C-SC-034/1941 ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Demandante: Martín Ángel, José María Forero Sánchez, María Forero Sánchez, Ana Rosa Forero Sánchez y Clementina Forero Sánchez Demandado: Municipio de Bogotá Magistrado Ponente: Dr. Ricardo Hinestrosa Daza Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Bogotá, once de junio de mil novecientos cuarenta y uno. SENTENCIA Vistos: El señor Martín Ángel y los hermanos José María, María, Ana Rosa y Clementina Forero Sánchez constituyeron la sociedad comercial colectiva Ángel & Compañía por escritura número 179 otorgada en la Notaría 5° de Bogotá, el 11 de marzo de 1918, con domicilio en esta ciudad y con el objeto de explotar la empresa molinera existente en el llamado predio Los Molinos, ubicado en el barrio de San Cristóbal de esta ciudad, el que transfirieron los otorgantes a esa compañía a título de aporte, en las cuotas de cada cual en el mismo allí determinadas, con todos sus accesorios, entre los cuales figura un molino y su maquinaria y enseres y la servidumbre activa de acueducto sobre predio superior en el cual se tomaba y a través del cual se conducía el agua del río San Cristóbal para dar movimiento al molino. Vencidos los cinco años fijados por la duración de la compañía sin haberla prorrogado, todos sus socios otorgaron en aquella notaría la escritura número 1166 del 28 de julio de 1927 en que declararon la sociedad disuelta y en liquidación y nombraron liquidador al prenombrado señor Forero.
Este señor en tal carácter y en nombre propio, sus dichas hermanas y el señor Ángel por medio de apoderado incoaron demanda ordinaria contra el municipio de Bogotá con el fin de que se le condene a pagar a dicha sociedad en liquidación o a tales personas como condueños de lo que formó el patrimonio de la misma, la cantidad de $ 75,000.00 o en subsidio la mayor o menor de esa suma que pericialmente se fije como valor de los perjuicios causados por la empresa del acueducto de Bogotá, de propiedad del municipio demandado, consistentes en haber tomado las aguas del río San Cristóbal para conducirlas a la ciudad de Bogotá, dejando con este hecho inútil el molino referido que se movía con dichas aguas y no puede moverse después de que se tomaron para la empresa del acueducto.
Motivos entre los cuales es de anotarse la muerte de las señoritas Ana Rosa y María Forero S. determinaron suspensión de la causa; otros, que su tramitación marchase lentamente; además, hubo incidentes como el de excepciones dilatorias y uno de nulidad, todo lo cual explica que, repartida la demanda el 31 de mayo de 1929 y no habiendo incurrido el juzgado, que lo fue el tercero civil de este circuito, en mora para sustanciar y sentenciar, su fallo definitivo se pronunciara el 28 de octubre de 1938.
El absuelve al demandado y condena en costas a los demandantes. Apelado por éstos y surtida la segunda instancia, también con lentitud aunque menor, el Tribunal la decidió confirmando el fallo apelado en sentencia de 28 de septiembre de 1940. Dicho señor Forero fue declarado heredero de las prenombradas señoritas Ana Rosa y María y como tal confirió poder, como lo había conferido en nombre propio y en su calidad de liquidador.
El apoderado, que lo es también de los restantes actores, señor Ángel y señorita Clementina, interpuso casación, recurso que pasa a decidirse por estar debidamente tramitado. El Juzgado condensa su estudio de las pruebas en la siguiente lista de los elementos que falta para deducir el daño cuya indemnización se pretende, esenciales todos a tal fin: “1° La existencia del molino en funcionamiento; 2° La captación de aguas del río San Cristóbal para mover el molino; 3° La suspensión del molino por disminución del caudal de aguas a causa de haberlas tomado el municipio, y 4° La disminución en forma tal que impidiera el funcionamiento del molino”.
De aquí, citando los artículos 1757 del C. Civil y 593 del Judicial, llegó a la absolución supradicha. El Tribunal llega a conclusiones iguales en cuanto a la falta de comprobación de elementos esenciales para dar por existente el perjuicio. El recurrente acusa de violación del artículo 893 del C. C. que, al autorizar la captación del agua para los menesteres de la ciudad por el municipio, impone a éste ciertos deberes, entre ellos el de indemnizar el perjuicio inmediato que ello cause; y acusa de violación de los artículos 2341, 2343 y 2347 de la misma obra, porque, aunque no se tratara de aquel caso preciso, el hecho ilícito del municipio o sus dependientes determina de suyo esa obligación. El Procurador General de la Nación niega estos cargos, porque el artículo 893 confiere aquel derecho a los riberanos y los demandantes no pueden considerarse tales aquí, por tomar el agua en predio ajeno, a través del cual la conducen; y porque seguida la controversia ceñidamente ante aquel artículo 893, no cabe en casación alterarle su cariz y fundamento.
Una y otra de las dos situaciones contempladas por el recurrente para atacar la sentencia como acaba de indicarse, implican como base sine quan non la existencia del perjuicio, al punto de no haber siquiera lugar a pensar si esas disposiciones se quebrantaron o no, en el evento de hallarse justificado el aludido concepto negativo del Tribunal sobre pruebas.
El recurrente, comprendiéndolo así, formula como fundamental el ciego de error en la apreciación de ellas el derivar de allí esa violación. En realidad la clave del fallo del recurso está, como ha estado el del pleito, en el estudio de las probanzas, en averiguar si efectivamente acreditan el perjuicio que los actores se quejan y en averiguar, así mismo, caso de acreditarlo, si estas dicen también que lo causó el Municipio con captar para su acueducto el agua del río San Cristóbal.
Las pruebas producidas por ellos consisten en declaraciones de testigos, en la inspección ocular practicada en segunda instancia el 3 de mayo de 1939, en el dictamen pericial rendido con ocasión de ella y en la copia de actuaciones y gestiones ante las respectivas autoridades y de la inspección ocular practicada extrajuicio el 26 de mayo de 1924.
Se analizan estas pruebas para responder si suministran o no aquellos elementos básicos y si, por ende, se justificó o no el cargo de error en su apreciada formulado por el recurrente contra el fallo del Tribunal. Como bien dice el recurrente, en el dictamen debe distinguirse entre el avaluó que presenta y los demás conceptos formula; de suerte que el rechazo del a quo no implica el de los restantes, y puede dejarse la fijación de la cantidad correspondiente sentando las bases en la parte motiva del fallo cuya resolutiva condena en abstracto a indemnizar.
En realidad así la autoriza, en su caso, el C. J. sus artículos 480 y 553. Pero, aun reconocida aquella acertada distinción, el dictamen se halla inaceptable también en los aludidos conceptos faltantes, porque, como el Tribunal lo expresó, parten de bases imaginarias, en efecto, se da por sentado allí un aforo de la corriente del río cuyos fundamentos no aparecen y del cual, además, no se sabe si corresponda a épocas de verano o invierno, o sea, una apreciación promedial.
Se fija matemáticamente la alcance de la caída del agua o, por mejor de la diferencia de altura entre la bocatoma y el molino, y sobre este solo puede afirmar la insuficiencia del agua que queda después de tomar el acueducto la suya, sin establecerse en aquella forma y cantidad de agua necesaria para el movimiento del molino, y cuya calidad, estado, capacidad y demás condiciones se ignoran.
Bien se ve que, así, aunque se hubiera precisado el sobrante de aguas en su aforo, faltaría este otro término de la acción el que es indispensable para establecer aquel hecho. Tampoco se estableció ese saldo para la época de la captación de las aguas por el municipio. El dictamen, que respecto de aforos sólo da por sentado el aludido del total del río y que en cuanto al saldo se limita declararlo insuficiente sin precisarlo y poder relacionarlo con el molino y sus peculiares exigencias, habla para esta denominación de la molienda diaria de treinta cargas de trigo de cierta calidad, que haya elemento probatorio en el proceso que indique como justificada o comprobada y como suficiente esta base cálculo.
Es de reconocerse que los peritos no dispusieron de más medios ciertos de inspección que los que tuvieron a la vista de la inspección ocular, acerca de lo cual el acta consta que estuvieron en la bocatoma, identificaron la acequia y encontraron los restos de lo que había sido empresa harinera. Estimaron adecuar para reconstruirla idealmente, refiere a la escritura social que detalla los aportes.
Bien se echa de ver lo inaceptable de este recurso, no sólo por razones legales, sino también por la decisiva del tiempo trascurrido entre el 11 de marzo 1918 en que se otorgó la escritura y el de mayo de 1939 en que se practicó la inspección. Brillan por su ausencia otros medios de abstracción de los peritos. Los libros de contabilidad de una empresa, por ejemplo, indican los elementos que la forman, su marcha, el capital invertido en su movimiento, su capacidad, su estado en tal o cual época o día. En el presente caso, sin más datos los peritos que los aludidos de la inspección ocular, suplieron con conjeturas lo que faltaba en certidumbre, y así no puede decirse que el Tribunal al desechar el dictamen incurriera en error en su apreciación, por más que los expertos formulen sus conclusiones en tono categórico.
Más todavía: si en gracia de hipótesis se diera por aceptado ese dictamen, no por eso se llegaría a la condenación demandada, por la poderosa razón de que quedaría por establecerse otro elemento indispensable, cual es el funcionamiento del molino, la marcha de la empresa cuando el municipio captó el agua para su nuevo acueducto. Apenas habrá para qué decir que el dictamen no establece cuándo dejaron de funcionar molino y empresa, menos aún, que dejaron de funcionar por esa captación. Los testigos cuyas declaraciones se recibieron en el término probatorio de la segunda instancia hablan de que esa suspensión ocurrió en esa precisa oportunidad por obedecer a que el municipio captó toda el agua, según uno de ellos, o dejó un saldo insuficiente para mover el molino, según los otros.
Pero esas declaraciones adolecen de los defectos que como tales les anota el Tribunal y, por otra parte, aunque no los tuviesen, no son la prueba adecuada, porque ésta es procedente sobre las percepciones, no sobre las opiniones del testigo. La suficiencia o insuficiencia del sobrante aludido se establecen con pruebas distintas. De ahí que los demandantes proveyesen a la inspección ocular con intervención de peritos de que se ha hablado.
Debe recordarse, por otra parte, que aquella afirmación de los testigos está contradicha por la inspección ocular de 3 de mayo de 1924, en cuanto en ella consta que para este día llevaba el molino sin funcionar ya largo tiempo. El nuevo acueducto comenzó su servicio el 7 de noviembre de ese año. Otras declaraciones de testigos obran en el proceso; pero por ser de nudo hecho y no haberse ratificado, el Tribunal se abstuvo de tomarlas en consideración, obedeciendo al artículo 693 del C. J. Es, pues, infundado el cargo de error de apreciación de la prueba testimonial que formula el recurrente.
La inspección ocular con ocasión de la cual se rindió ese dictamen, esto es, la practicada como prueba en segunda instancia el 3 de mayo de 1939, no acredita tampoco el perjuicio o los hechos de que habría de deducirse. Establece la pre-existencia del molino con su acequia y demás elementos de la empresa harinera que los actores afirman haber fundado y sostenido, nada de lo cual les ha negado el municipio opositor ni les niega la sentencia recurrida.
En los elementos restantes de juicio pertinentes en este pleito, se defirió al concepto pericial ya analizado. La inspección ocular practicada extrajuicio en mayo de 1924, cuya acta se trajo como prueba al Tribunal oportunamente, tampoco prueba ninguno de los hechos básicos indispensables para la prosperidad de la demanda. Practicada con el fin principal de establecer si la conducción de las aguas por la acequia al molino y después de éste al río las contaminaba, esto es, con finalidad inicial de orden higiénico, por adelantarse a la sazón el nuevo acueducto a que los interesados atribuyen el perjuicio controvertido aquí, la diligencia se extendió a hechos pertinentes a esa obra y desde este punto de vista interesa como prueba en este pleito.
Al respecto sólo establece la existencia del arcaduz y del molino, que nadie ha negado. Establece, además, según el Personero Municipal pidió que constase, sin aparecer contradicho, que el molino llevaba ya para entonces largo tiempo sin moverse y que sólo se puso en movimiento para ese día. Las copias traídas de la querella de policía de Ángel & Compañía contra el dueño del predio atravesado por el arcado que quería cegarlo, demuestran que aquella defendía la conducción del agua o, para mejor, lo que entendía ser su derecho a este fin, y que la policía mantuvo el orden de cosas anterior sin entrar en estudio distinto del correspondiente a esta misión suya; pero no demuestran que el molino estuviera funcionando cuando más tarde el municipio captó las aguas para efecto acueducto nuevo.
Otro tanto ocurre con las copias tomadas de la actuación habida por la orden de la Alcaldía de no llevar las aguas al molino para evitar su contaminación para el acueducto de entonces que las tomaba más abajo. Ello ocurrió en mayo de 1924; pero ya queda visto cómo en la inspección ocular del día 8 de los mismos mes y año consta que el molino ya del tiempo atrás no funcionaba y que el día de esta diligencia se puso ad hoc en movimiento.
Queda analizado el haz probatorio de los demandantes y visto lo inadmisible del cargo de error en su apreciación que formulan contra la sentencia del Tribunal por no haber deducido de aquél la demostración del perjuicio materia de la demanda. Aunque esto bastaría para la solución del recurso, se estiman procedentes estas otras observaciones: El Inspector décimo Municipal informó el 31 de diciembre de 1924 al Inspector Fiscal del Municipio en términos que se resumen así: el molino llevado del chorro de Padilla en 1918 o 1919 a San Cristóbal dio a sus empresarios tan malos resultados que tuvieron que suspenderlo, si para la inspección ocular de ese año la volvió a moler, dejó en seguida de hacerlo, aunque ha corrido y corre agua suficiente para moverlo; de suerte que no ha faltado agua a este fin y el nuevo acueducto con su tanque de Vitelma no lo ha perjudicado.
Agrega que en los veranos casi se seca el río, por lo cual, sin necesidad del acueducto, el molino no puede funcionar continuamente. Al contestar la demanda inicial de este juicio, el Personero Municipal, oponiéndose a sus pretensiones y negando los más de los hechos fundamentales, dijo: “Los demandantes de manera habilidosa se hicieron al dominio del molino de El Buque porque su único fin al adquirirlo fue el hacerse los perjudicados con el no funcionamiento de ese molino que hacía mucho tiempo estaba abandonado por viejo, por ruinoso, por antiguo (no es lo mismo que viejo), por impotente para competir con los molinos modernos. Fue que, como el municipio tuvo que comprarles a los señores Foreros el Molino Inglés en condiciones muy buenas para ellos, a causa del negocio de las hoyas hidrográficas de todos conocido, quedaron aquerenciados dichos señores a esa clase de pingües ganancias y de ahí que, inmediatamente que celebraron ese negocio, se parapetaron en una posición análoga, no ya sobre el río San Francisco sino sobre el San Cristóbal”.
Penetrado de la gravedad del concepto, advierte que no se refiere al abogado redactor de la demanda, y agrega: “Mi apreciación se dirige exclusivamente contra los demandantes, y la formulo sin la más leve vacilación”. Esto fue en julio de 1930. Años más tarde (1937) al llegarse la oportunidad de alegar de conclusión en el Juzgado, desempeñada la Personería Municipal por abogado distinto, este funcionario agrega a su análisis de las pruebas de los actores, tachándolas de deficientes, estos conceptos: “En cambio por el municipio se llevaron a los autos documentos oficiales tales como el oficio número 557 de 26 de noviembre de 1924 del gerente del acueducto municipal para el Inspector Fiscal del municipio, el oficio No. 1856 de 31 de diciembre del mismo año del Inspector 10° municipal para el mismo Inspector Fiscal del municipio, el informe que la comisión del Concejo rindió a esa entidad con respecto al reclamo que en aquel entonces hicieran los propietarios del molino en cuestión por la captación de las aguas llevada a cabo por el acueducto, y copia de las declaraciones recibidas en la Inspección décima a raíz de aquel acontecimiento, que dan cuenta de hechos tan importantes como los siguientes: Que desde que el acueducto hizo la nueva captación de las aguas del río San Cristóbal, en terrenos del municipio, ha dejado correr por el cauce del río una castidad mayor de ochenta litros por segundo, y el molino del General Forero o de Ángel & Compañía no puede haberse construido para funcionar con mayor cantidad de cuarenta litros por segundo, ya que el caudal mínimo de ese río es de ochenta litros por segundo, en tiempo da verano. Que además desde que desbarataron el tambre que el General Forero había construido dentro del lecho del río, en terrenos que no son de su propiedad, el agua ha seguido corriendo hasta el molino en mayor cantidad de la que corría cuando construyó la presa, y sin embargo el molino no ha estado funcionando, pues el mismo dueño de él desvía las aguas fuera de la tubería. Que las indicadas aguas eran conducidas por un cauce muy permeable y mal construido que cruza el camino del acueducto y ocasiona graves daños que han obligado a esa empresa a hacer costosas reparaciones para conservar el tráfico para los materiales de sus obras.
Que el molino del Zuque dejó de funcionar más o menos desde el año da 1910 hasta 1918 o 19, en cuya época molió por poco tiempo en un molino traído por el General Forero del chorro de Padilla; pero que como diera malos resultados la empresa tuvo que suspender su funcionamiento. Que unos cinco meses después de aquella época (diciembre de 1924), con motivo de la diligencia de inspección ocular pedida por el General Forero, se molió durante dos días, pero que luego dejó de funcionar el molino definitivamente.
Que desde la última vez en que funcionó el molino, ha seguido corriendo por la acequia agua suficiente para hacerlo mover, a pesar de lo cual allí no se ha molido, razón por la cual no puede imputarse perjuicio alguno al nuevo tanque y aprovisionamiento del acueducto, pues como se ha dicho, el molino no dejó de funcionar por falta de agua sino por propia voluntad de sus dueños.
Por último, que el molino en cuestión después de estar abandonado por largos años, no se hizo funcionar nuevamente sino con ánimo preconcebido de obstaculizar la obra del acueducto y obtener quizá la compra de él o una indemnización cuantiosa, ya que por lo apartado del sitio en donde se instaló, lejos del centro de los negocios y sin vías de acceso fácil para el transporte de la carga, no podía competir con la misma industria establecida en el centro de la ciudad y su fracaso comercialmente tenía que ser inevitable”.
Los demandantes en su citada escritura de liquidación otorgada por todos ellos el 28 de julio de 1927 dicen que la sociedad Ángel & Compañía quedó extinguida al vencerse su plazo el 11 de marzo de 1923 sin haberla prorrogado, y agregan a este respecto: “Ni aún tenía objeto la continuación de los negocios, porque la empresa se vio forzada a suspenderlos desde que el municipio de Bogotá captó las aguas del río San Cristóbal para el acueducto de la ciudad”.
Como se ve, los demandantes reconocen que para marzo de 1923 ni objeto tenía la continuación de los negocios. Esta declaración es muy significativa respecto de la fecha o época en que los suspendieron. Verdad es que dan allí como causa la captación de las aguas por el municipio; pero esta consideración no infirma lo relativo a la suspensión misma y su fecha, y además, no es admisible, porque para esto habría de darse a la captación un efecto retroactivo, por decirlo así, puesto que fue posterior al vencimiento de los cinco años de la compañía, aun refiriendo la captación, no al año de 1925 afirmado en la demanda, sino a fecha más favorable en este sentido para ellos, como es el 7 de noviembre de 1924, precisada, tanto en el memorial del actual demandante señor Ángel en solicitud de este dato, como en la atestación de la alcaldía (cuaderno principal, folio 70).
En suma: la captación fue posterior al 11 de marzo de 1923 en que, según los interesados mismos, ya no tenía objeto la continuación de su negocio. Todas estas consideraciones hacen ver que la empresa en cuestión no estaba funcionando cuando el municipio tomó las aguas del río, o al menos, que no se ha demostrado en este proceso tal funcionamiento para esa época.
Como no se ha demostrado tampoco la existencia de todos los enseres del molino para entonces. El Tribunal no la desconoce para cuando se constituyó la sociedad; pero, aunque se diese por probado ante terceros con la sola declaración de los interesados al asociarse, ello es que existir la empresa para esa fecha tal como reza ese instrumento, no es prueba de que todo lo allí indicado se conservara y existiera así y funcionara cuando el municipio captó la aguas del río. Esto aconteció en noviembre de 1924 y la escritura se otorgó en marzo de 1918.
El citado artículo 593 obliga a fundar toda decisión judicial en los hechos conducentes de demanda y defensa, en cuanto por los medios probatorios conocidos universalmente con el nombre de pruebas aparezcan demostrados de manera plena y completa según la ley. Estas son sus palabras. La Sala, obedeciéndolo, ha de fallar como corresponde al estudio ya relacionado, sin que, por otra parte, afirme ni niegue que las cosas sucedieran o pudieran suceder en todo o parte como las presentan los actores o como las relata la Personería Municipal.
Desde el libelo inicial los demandantes afirman que el perjuicio cuya indemnización solicitan comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. Aquél consistiría en la pérdida o deterioro de los elementos mismos de la empresa, y ya se vio que aun dando por probada la existencia de todos ellos cuando se otorgó la escritura social, ello no bastaría para demostrar que subsistieran y se conservaran así cuando años más tarde el municipio dio al servicio su nuevo acueducto y que a esto se deba, directa o indirectamente, el deterioro o destrucción o, en general, la falta que se anotaron cuando se practicó la inspección ocular de la segunda instancia. Y de otro lado brillan por su ausencia las pruebas de lucro, más aún de un lucro cuya cesación fuese determinada por la captación en referencia. No habiéndose establecido los referidos elementos básicos, sería improcedente e inoficioso, como de antemano se advirtió, disertar acerca del quebrantamiento de las disposiciones legales sustantivas de que el recurrente acusa al Tribunal por no haber decretado la indemnización controvertida.
Rechazados así los cargos hechos dentro del motivo 1° de los del artículo 620 del C. J., se advierte que el recurrente aduce también el motivo 2°. Este es inadmisible, y para hallarlo así basta considerar que la sentencia absuelve al demandado de todos los cargos de la demanda, lo que significa que no se abstuvo de decidir nada de lo controvertido, y que, cifrándose en esa absolución su parte resolutiva, no se excedió en forma de incurrir en fallo extra o ultra petita.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, no casa la sentencia pronunciada en este juicio por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de septiembre de 1940. Las costas del recurso son de cargo de la parte recurrente.
Publíquese, copíese y notifíquese. Isaías Cepeda - José Miguel Arango - Liborio Escallón - Ricardo Hinestrosa Daza - Fulgencio Lequerica Vélez - Hernán Salamanca - Pedro León Rincón, Srio. en ppdad.