicio, sería indispensable contar con la prueba plena de que al separársela del resto del inmueble de la socie​dad demandada, del cual hacía parte, no gozaba del acueducto o no se le concedió derecho al uso del mismo o, en diverso sentido, se la gravó con la servidumbre de desagüe para que el canal pudie​ra morir, como muere, dentro de sus términos; mas como tal prueba no se ha aparejado, precisa atenerse a la situación de hecho constatada por el mismo Juzgado, que permite tener a esa hacienda como uno de los predios' que ostentan su calidad de dominantes, en relación con la servi​dumbre de que aquí se trata.

" En tales condiciones, la falta de personería sustantiva de la parte demandada para responder de las consecuencias de este juicio no es total, sino simplemente parcial y por ello, la respectiva ex​cepción perentoria que oportunamente se propuso y alegó no puede prosperar. Lo anotado configura propiamente el fenómeno jurídico de una petición excesiva contra el demandado, que impone la aplicación del artículo 210 del Código Judicial, ya que el interés de éste en tal cuestión no tiene la extensión que el libelo le atribuye, lo cual en ma​nera alguna puede, traducirse en una exoneración de aquellas responsabilidades que con él eviden​temente toquen, sino única y exclusivamente de esas otras que a otros corresponden con indepen​dencia de las suyas.

“Para que la exoneración fuera viable por caren​cia total de personaría, sería indispensable que la obligación fuera solidaria o indivisible entre los diversos dueños de los predios dominantes, que ninguno de éstos pueda responder de la suya sin que, a su vez, los otros evacuen al mismo tiempo las que les competan. Pero ello no es exacto en estos casos, porque siendo la servidumbre una cualidad inherente de cada predio y habiéndola concedido la Ley en sus artículos 919 y siguien​tes del Código en consideración a las particulares condiciones en que cada uno de ellos se encuen​tre, es claro que sus derechos y obligaciones correlativas varían con las modalidades propias de cada fundó".

Se observa: En la relación de los hechos de la demanda prin​cipal, se afirma que la servidumbre fue estableci​da por la Compañía demandada " con el fin de be​neficiar de modo exclusivo tierras pertenecientes a dicha Compañía" (hecho 10), y que en un principio la constituyó el señor Ricardo Holguín, por " esa época el dueño de los predios que iban a be​neficiarse con la servidumbre de acueducto, los que después han pasado a ser de propiedad de la Compañía " conforme a la escritura 260 de 22 de febrero de 1938, otorgada en la Notaría 5a de Bo​gotá, (hecho 11).

Más adelante se lee que la acequia, luego de recorrer los terrenos de los demandante sigue en dirección de las tierras de la Compañía ''a las que va a beneficiar de modo directo y exclusivo " (hecho 12); que los lotes;que se benefician con la servidumbre y toman el ca​rácter de dominantes, determinados en el hecho 16 con sus nombres y linderos, pertenecen a la ci​tada compañía; y que esos lotes forman unidos en verdad un solo inmueble cuyo dominio pertenece a la sociedad demandada (hecho 17).

Como se ve, los demandantes plantearon la li​tis sobre la base de que la totalidad de los predios pertenecientes a don Ricardo Holguín, quien cons​tituyó la servidumbre, pasaron luego a ser de pro​piedad de la Sociedad demandada y que única​mente estos predios tienen el carácter de domi​nantes, por haberse construido la acequia para su exclusivo beneficio, La Compañía demandada propuso como excep​ción dilatoria la ineptitud de la demanda, por no haberse dirigido la acción también contra varias personas que señala como compradoras de algu​nos lotes pertenecientes al globo general que fue de don Ricardo Holguín, y que la misma compañía demandada había vendido antes de la notificación de esa demanda, y, además, por ser el señor Hol​guín, como constructor, el obligado a responder de la acción de perjuicios.

Se acompañó el certifica​do del Registrador de Instrumentos Públicos de Caloto, haciendo constar que mediante escritura Nº 189 de 13 de agosto de 1942 de la Notaría de Puerto Tejada, Manuel González Lozada compró a la Compañía Agropecuaria un lote ubicado en el sitio " Llano de Taula ". Del mismo certificado también aparece: que la inscripción a favor de González se ha cancelado debido a compraventas posteriores; que por escritura 260 de 22 de febrero de 1938 otorgada en la Notaría Quinta de Bogotá —correspondiente a la constitución de la Compañía Agropecuaria—, ésta adquirió de Ricardo Hol​guín dicho bien; y que los poseedores inscritos del terreno que perteneció a González son los compradores de éste (C. 2 fol. 3 a.5).

También se acompañó al escrito de excepciones dilatorias oíros dos certificados del Registrador de Instrumentos Públicos y Privados de Santan​der, relativos a dos ventas hechas por la Compa​ñía demandada: una a la señora Helena Holguín de Urrutia de un globo de terreno que hizo parte de la Hacienda de San Jorge, y otra a Francisco Urrutia Holguín de esta misma hacienda de San Jorge.

Con fecha 23 de septiembre de 1946, la sociedad demandada formuló demanda de reconvención contra la sociedad conyugal actora, para los efec​tos ya conocidos. En ella pide la declaración de haber adquirido por prescripción el derecho a usar de las aguas del río Palo o de conducirlas por esa acequia en beneficio de sus predios; subsidia​riamente solicita que se declare que el predio de los reconvenidos está sujeto a la servidumbre le​gal de acueducto en favor de los predios de la So​ciedad (C. Nº 1º fols. 50 a 53).

En tal libelo se afirma que los predios dominantes son los de la Compañía Agropecuaria (peticiones primera y subsidiarias), que esos, predios son " Santa Ger​trudis " y " San Jacinto "; que desde principios de 1936 y para utilizar las aguas del río Palo, fue construida la acequia qué luego de atravesar va​rios predios, entre ellos el de los reconvenidos, lleva aquellas aguas al fundo de la Compañía (he​cho 4º); que el canal ''fue construido por mi mandante" o sea la Compañía Agropecuaria (hecho 5º); que desde su construcción son trasladadas por él las aguas del río Palo y para los cultivos, sementeras y pastos " del predio de propiedad de mis mandantes", y que la construcción del acue​ducto "costó a la Compañía que represento más de cien mil pesos " (hechos 6 y 8).

En esta demanda de reconvención, la Compañía demandada afirma que sus predios son los que se aprovechan de las aguas, y que construyó el canal a sus expensas. Así, la litis quedó en forma defi​nitiva radicada sobre tal circunstancia: los pre​dios de la Compañía son los dominantes, los úni​cos beneficiarios de la servidumbre; la acequia pertenece exclusivamente a esa sociedad.

Igualmente, el apoderado de la Compañía, en la contestación de la demanda principal (C. 1º fols. 54 y 55), después de aceptar unos hechos y negar otros, propuso la excepción de carencia de personería sustantiva de la parte demandada por no ser ella dueña del predio dominante "tal como ha si​do determinado este predio por el actor". Dentro del término probatorio de la primera instancia, la compañía demandada solicitó que se toma​ran varias declaraciones y se practicara una inspección ocular para establecer, entre otros puntos, " qué predios tienen el carácter de sir​vientes y cuáles el de dominantes".

Ninguno de los testigos menciona predios que la acequia beneficie, distintos de los pertenecientes a la Com​pañía. La diligencia de inspección ocular obra a folios 32 y ss. del C. Nº 5. En ella se identificaron los lotes que forman la Hacienda de Quintero, tal co​mo se relacionan en la demanda principal. Los determinados allí como dominantes y pertene​cientes a la Sociedad demandada aparecieron alin​derados y constituidos ''tal como aparece en el he​cho decimosexto de la demanda con que se inició el proceso " (fol. 32 final y vta.).

En el acta se dice que a dicha sociedad pertenecen los llama​dos " Santa Gertrudis " y " San Jacinto " o sean los que en el libelo se denominan " globo B " y ''glo​bo C ", y se agrega que los denominados " Hacienda de San Jorge " y " Llano de Taulá " y distinguidos en la demanda como ''Globo D " y " Globo E ", pertenecen a Jorge Garcés y Francisco González y otros.

Consta en tal documento que desde su bocatoma se recorrió la acequia de " Los Holguines ". De la relación que del curso del canal se ha​ce, aparece que luego de atravesar el predio de los demandantes principales, recorre otros varios antes de llegar a los de la Compañía Agropecua​ria. Se expresa que el predio "Santa Gertrudis" que figura como dominante en la demanda, se beneficia de tales aguas, pues se encontraron cua​tro derivaciones.

Y que " ya cuando le entran las aguas que vienen per la acequia del río de La Que​brada, utilizan la acequia los dueños de los pre​dios que quedan colindantes a ella y principalmen​te el de la Hacienda de San Jorge, dentro de la cual muere o desagua después de atravesarla en un trayecto; ningún otro predio utiliza el canal, pues no se encontraron derivaciones " (fol. 33 vta.).

Los señores, peritos en dictamen único, dicen so​bre el punto relacionado con los beneficiarios de la acequia de Los Holguines: "Al punto 14. Es verdad que la acequia de los Holguines no tiene derivación para llevar agua potable a la población de "Villa Rica" jurisdicción del Municipio de San​tander, ni a la población de Puerto Tejada, pues únicamente se beneficia el predio dominante de la Compañía agropecuaria de Periconegro y La Bol​sa S. A. o sean los predios de San Antonio y Santa Gertrudis" (fol. 47 infra y vuelta).

Más adelante, sin embargo, dicen: "Tienen el carácter de predios sirvientes los de propiedad de Daniel Terranova, de Heliodoro Caicedo, los potreros denominados "Tolima" y "El Cairo" de propiedad de los de​mandantes y que han sido agregados a la hacien​da de "Quintero", los predios de "Las Brisas" o "'Las Huacas" y "La Josefina" también de pro​piedad de los mismos demandantes, y tienen el carácter de predios dominantes el de "San Anto​nio" de propiedad de la compañía demandada, los de propiedad de Félix Campo, Isaías Forí, Escuela Pública de varones de Quintero, el de Luis Zúñiga y el de Alfonso Caicedo Roa los cuales atraviesan el acueducto de ''Los Holguines" para llegar al predio de "Santa Gertrudis" de propiedad de la compañía demandada, con la advertencia, como lo vimos, de que ni los de Félix Campo, Isaías Forí, Escuela pública de varones de Quintero, de Luis Zúñiga y de Alfonso Caicedo Roa se sirven, de esa agua para anegar sus predios para cultivos de arroz u otros análogos, pues únicamente esos pre​dios se utilizan de tal agua para abrevar sus ani​males, y que únicamente se utilizan de esa agua para abrevar sus ganados y regar sus cultivos de arroz en sus predios de Santa Gertrudis y "San Antonio" la compañía demandada".

De los párrafos transcritos de la diligencia de inspección ocular y dictamen de los señores peri​tos, se concluye que además de los predios perte​necientes a la sociedad demandada, existen otros que también se benefician de la acequia, luego de recorrer el predio de los demandantes, especial​mente la Hacienda de San Jorge. En estas condiciones, el cierre del canal impe​trado en la petición segunda principal de la de​manda vendría necesariamente a perjudicar a los propietarios dé esos otros predios dominantes, quienes quedarían privados del beneficio de tales aguas y del derecho a su utilización en la forma como lo han venido haciendo desde antes de tra​barse la litis, de acuerdo con la mencionada diligencia. Quiere esto decir que si se pronunciara sentencia favorable a las pretensiones de los demandan​tes principales, se vendría a imponer una condena contra personas que no han sido partes y por en​de no han sido oídas y vencidas en juicio.

Y como tal cosa es imposible, resulta que se ha dejado de demandar a quienes son indispensablemente suje​tos pasivos de esta litis, cuya ausencia del juicio impide que se entre al estudio de fondo de las pe​ticiones formuladas en la demanda principal. Se está, pues, en presencia de una ilegitimidad sus​tantiva de la personería de la parte demandada, por no haberse dirigido la acción contra todos los llamados a controvertirla.

La excepción mencionada obliga a desestimar la demanda principal, sin que sea el caso de entrar a resolver sobre sus peticiones. Naturalmente en tales condiciones esta sentencia no produce efec​tos de cosa juzgada, y deja abierta la vía judicial para enderezar nuevamente las acciones en for​ma adecuada. En cuanto a la demanda de reconvención se re​fiere, la Sociedad reconviniente se conformó con la sentencia del Tribunal y no recurrió en casa​ción. En tales circunstancias no puede la Sala en​trar al estudio de dicha demanda ni de las excep​ciones, y peticiones formuladas por los demandan​tes reconvenidos al contestarla.

Lo expuesto conduce a mantener la sentencia del Tribunal, no obstante las correcciones doctrinarias que se le hacen, en vista de existir la ile​gitimidad sustantiva de la parte demandada. Esta es la excepción que debe entenderse que prospe​ra, con relación a la demanda principal, en vez de la " petición de modo indebido " de que habla la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de. Justicia, Sala de Casación Civil A., administran​do justicia en nombre de la República de Colom​bia y por autoridad de la ley, NO CASA la senten​cia proferida por el Tribunal Superior de Popayán con fecha 22 de junio de 1949, en el juicio ordina​rio de Benjamín Mera V. y otra contra la Compa​ñía Agropecuaria de La Bolsa y Periconegro S. A. Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese e insértese en la GACETA JUDICIAL.

Devuélvase en oportuni​dad el expediente al Tribunal de origen. Gerardo Arias Mejía — Alfonso Bonilla Gutié​rrez—Pedro Castillo Pineda—El Conjuez, Alberto Goenaga—Hernando Lizarralde, Secretario.