S- 11-06-1935 [006] — Corte Suprema

Daniel Cabal S. contra Ramón Tascón y Leonidas García Sentencia C – SC - 006 de 1935 DERECHO DE USO/ Se concede intuito personae, no puede cederse, y no le permite al titular afectar la sustancia del objeto sobre el cual recae. RIBERANOS/ Derechos que se les concede respecto a las aguas que los rodean/ Derecho sui generis. “…el derecho concedido a los riberanos (lo mismo por el artículo 644 del Código francés, que por el 892 del nuestro), es un derecho real, de naturaleza espacial, que obedece a un estatuto que le es propio.

Ya Planiol, Ripert y Picard (obra citada, número 497), al hablar sobre “la naturaleza del derecho de uso de los riberanos”, había dicho: “Se ha discutido mucho sobre la naturaleza de este derecho. ¿Se trata en realidad de un derecho en el sentido técnico de la palabra? Se ha pretendido que no, considerando que se trata de una simple facultad.

Lo que puede dar lugar a dudas a este respecto es que el derecho de los riberanos tiene un carácter inestable y precario, por causa de los poderes reconocidos a la Administración. Pero es necesario no exagerar el alcance de tales poderes. La administración, como se verá, no hace sino reglamentar el derecho de los riberanos, que existe con independencia de ella, y la prueba es que el riberano puede usar libremente del agua, siempre que no perturbe el régimen de la ribera.

Se trata, pues, evidentemente de un derecho, ¿pero de que derecho? Es evidente, desde luego, que no puede verse allí un derecho de propiedad, puesto que sabemos que el agua corriente no es susceptible de apropiación privada No es menos cierto que no se puede jurídicamente reducir tal derecho a una servidumbre, a pesar de que el Código la coloca en la categoría de las servidumbres, que se derivan de la natural situación de los lugares; pues, además de que sería bien difícil considerar ese derecho, a todos respectos, como un verdadero derecho de uso, puesto que este último, concedido intuito personae, es incesible (sic), y no le permite a su titular afectar la sustancia del objeto sobre el cual recae.

DERECHO PATRIMONIAL/ Características. “…todo derecho de carácter patrimonial es cesible, a menos que la naturaleza propia del derecho, o un texto expreso de la ley se opongan a ello, siendo por lo demás, obvio que la cesión transfiere al cesionario, sea o no riberano, el derecho de servirse de las aguas exactamente en las mismas condiciones en que tal derecho existía en la cabeza del cedente, es decir, con las mismas limitaciones y restricciones, y sin que los otros riberanos queden en condición distinta de aquella en que estarían si fuera el propio riberano superior el que ejercitara el derecho del artículo 892”.

RIBERANO/ Cesión de derechos. “…la cesión a un tercero no riberano, o la adquisición por prescripción por parte de éste, de los derechos a que se refiere el artículo 892, en nada afecta a los otros riberanos (distinto del que hizo la cesión o de aquel contra el cual prescribió), ni en forma alguna cambia la condición y la situación jurídica de ellos, porque ese tercero no riberano no puede hacer nada distinto de lo que el propio riberano podía hacer, ni adquiere otros derechos distintos de los que éste tenía, ni está exento de las obligaciones, restricciones y limitaciones a que está sujeto el derecho del riberano”.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1897 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA PETICIONARIO: Leónidas García MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO ZULETA ANGEL Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Civil Bogotá, junio once de mil novecientos treinta y cinco. SALA DE CASACIÓN CIVIL AGUAS: LOS ARTÍCULOS 892 Y 893 DEL CÓDIGO CIVIL, AUNQUE ESTÉN COLOCADOS EN EL CAPÍTULO “DE LAS SERVIDUMBRES NATURALES”, NO SE REFIEREN REALMENTE A ELLAS. –EL DERECHO CONCEDIDO POR EL ARTÍCULO 892 NO ES UN VERDADERO DERECHO DE USO DE LAS AGUAS. –EL DERECHO DE LOS RIBEREÑOS AL USO DE LAS AGUAS ES UN DERECHO REAL, DE NATURALEZA ESPECIAL. –ESTE DERECHO PUEDE CEDERSE TANTO A FAVOR DE LOS RIBEREÑOS COMO DE TERCEROS NO RIBEREÑOS, Y MODIFICARSE, LIMITARSE Y AÚN EXTINGUIRSE POR PRESCRIPCIÓN DE UN TERCERO, RIBEREÑO O NO. –LA CESIÓN DE TAL DERECHO O LA ADQUISICIÓN DE ÉL POR PRESCRIPCIÓN, NO AFECTA A LOS DEMÁS RIBEREÑOS. –EL ARTÍCULO 893 ES APLICABLE ESPECIALMENTE EN AQUELLOS CASOS EN QUE EL PRESCRIBIENTE HA HECHO TRABAJOS U OBRAS APARENTES PARA EL USO DE LAS AGUAS. –EL DERECHO DE QUE SE TRATA ES ALGO MUY DISTINTO DE LO QUE TÉCNICAMENTE DEBE CONSIDERARSE COMO SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO. –CONSIDERACIONES FINALES (1) Casa la Corte la sentencia del Tribunal de Buga, que fue materia del recurso, declarando probada la excepción de prescripción propuesta por el demandado, sobre el derecho de usar las aguas de “La Honda”, por estimar que el derecho al uso de aguas puede adquirirse por prescripción por un tercero no ribereño. I Hechos a) Las aguas de la quebrada de La Honda descienden naturalmente del predio del señor Ciro Tascón al denominado La Argelia, situado en los municipios del Cerrito y Guacarí (Valle del Cauca), de propiedad de la señora demandante, doña Teresa Martínez de Cabal. b) Dichas aguas seguían corriendo por el mencionado predio de La Argelia, por un cauce natural, que actualmente se halla en seco, y que iba a morir, dentro del mismo predio de La Argelia, al río Zabaletas. c) En el mes de agosto de mil novecientos veintidós, el señor Leonidas García, demandado en este juicio, desvió el curso de las aguas de La Honda por un cauce artificial, construido en la finca de La Argelia, con permiso que le otorgó el señor Daniel Cabal, arrendatario de tal hacienda. d) Debido a eso, las aguas de La Honda, después de pasar por su cauce natural, de la finca de Ciro Tascón a La Argelia, continúan por ese mismo cauce natural, ya dentro del predio últimamente mencionado, en una extensión de unos ochenta metros, y en seguida entran a la acequia construida en agosto de mil novecientos veintidós, por Leonidas García, y van por esa acequia hasta el predio de éste, que no es riberano de la quebrada de “La Honda”, después de atravesar una parte de La Argelia y la finca del señor Ramón Tascón. II Demanda El veintitrés de mayo de mil novecientos veintitrés, el señor Daniel Cabal S., como representante de su legítima esposa, doña Teresa Martínez de Cabal, presentó ante el Juez del Circuito de Buga demanda ordinaria contra Ramón Tascón y Leonidas García, y ella le pidió que se hicieran las siguientes declaraciones: a) Que el predio de La Argelia no carga con la servidumbre de acueducto a favor de los predios occidentales. b) Que las aguas de La Honda deben devolverse a su cauce natural o antiguo.

Al contestar la demanda, que le fue notificada el treinta de mayo de mil novecientos treinta y dos, el señor Leonidas García dijo: “Por haberse transcurrido un lapso de tiempo más que suficiente, propongo y alego la excepción perentoria de prescripción, desde que contruí (sic) las obras necesarias y aparentes para la conducción de las aguas de La Honda a mi predio, por haber adquirido por ese medio el derecho a servirme de ellas en beneficio de mi referido predio, de conformidad con la ley civil”.

III Sentencia acusada El señor Juez del Circuito de Buga, en sentencia de tres de febrero de mil novecientos treinta y tres, declaró que no estaba probada la excepción propuesta y alegada por el demandado señor García; que la hacienda La Argelia no carga con la servidumbre voluntaria de acueducto a favor de los predios inferiores pertenecientes a los demandados, y que, en consecuencia, las aguas de La Honda debían ser restablecidas a su cauce natural, que es el que desciende por la heredad del señor Ciro Tascón, y atraviesa la hacienda La Argelia, en dirección noroeste, cauce que actualmente está en seco, y que termina dentro del predio de La Argelia, en su confluencia con el río Zabaletas.

El Tribunal Superior de Buga, ante el cual apeló oportunamente Leonidas García, confirmó la sentencia de primera instancia, por no haber transcurrido, desde que se construyeron las obras necesarias para el desvío de las aguas, hasta la contestación de la demanda, los diez años de que trata el artículo 9º de la ley 95 de 1890, para construir por prescripción las servidumbres continuas y aparentes.

El Tribunal convino en que sí habían transcurrido más de ocho años, desde que el señor Leonidas García, por la acequia que él construyó, desvió, para dirigir a su propiedad, las aguas de La Honda; pero consideró que no era el caso de aplicar el artículo 893 del Código Civil, que señala ese plazo para la prescripción adquisitiva al derecho de servirse de las aguas de uso público; pues, según el Tribunal, ese texto se refiere solamen (sic) a las aguas que corren por cauce artificial, como son las que llegan a la propiedad del demandado.

IV Fundamentos del recurso Contra la sentencia del Tribunal interpuso recurso de casación el apoderado del señor Leonidas García, quien acusó la sentencia, en primer término, por haber violado el Tribunal los artículos 9º de la ley 95 de 1890 y 937 del Código Civil, por la indebida aplicación al caso del pleito, y los artículos 892 y 893 del Código Civil, “al interpretarlos erróneamente, como también por omisión en no aplicarlos, siendo el caso de hacerlo”.

Al efecto: el recurrente –después de observar que el Tribunal fundó su sentencia en la consideración de que el artículo 893 del Código Civil “sólo se puede aplicar a las aguas que corren por un cauce natural”, y no a las que corren por un cauce artificial, que, según el Tribunal, “se rigen por lo dispuesto en el artículo 9º de la ley 95 de 1890, en cuanto al término de la prescripción se refiere” –alega- que “el cauce de desviación de las aguas necesariamente tiene que ser artificial”.

“Si no existiera ese cauce artificial –continúa el recurrente– no sería el caso de la prescripción, a que se contrae el 893 del Código Civil, en su numeral 3º Exigir que el cauce del predio prescribiente sea natural, es desconocer el fenómeno de la prescripción adquisitiva, es olvidar sus requisitos y bases fundamentales; si el cauce del predio prescribiente debiera ser natural, no se daría nunca el caso de aplicar el artículo 893 del Código Civil, numeral 3º”.

En segundo término, el recurrente acusa la sentencia por violación de la ley sustantiva, proveniente de la apreciación errónea de unas pruebas, de las cuales, en su concepto, ha debido deducir el Tribunal “que las aguas de la quebrada de La Honda, que salen del predio rural, del señor Ciro Tascón, pasan a la hacienda de La Argelia, han pasado de esta hacienda a la del señor Ramón Tascón, y de allí a la propiedad del señor Leonidas García, desde el año de mil novecientos veinte”.

V Examen de las causales eximidas En cuanto a la primera de las acusaciones hechas (violación de artículos 892 y 893, por interpretación errónea, y de los artículos 9º de la ley 95 de 1890 y 937 del Código Civil, por indebida aplicación), la Corte considera: 1º Que, no obstante estar colocados los artículos 892 y 893, en el capítulo “ De las servidumbres naturales”, ellos, no se refieren en realidad a servidumbres, por la sencilla razón de que los derechos allí consagrados no corresponden en forma alguna a la noción técnica de servidumbre.

(Véanse en este sentido: Planiol Ripert y Picard, Los Bienes, número 947 –Valerio Botero Isaza, Régimen legal de aguas, página 81 –Baudry Lacantinérie et Chaveau, De los Bienes, número 853 –Aubry et Rau, 5ª edición, tomo III, parágrafo 241 –Colin, Capitant y Julliot de la Morandiére, 8ª edición, tomo I, página 749). 2º Que el derecho concedido por el artículo 892 del Código Civil a los riberanos de las aguas de uso público, tampoco es un verdadero derecho de uso, porque el derecho de uso se concede intuito personae, no puede cederse, y no le permite al titular afectar la sustancia del objeto sobre el cual recae, a tiempo que, como se verá más adelante, el derecho concedido por el artículo 892 del Código Civil, sí puede ser cedido (Planiol Ripert y Picard, obra citada, número 947 –Josserand, Curso de Derecho Civil, tomo I, número 1459). 3º Que, como lo dice Josserand (obra citada, número 1459), el derecho concedido a los riberanos (lo mismo por el artículo 644 del Código francés, que por el 892 del nuestro), es un derecho real, de naturaleza espacial, que obedece a un estatuto que le es propio.

Así se entiende hoy, cada vez más, a hacer del derecho de los riberanos un derecho real, sui géneris (sic), que tiene, como la enfiteusis, sus caracteres propios y su fisonomía original. Hay que definirlo, pues, no tratando de clasificarlo en tal o cual categoría jurídica, sino determinando las reglas particulares a las cuales está sometido”. 4º –Que, por lo mismo que no se trata de un verdadero derecho de uso, ni de una servidumbre, sino de un derecho real, sui géneris, cuya naturaleza no se opone a la cesibilidad de él, el derecho concedido por el artículo 892 del Código Civil a los riberanos, puede ser cedido por éstos, tanto a favor de otros riberanos como a favor de terceros no riberanos, y esto, según el principio general de que todo derecho de carácter patrimonial es cesible, a menos que la naturaleza propia del derecho, o un texto expreso de la ley se opongan a ello, siendo por lo demás, obvio que la cesión transfiere al cesionario, sea o no riberano, el derecho de servirse de las aguas exactamente en las mismas condiciones en que tal derecho existía en la cabeza del cedente, es decir, con las mismas limitaciones y restricciones, y sin que los otros riberanos queden en condición distinta de aquella en que estarían si fuera el propio riberano superior el que ejercitara el derecho del artículo 892.

“Doctrina bastante aceptada –dice con mucha razón el doctor Uribe en su Estudio sobre servidumbres (número 178) – es la de que los propietarios riberanos pueden ceder a terceros no riberanos el derecho que les pertenece de tomar agua, para que aquéllos (sic) la empleen en usos industriales. Creemos que, siendo una especie de propiedad, no hay motivo para impedir que usen de ella en beneficio propio, o la cedan, en la cantidad que les corresponda, a otro; pero agregamos que, ya sea que en absoluto se priven del agua los riberanos para cederla completamente y directamente a terceros, ya se trate de permitir nuevas derivaciones por los fundos limitados por las aguas, no puede hacerse sino en cuanto este orden irregular de cosas no perjudique en lo mínimo los derechos legales de los demás propietarios, siempre y cuando las aguas vuelvan a su cauce común, y que los cesionarios se abstengan de todo aquello que sería prohibido a los riberanos mismos”.

Cuando el doctor Uribe escribió eso, ya esa doctrina de la cesibilidad, a favor de los terceros no riberanos, de los derechos otorgados por la ley a los riberanos, había no solamente aplicada por la Corte de Casación Francesa, sino firmemente defendida por Aubry et Rau (tomo 3º, parágrafo 246, texto y nota 26), y por Baudry Lacantinerie et Chaveau (obra citada, número 853), quienes habían refutado en ese punto, victoriosamente, a Laurent.

Después de escrita la tesis del doctor Uribe, la teoría de la cesibilidad fue ganando cada día mayor prestigio, hasta llegar a ser unánimemente aceptada. (Véanse Planiol, Ripert et Picard, obra citada, número 498, in fine; Colin Capitant, Nota en Dalloz, 1902, 2, 25). 5º –Que, por lo mismo que es cesible a favor de terceros, riberanos o no, ese derecho concedido a los riberanos por el artículo 892, puede modificarse, limitarse y aun extinguirse por efecto de una prescripción adquisitiva a favor de un tercero, sea riberano o no riberano. Así lo reconoce hoy unánimemente la doctrina: “Si el derecho de uso de los riberanos –dicen Planiol, Ripert et Picard en su citada obra, número 489–por razón de su carácter de derecho real no se pierde por el no uso, puede, en cambio, desaparecer en su totalidad o en parte, por efecto de una prescripción adquisitiva, cumplida en provecho de un tercero. (En nota: No es necesario que el tercero que invoca la prescripción sea un riberano ).

“Para que tal prescripción se cumpla, se necesita, por una parte, que el tercero oponga, al ejercicio del derecho del riberano, una contradicción suficientemente caracterizada, para manifestar nítidamente su voluntad de impedir aquél; esta contradicción resultará, sea de la construcción de trabajos aparentes y permanentes, tendientes a la apropiación exclusiva y casi total de la corriente de agua, que constituyan para el propietario inferior un impedimento material al ejercicio de su derecho, o ya sea de actos judiciales o extrajudiciales, hechos a pedimento del autor de tales trabajos ”.

Ya antes, en ese mismo sentido habían dicho Aubry et Rau (obra citada, parágrafo 246): “Pero siendo el derecho de uso de que se trata (el de los riberanos), a pesar de carácter puramente facultativo, susceptible de constituir el objeto de una renuncia convencional, ese carácter no se opone a que tal derecho pueda extinguirse por la prescripción de treinta años, si se supone que una contradicción suficiente para poner al riberano, al cual compete el derecho, en mora de hacerlo valer, ha sido seguida durante treinta años de la inacción de él. Esta contradicción puede, según las circunstancias, resultar, sea del simple establecimiento de ciertos trabajos sobre la corriente de agua, sea de actos judiciales o extrajudiciales, hechos a pedimento o requerimiento del autor de tales trabajos aparentes.

Trabajos aparentes y permanentes, tales como una exclusa (sic), un tambre, una compuerta, con la ayuda de los cuales uno de los riberanos ha desviado, en perjuicio de los riberanos inferiores, un volumen de agua mayor de aquel a que podía pretender, de conformidad con el artículo 644, y que han colocado, en consecuencia, a estos otros riberanos, en la imposibilidad de usar de las aguas desviadas, constituye, con respecto a ellos, una contradicción suficiente para hacerles perder, por prescripción, el derecho de reclamar ulteriormente el uso Por lo demás, la prescripción puede, en las condiciones que acaban de ser indicadas, cumplirse, tanto a favor de un tercero no riberano como en provecho de los riberanos ”. 6º –Que la doctrina de Planiol et Ripert y de Aubry et Rau, a que refiere el párrafo anterior (que es la misma expuesta por Baudry y Lacantineie el Chaveau, obra citada, número 862, y la misma que el doctor Uribe acogió para interpretar los artículos 892, 893 y 894 de nuestro Código, obra citada, número 179), no sólo ha sido unánimemente aceptada por los expositores franceses, sino que ella, lo mismo que las demás doctrinas francesas arriba expuestas, son rigurosa y estrictamente aplicables a nuestra legislación, por las siguientes razones: a) El artículo 644 del Código Francés, al cual se refieren las transcripciones hechas –y que superficialmente considerado, presenta, con respecto a nuestros artículos 892 y 894, diferencias, que son propiamente de redacción y de orden en la exposición de la materia– en realidad de verdad, si bien se estudia, no hace otra cosa que consagrar en favor de los riberanos de las allá llamadas aguas de uso común, un derecho de naturaleza absolutamente igual, idéntica, al consagrado en los artículos 892 y 894 de nuestro Código Civil, a favor de los riberanos de las aguas de uso público, siendo de advertir, para que no haya lugar a confusiones, que el primer inciso del mencionado artículo 644 del Código Francés corresponde a nuestro artículo 894, y el segundo inciso, al 892. b) Cualquier duda que pudiera hacerse surgir, al respecto, de una confrontación material de los textos de una y otra legislación por las ya anotadas diferencias de orden y de redacción en la presentación de la materia desaparecen en absoluto con sólo ver cual es el sentido y el alcance que la doctrina francesa le da unánimemente al artículo 644, sentido y alcance que no son otros que los de nuestros artículos 892 y 894 (véanse: Josserand, obra citada, número 1459;

Colin Capitant et Julliot de la Moradiére, obra citada, número 715, 7ª edición; Planiol et Ripert, obra citada, número 498). c) Ni mucho menos podría pensarse –para dudar de la aplicabilidad de la expresada doctrina a nuestra legislación– que siendo diferente la clasificación que nuestro Código Civil hace de las aguas, de la que consagra la legislación francesa, carecen de valor jurídico, para la interpretación exacta de nuestros artículos 892, 893 y 894, las grandes y crecientes creaciones doctrinarias y jurisprudenciales hechas con respecto al artículo 644 del Código francés, pues tales diferencias en la clasificación de las aguas, en ninguna forma afectan o menoscaban la identidad de la naturaleza de los derechos consagrados por una y otra legislación; ya que si bien es cierto que el artículo 644 del Código francés excluye los ríos flotables y navegables, para limitar los derechos de los riberanos a las otras aguas que nuestro Código Civil llama de uso público, tal exclusión –no tratándose, como se trata en este caso, de ríos navegables– de ninguna manera impide o dificulta el aprovechamiento, para el progreso de nuestra jurisprudencia, de las doctrinas sobre el régimen de aguas, contenidas en esos grandes monumentos científicos que se han citado. 7º Que la cesión a un tercero no riberano, o la adquisición por prescripción por parte de éste, de los derechos a que se refiere el artículo 892, en nada afecta a los otros riberanos (distinto del que hizo la cesión o de aquel contra el cual prescribió), ni en forma alguna cambia la condición y la situación jurídica de ellos, porque ese tercero no riberano no puede hacer nada distinto de lo que el propio riberano podía hacer, ni adquiere otros derechos distintos de los que éste tenía, ni está exento de las obligaciones, restricciones y limitaciones a que está sujeto el derecho del riberano. Por todo lo cual carecen de importancia las consideraciones que, contra la doctrina se viene exponiendo, suelen hacerse, en el sentido de que el derecho al servicio de las aguas no puede salir de los riberanos, a quienes se lo dio la ley, por razón de la misma ubicación de sus predios, como compensación a los inconvenientes que puede acarrearles su misma calidad de riberanos, y por virtud de la naturaleza misma de las cosas, sin que la prescripción de que habla el artículo 893 pueda tener, según dicen quienes así razonan, otro efecto que el de invertir la prelación o preferencia que naturalmente tienen los riberanos superiores. 8º Que la circunstancia de que sean de uso público las aguas a que se refiere el artículo 892, tampoco es ni puede ser obstáculo para que se reconozca la prescriptibilidad y la cesibilidad de que se ha hablado, en favor de los no riberanos; pues lo que se adquiere por prescripción no es el río o la quebrada, o, en general, el agua de uso público de que habla el artículo 892, sino aquel derecho real sui géneris (sic), de que se habló en los considerandos 3º y siguientes de esta sentencia. 9º Que el artículo 893 no hace distinción ninguna entre los riberanos y no riberanos, ni en manera alguna, ni en ninguna forma excluye a los no riberanos de la prescripción que él reglamenta. 10.

Que no haciendo ese texto diferencia entre riberanos y no riberanos, para el efecto de la prescripción de que en él se habla, y no excluyendo dicho texto a los no riberanos del derecho de adquirir por prescripción el servicio de las aguas a que se refiere el artículo 892, no hay razón ninguna para considerar que, conforme a la ley, los no riberanos pueden adquirir por prescripción el derecho que el artículo 892 les da a los riberanos, porque, como se desprende de todas las transcripciones anteriormente hechas y de todas las razones arriba expuestas, la cesibilidad del derecho real sui géneris (sic) de los riberanos, aun a favor de terceros no riberanos, y la consiguiente posibilidad de que éstos adquieran por prescripción tal derecho, resulta de la naturaleza misma de éste, que, no siendo un derecho verdadero de uso, ni una servidumbre, se rige por la regla general de que todo derecho de carácter patrimonial es cesible y adquirible por un tercero, en virtud de la prescripción. 11.

Que tampoco habría razón para pensar que la prescripción de que habla el artículo 893 no se refiere sino a la prelación o preferencia que, por razón de la misma ubicación de su predio, pueda tener el riberano superior con respecto al riberano inferior, pues aparte de que el texto dice muy claramente que lo que puede adquirirse por la prescripción allí reglamentada es “el derecho de servirse de las mismas aguas” a que se refiere el artículo 892, no puede perderse de vista que lo que el artículo 892 le reconoce al riberano contra quien se prescribe, no es un derecho de prelación sino un derecho real sui géneris (sic), a servirse de las aguas para menesteres domésticos, irrigaciones, abrevaderos, etc; y que este derecho –que, como se ha dicho tántas (sic) veces, es por su naturaleza misma cesible y susceptible de ser adquirido por un tercero, en virtud de prescripción– es, por lo tanto, el derecho que los terceros pueden prescribir contra el riberano. 12.

Que el artículo 893 –que, según todo lo dicho, se refiere tanto a los riberanos como a los no riberanos– es especialmente aplicable en aquellos casos en que el prescribiente ha hecho trabajos o ejecutado obras aparentes y permanentes para desviar y poder utilizar en su predio las aguas de uso público, ya que, como se desprende de las citas antes hechas, tales obras o trabajos constituyen precisamente el fundamento de la prescripción. 13.

Que, por todo lo dicho, es perfectamente aplicable al caso del presente litigio el mencionado artículo 893, sin que pueda argüirse contra ello, como arguye el Tribunal, que el citado texto “sólo se puede aplicar a las aguas que corren por un cauce natural”, por estar colocados los artículos 892 y 893 en el capítulo de las servidumbres naturaleza; pues, por una parte, como ya se explicó, esos textos en realidad no se refieren a servidumbres de ninguna clase, y por otra parte, el cauce artificial hecho por García para desviar las aguas a su predio, constituye precisamente uno de esos trabajos aparentes y permanentes que, junto con el transcurso del lapso requerido, fundamenta la prescripción adquisitiva a favor de terceros riberanos, del derecho de servirse de las aguas a que se refiere el artículo 892. 14.

Que, finalmente, esta interpretación de la Corte dada a los artículos 892 y 893 del Código Civil, es no sólo la que mejor responde al texto mismo de la ley, a su fórmula literal, sino también la que mejor atiende al elevado criterio social que caracteriza las modernas concepciones jurídicas. Como de todo lo dicho se deduce que hay que infirmar la sentencia dictada por el Tribunal de Buga –por haber dejado éste de aplicar al litigio, en virtud de una mala interpretación, los artículos 892 y 893 del Código Civil, y haber aplicado, en cambio, sin ser aplicables, los artículos 9º de la ley 85 de 1890 y 937 del Código Civil– y que es necesario, en consecuencia, dictar el fallo que deba remplazar dicha sentencia, se procede a la exposición de los considerandos que deben sustentar el nuevo fallo: Primero. Según resulta de las mismas pruebas analizadas por el Tribunal, y de lo aceptado al respecto fundadamente por éste, hace más de ocho años que Leonidas García hizo, para llevar a su predio, y utilizar allí las aguas de la quebrada de La Honda, trabajos aparentes y permanentes.

Segundo. Desde entonces, desde que hizo esos trabajos, hace más de ocho años, se sirve Leonidas García de tales aguas, que llegan a su predio por un cauce artificial, construido por él, por medio del cual desvía, después de que han entrado por un cauce natural al predio de La Argelia, las aguas de la referida quebrada. Tercero. En el mes de octubre de mil novecientos veinticinco, el mismo García promovió querella de policía contra el demandante en el presente juicio, para que se decretara el statuo quo definitivo con respecto a la desviación de las aguas de La Honda, y, en consecuencia, se prohibiera al señor Cabal, bajo la sanción de una multa, ejecutar obras de cualquier clase, tendientes a impedir o dificultar la conducción de las aguas de La Honda al predio de García. Cuarto. Esta querella fue en definitiva resuelta en un todo de acuerdo con las pretensiones de García. Quinto. El señor Alfredo Cabal, siendo arrendatario de la dicha finca La Argelia, le concedió al señor Leonidas García permiso para tomar las aguas de La Honda, y llevarlas al predio de éste por un cauce artificial, construido, en parte, en la propia hacienda de La Argelia.

Este permiso concedido por Alfredo Cabal –y de varios de los testigos que califican de cesión hecha por Alfredo Cabal en favor de Leonidas García– fue otorgado sin autorización y sin consentimiento del propietario de La Argelia, y carece, por consiguiente, de valor. Si se tratara de un permiso válido y eficaz, no nos encontraríamos frente a un fenómeno de adquisición, por prescripción, del derecho que por virtud del artículo 892 tenía el dueño de La Argelia sobre las aguas de La Honda, sino en presencia de una adquisición por cesión. No habiendo sido dado o autorizado por el dueño de La Argelia tal permiso, no puede hablarse de cesión, pero tampoco puede pensarse que el permiso en cuestión haya dado origen a una posesión precaria.

Si ese permiso concedido por el arrendador hubiera sido temporal; si García hubiera contraído alguna obligación correlativa sobre devolución de las aguas de La Honda, o se hubiera comprometido a pagar un canon de arrendamiento, etc., podría encontrarse en el permiso, aun sin haber sido éste autorizado por el dueño, un obstáculo para la prescripción, por implicar falta de animus domini.

Pero concedido por el arrendatario el permiso, lisa y llanamente, en una forma que induce a los testigos a calificarlo espontáneamente de cesión del derecho de uso de las aguas, es evidente que no puede verse en el mencionado permiso un título que excluya el animus domini, sino por el contrario, un hecho que pone de manifiesto ese animus domini por parte de García. Sexto. Confirma lo que acaba de exponerse, la querella de policía, de que ya se habló, promovida en octubre de mil novecientos veinticinco, por García, contra el demandante en el presente juicio.

Séptimo. Ya por la aplicación que, por analogía, debe hacerse, al caso presente, del art. 885 del Código Civil; ya por aplicación de la regla tantum proescriptum quantum possessum, García tiene, por virtud de la prescripción, no sólo el derecho de servirse de las aguas de la quebrada La Honda, sino también el derecho de servirse de ellas en la forma en que lo ha estado haciendo desde el año de mil novecientos veintidós. Es decir, que tiene –porque sobre esa base se operó el fenómeno de la prescripción por virtud del cual adquirió el servicio de las aguas – el derecho accesorio de llevarlas a su predio, para ese servicio, por el cauce que él mismo construyó en el referido año, cauce que atraviesa una parte de la finca La Argelia.

La conducción de las aguas por ese cauce constituye un medio para el ejercicio del derecho principal. De éste es inseparable, por la naturaleza misma de las cosas, el derecho accesorio de que se acaba de hablar. La prescripción se extiende a ambos. El alcance de ella lo determina el hecho de que, durante todo el lapso de los ocho años, García se sirvió de las aguas de La Honda tomándolas de su cauce natural en el predio de La Argelia y llevándolas a su predio por el cauce artificial; pero ese derecho accesorio adquirido por García –que es un derecho que depende del derecho principal, que no existe sino en cuanto exista, que tiene las modalidades que se derivan de la naturaleza misma del derecho principal, que está absolutamente condicionado por las características, por las limitaciones y por las cargas del derecho principal– es algo muy distinto de lo que técnicamente debe considerarse como servidumbre de acueducto.

Esta tiene una existencia propia: no depende en forma alguna del derecho, completamente distinto, que el mismo sujeto puede tener a tomar un agua determinada, y está regulada –en cuanto a su constitución, en cuanto a su ejercicio, en cuanto a los derechos y obligaciones de los dueños de los predios sirviente y dominante, en cuanto a su extinción, etc. – por normas determinadas, que en mucha parte son inaplicables a un derecho accesorio, como el adquirido por García. Octavo. En virtud de esas diferencias fundamentales entre lo que técnicamente es una verdadera servidumbre de acueducto y lo que es el derecho accesorio que le reconoce a García (por aplicación del artículo 895 del Código Civil, y en virtud de la regla tantum proescriptum quantum possessum ), la Corte –estando, como está planteado, en concreto, el asunto de la existencia de una servidumbre de acueducto – tiene que declarar que el predio de La Argelia efectivamente no carga con lo que en realidad es una servidumbre de acueducto, sin que esto signifique que García carezca del derecho accesorio de llevar hasta su predio, en la forma en que lo ha estado haciendo hasta ahora, y por el mismo cauce que ha estado empleando al efecto, las aguas de La Honda; pues, se repite, entre este derecho accesorio y la verdadera servidumbre de acueducto, existen notorias diferencias.

Noveno. Con respecto a la segunda petición formulada por el demandante, la Corte considera que ella no se refiere a la devolución del sobrante, de que habla el inciso 2º del artículo 892, sino que, mediante tal petición se pretende, como se deduce del texto de la demanda, que se impida que las aguas, en el punto que las toma García, continúen entrando al cauce construido por este y corriendo por él. Por tal motivo debe negarse dicha segunda petición, con la advertencia de que la Corte nada resuelve acerca de si hay o no lugar a “hacer volver el sobrante al acostumbrado cauce a la salida del fundo”, por no haberse formulado petición al respecto, explicación ésta que debe servir para entender el punto 3º de la parte resolutiva.

En merito de todo lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, infirma la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Buga el treinta de mayo de mil novecientos treinta y cuatro, en el juicio promovido contra Leonidas García y Ramón Tascón por el señor Daniel Cabal, como representante de su mujer legítima, doña Teresa Martínez de Cabal; revoca la dictada en el mismo juicio por el Juez de primera instancia, y en su lugar resuelve: Primero. –Está probada la excepción perentoria de prescripción propuesta por el demandado, al contestar la demanda, en estos términos: “Propongo y alego la excepción perentoria de prescripción, basado en haber transcurrido un lapso de tiempo más que suficiente, desde que construí las obras necesarias y aparentes para la conducción de las aguas de La Honda a mi predio, para haber adquirido por ese medio el derecho de servirme de ellas en beneficio de mi predio ”, de conformidad con la ley civil.

Segundo. –El predio denominado La Argelia, descrito por su ubicación y linderos en la demanda, no carga con la servidumbre de acueducto a favor de los predios occidentales, pertenecientes a los señores Ramón Tascón y Leonidas García. Tercero. –No es el caso de declarar, y por ello no se declara, que las aguas de La Honda deben devolverse a su cauce natural o antiguo.

Sin costas. EDUARDO ZULETA ANGEL - Liborio Escallón - Ricardo Hinestrosa Daza - Miguel Moreno J. - Juan Francisco Mújica - Antonio Rocha - Pedro León Rincón, Secretario en propiedad. SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C – CS - 006 DEL MAGISTRADO DR. MIGUEL MORENO JARAMILLO. DERECHO REAL DE DOMINIO/ Cuando es pleno envuelve las facultades de usar, gozar y disponer de las cosas.

DERECHO REAL DE DOMINIO/ Limitación/Uno de esos modos, el de mayor alcance por su permanencia y por las numerosas fases que presenta, es el conocido con el nombre de servidumbre predial o simplemente con el de servidumbre. SERVIDUMBRES/ Creación. “ El legislador crea las servidumbres legales y autoriza las voluntarias. Las naturales son anteriores a la ley y están por encima de los hombres.

Vienen los Códigos a reconocerlas y a reglamentarlas, especialmente en sus consecuencias. Llegan los propietarios a introducir en su ejercicio variaciones accidentales. Pero es la naturaleza, es ella, quien las ha creado”. SERVIDUMBRE NATURAL/ Características. “La naturaleza impone al predio inferior, sirviente, el gravamen de recibir las aguas que bajen naturalmente del predio superior, dominante.

La natural situación de los lugares creó la servidumbre. Después vino un precepto legal a consagrarla. Eso es todo”. SERVIDUMBRE NATURAL “En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante, que la grave. Este principio, consagrado para el ejercicio de la servidumbre natural, guarda armonía con aquel otro, común a todo linaje de servidumbres, que prohíbe al predio sirviente alterar, disminuir o hacer más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que está gravado el suyo.

De la naturaleza brota la servidumbre natural. El gravamen y la utilidad nacen de la situación en que se hallan las heredades. Es su fuente mediata. Luego aparece el legislador, y reconoce, define y reglamenta. Pero no somete el predio inferior al superior. No. Acepta apenas que aquél está sujeto a éste en cuanto a recibir las aguas que descienden naturalmente, es decir, sin que el hombre agrave el modo de la corriente, la dirija o la estorbe”.

AGUAS CORRIENTES/ Se dividen en aguas de uso público y aguas de dominio privado/ Son aguas corrientes de dominio privado las pluviales, las procedentes de pozos artificiales, las que nacen y mueren dentro de un mismo predio, y las encauzadas por arte del hombre. AGUAS CORRIENTES/ Clasificación. “…en Colombia las aguas corrientes son, en tesis general, o de dominio privado, si nacen y mueren en un mismo predio, o de la nación, y de la nación y de uso público restringido, si atraviesan varios fundos.

Entre estos dos términos no hay medio. Nada importa el caudal. Un largo hilo de agua puede ser de la nación, de uso público; es posible que un río se halle en patrimonio particular, como puede ocurrir en extensos latifundios”. EN EL SALVAMENTO DE VOTO DE VOTO QUE SE INSERTA ENSEGUIDA, SOSTIENE EL MAGISTRADO DISIDENTE, DR. MIGUEL MORENO JARAMILLO ESTAS TESIS: I –LOS ARTÍCULOS 892 A 894 DEL CÓDIGO CIVIL VERSAN SOBRE AGUAS DE LA NACIÓN, DE USO PÚBLICO.

II –LA “HEREDAD INFERIOR”, EN CUYO FAVOR PUEDE LIMITARSE EL DERECHO PREFERENTE DEL RIBERANO SUPERIOR, DEBE SER UNA HEREDAD RIBERANA DE AGUAS PÚBLICA. III –LAS CALIDADES DE PREDIO SUPERIOR Y DE PREDIO INFERIOR NO DEPENDEN EN ABSTRACTO DE LA TOPOGRAFÍA, SINO QUE TIENEN COMO PUNTO DE REFERENCIA EL CURSO FLUVIAL. IV –EN LO QUE ATAÑE AL RÉGIMEN LEGAL DE AGUAS, NO SIEMPRE ES RAZONABLE INVOCAR LAS TEORÍAS DE LOS TRATADISTAS FRANCESES, PORQUE EL SISTEMA DE COLOMBIA ES EN MUCHOS PUNTOS FUNDAMENTALMENTE DISTINTO DEL SISTEMA QUE IMPERA EN FRANCIA. El derecho real de dominio, que cuando es pleno envuelve las facultades de usar, gozar y disponer de las cosas, puede ser limitado de varios modos.

Uno de esos modos, el de mayor alcance por su permanencia y por las numerosas fases que presenta, es el conocido con el nombre de servidumbre predial o simplemente con el de servidumbre. Imposible imaginar un predio no servil. La naturaleza, la ley o el hombre, una de estas tres causas y en multitud de veces todas ellas, limitan la propiedad sobre los fundos.

La natural situación de los lugares, el uso público, la utilidad de los asociados, la autonomía de la voluntad: he aquí el porqué de las limitaciones en la especie de servidumbres, que serán, por su origen, o naturales o legales o voluntarias. El legislador crea las servidumbres legales y autoriza las voluntarias. Las naturales son anteriores a la ley y están por encima de los hombres.

Vienen los Códigos a reconocerlas y a reglamentarlas, especialmente en sus consecuencias. Llegan los propietarios a introducir en su ejercicio variaciones accidentales. Pero es la naturaleza, es ella, quien las ha creado. El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior sin que la mano del hombre contribuya a ello.

Este es el tipo clásico, aunque no aislado, de la servidumbre natural. Aquí se perciben las características de esta figura jurídica. La naturaleza impone al predio inferior, sirviente, el gravamen de recibir las aguas que bajen naturalmente del predio superior, dominante. La natural situación de los lugares creó la servidumbre. Después vino un precepto legal a consagrarla.

Eso es todo. No se puede, por consiguiente, dirigir un albañal a acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial. ¿Por qué no se puede? Porque ello sería un acto del hombre, ajeno al cumplimiento espontáneo de las leyes físicas, que no provendría ya de la natural situación de los lugares. Adquiera el fundo superior, en buena hora, el derecho a dirigir artificialmente aguas sobre el fundo inferior, con la voluntad del dueño de éste, como no dañe al orden público ni contravenga a las leyes, y adquiriéndolo tendrá en utilidad suya una servidumbre continua y positiva, pero voluntaria.

En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante, que la grave. Este principio, consagrado para el ejercicio de la servidumbre natural, guarda armonía con aquel otro, común a todo linaje de servidumbres, que prohíbe al predio sirviente alterar, disminuir o hacer más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que está gravado el suyo.

Después de este reconocimiento, con tánta (sic) sabiduría consignado en el artículo 891 del Código Civil, viene la definición de los derechos que a manera de compensación corresponden a los dueños de las heredades riberanas, y se dice que éstos pueden hacer, de las aguas que corren naturalmente por ellas, aunque no sean de su dominio privado, el uso conveniente para los menesteres domésticos, para el riego de las mismas heredades, para dar movimiento a los molinos u otras máquinas, y abrevar sus animales.

Tampoco hay aquí una verdadera creación legal. El artículo 892 del Código Civil, que simplemente regula efectos de vecindad con las aguas, descansa en la naturaleza y en la justicia. Dos sillares sobre que el legislador levantó su fábrica, anteriores a ésta y superiores a ésta. La naturaleza nos muestra: que el uso del agua nace del predio mismo por donde el agua discurre; que es un derecho real de servicio entrañado en el derecho real de dominio; que es una cualidad de la cosa.

Y nos enseña la justicia que a trueco de avenidas, derrumbes e inundaciones, a que están sujetas las heredades riberanas, corresponde a sus dueños el derecho de servirse de esas mismas aguas que arrastran los puentes, destruyen las casas y ahogan las sementeras. Pero aunque el dueño pueda servirse de dichas aguas, deberá hacer volver el sobrante al acostumbrado cauce a la salida del predio.

Esto manda el inciso 2º del artículo 892 ya el inciso primero 1º había fijado la destinación. El 893 y 894 dan normas sobre preferencias. Estamos, pues, en plena reglamentación. Creo que ninguno de estos artículos –891, 892, 893, 894– autoriza al intérprete para incluir entre los usuarios a dueños de fincas no ubicadas en las márgenes de aguas corrientes, cuyo dominio pertenece al Estado, y cuyo uso, de publicidad circunscrita, aprovecha sólo a los señores de las riberas.

Creo asimismo que tales artículos se refieren exclusivamente a aguas de la nación, destinadas al servicio de los riberanos. Las aguas corrientes se dividen en aguas de uso público y aguas de dominio privado. Son aguas corrientes de dominio privado las pluviales, las procedentes de pozos artificiales, las que nacen y mueren dentro de un mismo predio, y las encauzadas por arte del hombre.

No conozco otras aguas corrientes de propiedad particular. Pues bien: los artículos 892 a 894 del Código Civil no tratan sino de las aguas corrientes de uso público. Y hablan de ellas para reconocer el gravamen y la utilidad que ocasiona su descenso; para definir derechos y obligaciones de los ribereños; para dar normas sobre servicio y preferencia; para reglamentar, en fin, el régimen de uso.

Las aguas corrientes de dominio privado y los propietarios de esas aguas, son cosas y son personas con que y con quienes no tocan los artículos 892 a 894 del Código Civil. También son ajenos de esos preceptos los dueños de inmuebles que están más acá o más allá de las riberas, es decir, cuando las aguas no corren por sus fincas, dividiéndolas o delimitándolas.

Apenase se alude en dichos textos a personas extrañas a la riberanía, para decir que el uso del riberano se limita en cuanto contravenga a las leyes y ordenanzas que provean al beneficio de la navegación o flote, y también en cuanto las aguas sean necesarias para los habitantes de un pueblo vecino. La razón jurídica de los artículos 892 a 894 del Código Civil, el porqué de su vida, confirma lo dicho sobre ausencia de las aguas privadas, de los dueños de esas aguas y de los propietarios no riberanos. Ausencia de aquellos textos.

Basta relacionarlos, como los relaciona el doctor Botero Isaza, con estos tres artículos del mismo Código: 677, 678 y 683. Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la nación, de uso público (artículo 677). El uso y goce que para el riego y cualesquiera otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en los ríos, y generalmente en todos los bienes de la nación de uso público, estarán sujetos a las disposiciones del Código Civil y a las demás que sobre la materia contengan las leyes (artículo 678).

No se podrán sacar canales de los ríos para ningún objeto industrial o doméstico, sino con arreglo a las leyes respectivas (artículo 683). Quien lea el artículo 677 del Código Civil, como precepto aislado, sin enlazarlo con otros principios, creerá que todos los habitantes del país pueden usar de las aguas que discurren por los lechos naturales con la misma libertad con que usan las calles, plazas, puentes y caminos. Creerá así un lector no diestro en relaciones jurídicas, al ver que “… los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la Unión, de uso público ” Pero si el espíritu de la investigación científica lo induce a volver algunas hojas del Código, las que separan el tratado sobre dominio de la república del discurso sobre limitaciones a la propiedad, hallará que los artículos 892 a 894 limitan el concepto de uso público, que hallamos en el inciso 1º del artículo 677, puesto que dentro del público favorecido con todos los ríos y con todas las aguas que andan por vías naturales, no pueden guarecerse sino los señores de heredades ribereñas, y eso con limitaciones en beneficio de otros riberanos, o de la navegación y flote, o de la partija entre los propietarios de fundos orillados, o de los habitantes de un pueblo vecino. Estas restricciones al uso de las aguas nacionales fueron previstas por los artículos 678 y 683.

En el 678 se dice que el uso y goce que para el riego, navegación y cualesquiera otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en ríos y lagos, y generalmente en todos los bienes de la Unión de uso público, estarán sujetos a las disposiciones del Código Civil y a las demás que sobre la materia contengan las leyes. En el 683 se prohíbe sacar canales de los ríos para ningún objeto industrial o doméstico, sino con arreglo a las leyes respectivas.

Por eso creo que en los artículos 892 a 894 tienen su origen allá en los artículos 677, 678 y 683 ligando los seis preceptos, ve uno con claridad perfecta, y comprende, cómo es verdad que el goce de las aguas nacionales de uso público está limitado subjetiva y objetivamente, y cómo es verdad que las mismas limitaciones están a su vez limitadas.

Sujetos: dueños de las heredades por donde naturalmente corren las aguas, y riberanos de aguas que corren por entre dos heredades. Objetos: uso conveniente para menesteres domésticos, para riego de la heredad, para dar movimiento a molinos u otras máquinas, y para abrevar animales. Limitaciones: en cuanto el dueño de la heredad inferior haya adquirido el derecho de servirse de las mismas aguas; en cuanto contraviniere a las leyes y ordenanzas que provean al beneficio de la navegación o flote, o reglen la distribución de las aguas entre los propietarios riberanos; y en cuanto las aguas fueren necesarias para los menesteres domésticos de los habitantes de un pueblo vecino, pero en este caso se dejará una parte a la heredad, y se la indemnizará de todo perjuicio inmediato.

Pienso que nada autoriza para sostener que los artículos 892 a 894 incluyen a propietarios no riberanos. Nada conclusivo. Rompe el capítulo de las “servidumbres naturales” sentando el principio de que el predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente. “De las servidumbres naturales”. Esto es, de las que provienen de la natural situación de los lugares.

Predio inferior y predio superior. La inferioridad y la superioridad no miran aquí a la superficie del terreno, tomada en abstracto, independientemente del curso fluvial. No. Ellas tienen como referencia el flujo de las aguas que bañan los predios ribereños. Inferior, el que está más bajo con respecto a la corriente; superior, el que está más alto con respecto a la misma corriente.

La sola topografía carece de significación. El menos y el más estriban únicamente en el orden con que las aguas, al descender por sus vías naturales, van separando las heredades riberanas o simplemente besándolas. Es el movimiento natural de las aguas lo que marca al fundo de arriba, por donde primero pasan, su carácter dominante, y al fundo de abajo, por donde pasan después, el suyo de sirviente.

Y como pueden atravesar más de dos predios, ocurre que la heredad sirviente, con relación a las que le quedan encima, es a su turno dominante, con relación a las que le quedan debajo, y así, en ese alternar de papeles, desde que las aguas nacen hasta que las aguas mueren (artículo 891 del Código Civil). La preeminencia de la finca que se halla arriba, aparte de obligar a la de abajo a que reciba las aguas que descienden con naturalidad, consiste en que su dueño puede hacer de ellas el uso conveniente para los menesteres domésticos, para el riego de la misma heredad, para dar movimiento a sus molinos u otras máquinas, y para abrevar sus animales.

Pero aunque el dueño pueda servirse de dichas aguas, deberá hacer volver el sobrante al acostumbrado cauce, a la salida del fundo (artículo 892 del Código Civil). _________________ Así delineada la servidumbre natural de aguas que corren sin la ayuda del hombre, y descrita así la prelación en el uso de esas aguas, veamos cómo el hombre, ayudado de su mano, o del tiempo, o de su ano y de otra causa jurídica, pueden alterar la prelación, o sea invertirla en su propio beneficio.

El uso que el dueño de una heredad pueda hacer de las aguas que corren por ella, se limita en cuanto el dueño de la heredad inferior haya adquirido por prescripción u otro título, el derecho de servirse de las mismas aguas; la prescripción, en este caso, será de ocho años y correrá desde que se hayan construido obras aparentes, destinadas a facilitar o dirigir el descenso de las aguas en la heredad inferior (artículo 893, ordinal 1º, del Código Civil).

Cuando el dueño de la posesión inferior no se conforme con el sobrante que a la salida de la posesión superior ha debido ser devuelto al acostumbrado cauce, y aun en los casos en que el dueño de arriba no haya usado de las aguas, puede limitar en su ejercicio el derecho de este dueño, adquiriendo por prescripción u otro título, el derecho de servirse de las aguas.

Se efectúa entonces una alteración en la preferencia con que el agua debe ser usada por los riberanos. Antes de que el inferior alcance, por medio de la prescripción o por cualquiera otro medio jurídico, como la compraventa, mejor derecho al goce de las mismas aguas de que puede servirse el superior, éste tiene prelación, en orden a la situación de lugares, para beneficiarse primero de esas aguas.

Pero cumplidos los ocho años que dice el Código, o alcanzado el otro título que también dice el Código, la prelación corresponde al inferior. El de abajo le ha ganado al de arriba, por mutuo acuerdo o por el tácito consenso que toda prescripción supone. Las aguas estaban afectadas al propietario de arriba, pero el de abajo ha logrado que se excluya a aquél de esa preferencia. Es un fenómeno que se ha cumplido entre riberanos, fenómeno a que son extraños los no riberanos, aunque topográficamente puedan en abstracto llamarse superiores e inferiores.

La mano del hombre, acompañada del tiempo o de otra causa justa y eficaz, ha producido así el efecto de que el predio inferior, servil por naturaleza y ley, se convierta en dominante, y, recíprocamente, el de que el predio superior, cuya excelencia dimana de su colocación en las márgenes de arriba, degenere en sirviente. El inferior no ha adquirido derecho al uso del agua, que ya lo acompañaba como ribereño; su adquisición tiene por materia el derecho de preferencia al uso de la misma agua.

Efectuando el fenómeno de la alteración por el transcurso de ocho años, corridos desde que se hayan terminado las obras aparentes destinadas a facilitar o dirigir el descenso de las aguas, pueden ofrecerse tres servidumbres distintas: Primera. La positiva, que implica un gravamen sobre el fundo inferior en beneficio del superior y de los otros inferiores, deje correr el agua que desciende naturalmente.

Segunda. La negativa, que implica un gravamen sobre el predio superior, para que se abstenga de usar preferentemente las mismas aguas de que el interior se está sirviendo por prescripción u otro título. Tercera. La positiva, que implica un gravamen sobre el predio superior, para que soporte las obras aparentes destinadas a facilitar o dirigir el descenso de las aguas.

No hay para qué decir que entre los títulos a que alude el artículo 893, en su ordinal 1º, caben las mercedes y las concesiones. Otra limitación al uso que el dueño de una heredad, puede hacer de las aguas que corren por ella, es la establecida en beneficio de la navegación o flote, o en provecho de la distribución de las aguas entre los propietarios riberanos. Todo sobre la base de que las leyes y ordenanzas provean a aquel beneficio o reglen esta distribución (artículo 893, ordinal 2º, del Código Civil).

La tercera limitación al expresado uso es la prescrita a favor de los habitantes de un pueblo vecino, que necesitan agua para sus menesteres domésticos. Una verdadera servidumbre personal (artículo 893, ordinal 3º, del Código Civil). El uso de las aguas que corren por entre dos heredades, corresponde en común a los dos riberanos, con las mismas limitaciones fijadas al uso de las aguas que atraviesan una heredad sin deslindarla de otra (artículo 894 del Código Civil). _________________ Estudiada la doctrina de los artículos 892 a 894 del Código Civil, insisto en creer que las heredades no riberanas han sido excluidas de toda participación en el uso de las aguas corrientes que atraviesan varios fundos, y digo, y torno a decir, que por “heredad inferior”, según el artículo 893, ordinal 1º, ha de entenderse una heredad forzosamente ubicada a orillas de esas aguas.

El artículo 891, que domina todo el tratado sobre servidumbres naturales, entiende por “predio” inferior a un riberano; luego riberana debe ser la “heredad inferior”, contemplada por el ordinal 1º del artículo 893, que simplemente regla el derecho de riberanía. El artículo 892 se refiere al dueño de una heredad riberana de aguas nacionales de uso público, puesto que si aludiera a las de dominio privado, el precepto sería ocioso y ociosa la frase explicativa que él encierra, e inmotivada la exigencia de volver el sobrante; luego por “heredad inferior”, según el ordinal 1º del artículo 893, debe entenderse una que sea tan riberana como la superior.

La segunda entre las limitaciones del artículo 893, se refiere a las aguas navegables y flotables, que en lo general son de uso público, y a la distribución de las aguas entre los propietarios riberanos, todo lo cual autoriza para pensar que se trata de aguas nacionales, más bien que de privadas, y de verdadera riberanía; luego hay lógica en concluir que la “heredad inferior”, mencionada en la primera limitación, es una heredad contigua a las aguas públicas.

La tercera entre las limitaciones del artículo 893 autoriza, para los menesteres domésticos de los habitantes de un pueblo vecino, la explotación del “uso” de las aguas en la parte que corresponda, lo cual demuestra que no se trata de aguas privadas, en que lo expropiable sería el derecho real de dominio; luego la “heredad inferior”, favorecida por el ordinal 1º de aquel artículo, es una heredad que por ser riberana de aguas públicas apenas tiene derecho al uso, jamás a la propiedad.

Pudiera continuar en este análisis, pero mi tarea resultaría modestísima frente a la obra de Valerio Botero Isaza, Régimen legal de aguas en Colombia, obra radiante de ciencia jurídica, cuya lectura deja en mi ánimo la impresión de que su autor acepta las mismas tesis que han sido nervio de este ensayo mío, a saber: I –Los artículos 892 a 894 del Código Civil versan sobre aguas de la nación de uso público.

II –La “heredad inferior”, en cuyo favor puede limitarse el derecho preferente del riberano superior, debe ser una heredad riberana de aguas públicas; y III –Las calidades de predio superior y de predio inferior no dependen en abstracto de la topografía, sino que tienen como punto de referencia el curso fluvial. _________________ Dice el doctor Fernando Vélez: “El Código francés refiere esta limitación (artículo 641), a fuentes o manantiales del predio superior (subrayo), de lo que puede deducirse que trata de aguas de propiedad particular (subrayo).

De aquí que el doctor Uribe crea que la primera limitación que nos ocupa comprende principalmente dichas aguas, porque según el artículo 892, ningún propietario puede detener en sus terrenos las corrientes de aguas públicas que por ellos pasen”. Los expositores franceses, y los colombianos que admitan el concepto de propiedad particular, al pensar en las aguas cuyo uso es limitado por la heredad inferior, según el artículo 893, son lógicos al concluir que la prescripción u otro título pueden aprovechar a los dueños de predios no riberanos. Pero tal conclusión, razonable dentro de ese punto de vista, resulta de una chocante antilogía cuando se coloca a un predio inferior no riberano frente a una corriente que pertenece a la nación. Opina el doctor Fernando Vélez, en esa forma dubitativa que le es peculiar: “ Parece realmente que estas aguas (las públicas) no pueden ser asunto de actos o contratos entre particulares, ni que éstos pueden adquirir derechos sobre ellas por medio de la prescripción. De otra manera: siendo de acuerdo con nuestro Código (artículo 677), los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales, bienes de la república, de uso público, parece claro que los particulares no pueden usarlas sino de acuerdo con las disposiciones legales que, siendo de orden público, no admiten modificación ni por contratos o actos particulares, ni por el transcurso del tiempo”.

Como las aguas de la nación están destinadas al uso de los riberanos, pienso que la prescripción no puede desviar esa destinación. El doctor Antonio José Uribe se inclina a creer que siendo el derecho de tomar el agua una especie de propiedad, no hay motivo para impedir que los propietarios riberanos usen de ella en beneficio propio, o la cedan, en la cantidad que les corresponda, a terceros no riberanos; pero agrega que, “ya sea que en absoluto se priven de agua los riberanos para cederla completa y directamente a terceros; ya se trate de permitir nuevas derivaciones por los fundos limitados por las aguas, no puede hacerse sino en cuanto este orden irregular de cosas no perjudique en lo mínimo los derechos legales de los demás propietarios, siempre que las aguas vuelvan al cauce común, que los concesionarios se abstengan de todo aquello que sería prohibido ejecutar a los riberanos mismos (subrayo)”.

El doctor Botero Isaza no admite que los propietarios riberanos puedan ceder a terceros no riberanos el derecho de usar el agua: “En efecto; de acuerdo con los artículos 892 y 894, son los propietarios riberanos, y sólo ellos, quienes pueden aprovecharse de las corrientes de agua para los fines que esas mismas disposiciones enumeran. Indudablemente que sería contra el orden público y contra el derecho público interno que los riberanos permitieran aprovecharse del agua a personas no riberanas; que permitieran usar el agua para fines diversos de los enumerados en el artículo 892; que permitieran desviar las corrientes de manera que dejaran el cauce seco, y fueran a prestar sus servicios a otras regiones.

Pero como los riberanos superiores pueden aprovecharse del agua, de preferencia a los inferiores, no hay dificultad alguna en que los primeros cedan su derecho de preferencia a los segundos; y es éste, por el contrario, uno de los casos contemplados por el artículo 893, cuando habla de título. Tampoco hay ninguna dificultad en que por medio de convenciones particulares se defina el alcance de la obligación legal que el riberano superior tiene cuando la ley le manda hacer un uso conveniente, o cuando le manda volver el sobrante al cauce acostumbrado.

No se ve por qué no se pueda, por convenciones particulares, definir estos deberes de los riberanos superiores, si esos deberes son precisamente correlativos de los derechos de los riberanos inferiores, y son ellos mismos los contratantes”. Los artículos 895 y 896 del Código Civil, únicos del tratado sobre servidumbres naturales a que no he hecho referencia, son ajenos del punto preciso que estoy estudiando.

Ello no obstante, aludo al 895, por tratarse allí de aguas que corren por un cauce natural artificial, construido a expensa ajena, con el único fin de recordar los significados que a dicho texto dan tres ilustres juristas colombianos: Ese artículo dice así: “Artículo 895. –Las aguas que corren por un cauce artificial, construido a expensa ajena, pertenecen exclusivamente al que, con los requisitos legales, haya construido el cauce”.

“Con los requisitos legales”, dice la ley. Considera el doctor Antonio José Uribe que los “ requisitos legales” exigidos por el artículo 895, para que las aguas, aunque derivadas de una cosa de goce público, lleguen a ser verdaderas propiedades, que se rijan en todo y por todo por las reglas del dominio, son los derechos adquiridos por los particulares, de acuerdo con la legislación anterior al Código Civil vigente, como lo prescribe el artículo 648 de esta obra.

El doctor Fernando Vélez estima que un particular se hace dueño de la cantidad de agua de una corriente de uso público, que conduzca por cauce construido a sus expensas, en uno de esos dos casos, que para dicho autor vienen a constituir los “ requisitos legales”, exigidos por el artículo 895 del Código Civil: cuando se trata de la subsistencia de derechos adquiridos, de acuerdo con la legislación anterior al Código (artículo 684 del Código Civil), y cuando se trata de mercedes de aguas concedidas por autoridad competente (artículo 916 del Código Civil).

El doctor Botero Isaza pregunta: “¿Cuál es el verdadero alcance del artículo 895 del Código Civil?” Y contesta: “ No dejaría de haber quien creyera que por el solo hecho de que una persona construya un cauce a sus expensas, y haga correr por él las aguas, llega a ser dueña de ellas. Nada más erróneo”. “Si se aceptara esa tesis, se llegaría a la conclusión de que cualquiera podría convertir con la sola excavación de un cauce artificial, en propias las aguas ajenas, fueran ellas de dominio privado o de uso público, y podría privar de su uso a quienes las estuvieran aprovechando a título de riberanos, de concesionarios o de dueños”.

“Y no sólo se llegaría a esa absurda conclusión, sino que la persona que de esa manera adquiera la propiedad del agua, quedaría expuesta desde el primer momento a que otra persona, con el mismo procedimiento, es decir, excavando un cauce artificial a sus expensas, la privara a su vez de la propiedad y se hiciera dueña, y así, sucesivamente, hasta lo infinito”.

“Si eso dijera el artículo 895 del Código Civil, habría que concluir que él no estableció o consagró un derecho, sino que reglamentó, o para decir mejor, autorizó, sin reglamentación alguna, verdadera rebatiña, indigna de un Código, que no sólo no obedece a ningún principio, sino que pugna con toda noción de equidad, de estabilidad y de derecho”.

“No; lo que el artículo 895 ha querido decir es algo muy distinto: el inciso 1º del artículo 677 del Código Civil estableció que las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la Unión y de uso público. Los artículos 892 a 894 consagraron los derechos que en esas corrientes tienen los riberanos. Ahora bien: el artículo 895 ha querido establecer de una manera expresa que si el riberano de la corriente natural puede usar el agua, el dueño del predio por donde pasa el cauce artificial no puede hacer ninguna especie de uso.

Eso quiso decir, y eso dijo, al declarar que el agua es de quien construyó el cauce; si es suya, tiene un derecho abstracto y exclusivo, en virtud del cual puede hacer lo que a bien tenga, usar de ella y abusar a su voluntad, pudiendo, asimismo, impedir que de la misma agua reporte ni la más mínima utilidad un tercero, aunque eso no le perjudique, y aun en el caso de que ello redunde en su propio provecho.

“Pero de la prohibición que se establece contra los que pudiéramos llamar riberanos de los cauces artificiales, no se puede deducir derecho alguno para excavar esos mismos cauces”. “ La ley ha dicho muy claramente que cuando una persona es dueña del agua, porque nazca y muera en un fundo, porque sea pluvial, porque proceda de un pozo artificial o porque la haya obtenido mediante una merced, y esa persona ha obtenido una servidumbre de acueducto para transportar el agua que es suya, puede excavar un acueducto a sus propias expensas, quedando esa acequia plenamente protegida por el artículo 895 del Código Civil; otro tanto sucede cuando se haya de aprovechar el agua en los casos y con las limitaciones previstas en el artículo 1001, y cuando se trate de conducirla a una población”.

“En todos esos casos, del agua encauzada en un acueducto artificial, construido a expensa ajena, sólo puede hacer uso quien construyó el cauce. En los demás casos, cuando en detrimento de los derechos del dueño de las aguas de propiedad privada, o en menoscabo de los derechos de los propietarios riberanos de las aguas de uso público, un tercero construye un cauce y hace correr por el agua sobre la cual no tiene derecho alguno, las personas perjudicadas tienen en su defensa todos los medios que el Código penal, el Código de procedimientos y la legislación civil estatuyen para los casos de que una persona cause daños en propiedad ajena, perturbe la posesión o ejecute actos que la pongan en vía de adquirir la propiedad o una servidumbre por medio de una prescripción. “Todo esto quedó consagrado en el artículo 895, cuando en él se dijo que la protección que el mismo artículo establece es exclusivamente a favor de quien, ‘con los requisitos legales’, haya construido el cauce”.

“El cumplimiento de estos requisitos tendrá que probarlo todo aquel que reclame ante las autoridades protección para los derechos que crea haber obtenido, de acuerdo con el artículo 895 del Código Civil. No comprobado el cumplimiento de tales requisitos, no podrá prosperar la acción, aunque el demandado, a su vez, no pueda acreditar el título en que funde el derecho que le desconoce el actor”. ________________ En lo que atañe al régimen legal de aguas, no siempre es razonable invocar las teorías de los tratadistas franceses, porque el sistema de Colombia es en muchos puntos fundamentalmente distinto del sistema que impera en Francia. Sería fácil hacer un paralelo, a doble columna, entre las dos legislaciones, para que viera cómo discrepan en puntos básicos.

Bastaría comparar los artículos 640 a 645 del Código Civil francés con los artículos 891 a 896 del Código Civil colombiano, y poner el artículo 583 de aquel Código frente a los artículos 677, 678 y 683 del nuestro. Al aficionado que no quiera tomarse el trabajo de hacer al confrontación, le será suficiente pasar los ojos por el resumen del sistema francés que hacen Louis Josserand, en su Cours de Droit Civil Positif Francais (tomo I, páginas 752 y siguientes), o Ambroise Colin y N. Capitant, con la colaboración de Julliot de la Morandiére, en su Cours Elementaire de Droit Civil Francais (8ª edición, tomo I, páginas 748 y siguientes).

Para mi intento, que es el de hacer notar lo inadmisible de las teorías francesas en muchas cuestiones referentes al agua, me basta recordar que en Colombia las aguas corrientes son, en tesis general, o de dominio privado, si nacen y mueren en un mismo predio, o de la nación, y de la nación y de uso público restringido, si atraviesan varios fundos.

Entre estos dos términos no hay medio. Nada importa el caudal. Un largo hilo de agua puede ser de la nación, de uso público; es posible que un río se halle en patrimonio particular, como puede ocurrir en extensos latifundios. En Francia, al contrario, todas las aguas nacen de propiedad privada, aunque vayan a morir en un predio distinto del en que nacieron.

Conservan los franceses el principio romano de que la fuente pertenece al propietario del fundo en que ella brota. Las corrientes de uso público no son entre ellos sino los ríos declarados navegables y flotables. Hay otras aguas, que llaman corrientes, sobre las cuales se ha formado una abigarrada muchedumbre de teorías. De ahí que las citas de comentadores franceses quizá no procedan en el caso que he estudiado. ______________ Las anteriores nociones, que yo tengo por verídicas desde hace un cuarto de siglo, cuando discurría por los claustros de la Universidad de Antioquia, han sido en parte halladas inaceptables por mis colegas de la Sala de casación civil.

Tal discrepancia es la causa del presente salvamento de voto. La historia de este litigio es muy sencilla: La señora Teresa Martínez de Cabal, dueña de una finca conocida con el nombre de La Argelia, que se halla en los distritos de Cerrito Y Guacarí, se queja de que el señor Leonidas García tomó de la quebrada La Honda, corriente nacional de uso público, aguas que conduce a su predio después de pasarlas por el del señor Ramón Tascón. La finca del demandado señor Leonidas García no es riberana de la quebrada La Honda.

El señor García usa de esas aguas conduciéndolas por un cauce artificial construído (sic) por él en el predio de la demandante y en el del señor Tascón, en época anterior a la demanda de más de ocho años y en menos de diez años. La actora demandó a los señores García y Tascón para que se declarara que el predio de La Argelia no carga con esa servidumbre de acueducto, y que las aguas de La Honda deberán “volverse a restituir natural o antiguo”.

El señor juez del Circuito de Buga, en sentencia fechada el tres de febrero de mil novecientos treinta y tres, declaró que la hacienda La Argelia no carga con servidumbre voluntaria de acueducto a favor de los predios inferiores pertenecientes a los demandados, señores Leonidas García y Ramón Tascón. Asimismo declaró el señor juez que las aguas de la quebrada La Honda deben ser restituidas a su cauce natural.

El Tribunal Superior de Buga, en sentencia fechada el treinta de mayo de mil novecientos treinta y cuatro, confirmó la del señor juez. La Corte Suprema, en Sala de Casación Civil, ha infirmado por sentencia de hoy el fallo del Tribunal Superior de Buga, fallo que yo encuentro ajustado a la ley. Por eso salvo mi voto. Me aparto, con todo respeto, de la interpretación que la Corte ha dado al artículo 893 del Código Civil y al artículo 9º de la ley 95 de 1890.

Apenas habrá en la legislación colombiana asuntos tan complejos como los que atañen al régimen de aguas. He escrito este salvamento con temor de equivocarme. Los puntos sobre que versa son difíciles y discutibles. Si he argumentado con énfasis, natural en los debates, no por ello se crea que me parezca necio el punto de vista de mis colegas, ni que desconozca la magnitud del problema y las dudas que ofrece a los intérpretes de la ley civil.

Juntamente con mi voto, dejo a salvo la irreprochable probidad moral e intelectual de mis colegas y su experimentada pericia. Puedo ser yo, y no ellos, la víctima de error. En todo caso, como la Sala ha procedido con pureza de intención y esmero, quedan sin detrimento en honor mío y el de mis colegas. Miguel Moreno J. Bogotá, junio 11 de 1935.