• PI 0""h 0:1! 0 110,1- 91., Y 01, 0 u;; k0 n;;; !I n 019 é".1 0"J?:9:',"0,k;0.?..,'"T3.,:.ktIn,.,P 0' 41 ?1„1. 0 5? n„ (.1115,5' O PO in In e 1:::..1.1111.,111.71,111,e1:1111 1,9 112 waz 11,5 1.11:2= Boll ot„;;1, D„ f " 111 4-4 kx.? P w CA 0E-1 1f ff II 12,„(11r1V1,- rrc1f71,1: Irg4''4 el k 1-7:!CUI k.)? i filW11 por la parte clerronekuks, contri:::.1;a sentencia 23 de junio de '1994, proferida por el Tribunal f',I4..)erior del Di(vArito „Judicial de l\fildellin (al q envió en virtud de; decreto de descongestión) el] 1,..1 proceso ordinario promovido por el Banco Extrbande.,3 de (olorn)ia:',";.1\. contra Hotel 1-1kirrboldt y Kla LIS Vollert. !.

(1;.?.: t cri dormida corresponden:1.e que v;:-.Vicja a nota r.ftle p U:1S erita da el 6 de julic 1 988, se pidió que se. deckwe que los dertian(I:Idos iricuirq.:Ilieror-1 al ne) p;.--.-igar la obligación solidaria de diez millones de \falor del prl:',,starrio que obtuvieron del referido banco; por lo que han de ser condenadon a p2wr-le esa Suma y la cH la chStr.s.:it,1121 penal 111:::xip “ 52011 2 de-A 125 por mil diario, calculada ésta desde el 3 de agosto de 1984, fecha de vencimiento de la obligación. Subsidiariamente recabó la declaración de que tanto el Hotel Humboldt como Klaus- Vollert "han enriquecido sin causa su patrimonio" con menoscabo del banco demand-ante, "a consecuencia de que éste no puede emplear otras acciones" para recuperar tal dinero, condenándose a los demandados, en consecuencia, a pagar s o li da ri a mente tales valores. 2.

En pos de sus aspiraciones trajo, en resumen, el siguiente sustrato.fáctico: Los demandados solicitaron del Banco Extebandes el crédito aludido, en virtud del cual suscribieron el 3 de mayo de 1984 el pagaré No. 21-8400037-9, por el capital ya indicado e intereses al 36% anual, con vencimiento del 3 de agosto de 1984. Los demandados incumplieron el pago, por que se I Id' I necno FesponsaDies1,1dUbLI d penai pdClatia en el mismo pagaré. El banco se vio forzado entonces a adelantar un proceso ejecutivo, en el que los demandados estuvieron representados por curador adlitem, quien -formuló la excepción de prescripción. "Ese es el estado actual del proceso ejecutivo".

M. _ 1,11:,!:1_ 3 c.) "El tiempo tranSCUITell. Y en vista de que mientras se emite la sentencia en el proceso ejecutivo puede vencerse el término consagrado en el inciso 3o. del articulo 882 del Código de Comercio, "lo cual conlleva un ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA de HOTEL HUMBOLDT y KLAUS \POLLERT", esto "obliga al acreedor a acudir a los procedimientos jurídi C O S para obtener el recaudo de obligaciones pendientes". 3.

La demanda no fue respondida. Así que cumplido el trámite de rigor, la primera instancia fue ultimada por el Juzgado Civil del Circuito u Santafe de LJ JyU&,j niedianie de enero de 1990, totalmente desestimatorio de las pretensiones. /1. En virtud de la apelación interpuesta poi- el actor, el proceso subió al Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, pero, posteriormente, en aplicación del decreto 2651 de 1991, fue remitido al de Medellín, donde recibió el fallo correspondiente de la segunda instancia, que revocó la decisión del az-quo y, en su lugar, declaró que "a consecuencia de la prescripción operada" respecto del pagare ya citado, los demandados se han enriquecido injustarnente con el consiguiente empobrecimiento del banco demandante, y que, por lo tanto, los demandados deben cancelarle a bste la suma de diez millones de pesos, junto con los intereses causados a partir del 3 de agosto de 19811, a la tasa del 36% anual. eode 115/11,,A.V. Elxp.5208 4 5.

Contra el fallo del tribunal recurrió en casación la parte demandada. II. Sentencia cid Trillyiniail No sin antes relatar el litigio mismo, estudió la fisonomía jurídica de la acción de enriquecimiento sin causa consagrada en el articulo 882 del Código de Comercio. Así que, después de destacar que se trata de un remedio legal extraordinario, "a fin de establecer el equilibrio patrimonial roto por el empobrecimiento de una parte y el correlativo enriquecimiento de otra que es sujeto de la cadena cambiaria, por virtud de las acciones de que era titular el tenedor del título", en orden a lo cual transcribió en gran medida el fallo de esta Corporación emitido el 6 de diciembre de 1993, abordó el problema de saber si es menester que, previamente a instaurarse este tipo de acción, se declare judicialmente la prescripción o la caducidad del título valor, anticipándose a subrayar que ello no es necesario, dado que tales fenómenos, vale decir, la prescripción y caducidad, consisten en "hechos objetivos que se pueden establecer de la mera lectura del instrumento".

Explanando el punto, apoyóse en el concepto doctrinal que allí cita, así como en el criterio de la Corte, según el cual 'la única condición necesaria para la prescripción extintiva de acciones y derechos es solamente el que se cumpla cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan 11 14..1:51..11. 1::xir.), 52. 031.1 5 ejercido dichas acciones' (XXXV, 57), para desembocar en la siguiente. conclusión: "Siendo 351 las cosas, no encuentra la Sala razón alguna que haga atendible la argumentación aducida por el.funcionario de instancia en la providencia impugnada, para denegar el acogimiento de las súplicas danandatorias invocadas por la parte actora, considerando para el efecto aquél que en la presente contienda se había formulado una petición antes de tiempo en razón a que la demanda con la que se inició la litis se presentó con anterioridad a la fecha en que debería quedar ejecutoriada la sentencia que en acción ejecutiva trabada entre las mismas partes que aquí contienden, declaró la prescripción de la acción cambiaría demandada con soporte en el mismo documento valor que aquí se ha invocado como derivativo de un enriquecimiento sin causa por parte de los demandados, pues corno ya se puntualizó anteriormente, para que sea factible promover una acción de enriquecimiento sin causa, no se requiere de previo pronunciamiento judicial que declare tal fenómeno liberatorio de una obligación".

Si el pagaré de marras "prescribiría" el 3 de agosto de 1987,. y la demanda incoativa de este proceso se presentó el 6 de julio de '1988, "vale decir, para cuando la prescripción extintiva de la acción cambiarla pertinente ya había operado", significa que "a partir de la primera de las fechas citadas se hacía viable la formulación de la acción de... c:i-iriCilk:CirTheri s'i0 ''.. 'n Cak.V;5 IlliG ',::iqui sG pi-G9eritC) y quc, d rilgs ut,, k: anterior, se jiu:x.)6 dentro del termino adicional que pana 4 *Ye le décía irx p. 5201:1 4„,„ I.4 —1 1 bc11,e1 artículo 882.fine 1 AJUI9J Comercio".

Consideró entonces que debía revocar el fallo, "máxime" si se tiene en cuenta que la pericia practicada concluyó que verdaderamente sufrió el actor un empobrecimiento, correlativo al enriquecimiento de "la parte demandada". [)e tal modo hizo viable la condena solicitada en la demanda, pero precisando que ésta comprendía el capital de diez millones de pesos y los intereses pactados, "sin incluir el rubro atinente a la cláusula penal", debido a que ésta "no representa un desplazamiento patrimonial de una parte hacia la otra".

III. E re9lijr:Ip pxyziord ano Debe recordarse que son dos las demandas de casación, toda vez que los demandados sustentaron el recurso por separado, así: A. Dernanda de Klaus Vollert. Al amparo de la primera causal de casación prevista en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, formuló tres cargos. Pero sólo se despacharán los dos primeros, debido a que el tercero más parece un calco del tfyLiI iuu, la iiitiCa 11111..-rí 1,211C-id, CerriSibtem ut-.;..

Gil uerilinCi2i- 19„.11_v Faxly„ 52I1I 7 ademas errores de derecho, no aparece reflejada en el desarrollo del mismo, y a la postre resultó idéntico al anterior. IIn; c,a irg Clt-; 105 2111.10310S 822, 831 y 882 del Código de Comercio y 1579 del Código Civil. en 1.-.3 [MI 11.4.1 que Si DiCfl Ll..) que t.1.1 Código Civil llama cuc,1dir al deudor solidario, es de señalar que así es en cuanto que el codeudor "ha recibido parte del valor del crédito proveniente de la obligación" asumida en forma solidaria.

Por eso que el artículo 1579 de tal cuerpo normativo califica de fiador "a quien ha comprometido su responsabilidad sin que el 'irp egocio para el cual ha,.sido.,fri Vit 11:4 a ¿ti (U !U II II &VI; II..4.111111!. cole ncierna U le Lit..1- 111( /lit..? 1.1:1 1/‹.:81 j 3Ei..11.:;1,11101 pl u I IJdf I basta:51.111U411LIdtl, "es necesario ser partícipe de la deuda, que el negocio le concierna".

Lo cual es importante frente al artículo 882 del Código de Comercio, pues sólo podrá ser sujeto pasivo de la acción "quien habiendo recibido (incremento patrimonial), no haya devuelto el dinero (reembolso) y que cumpliéndose estas dos condiciones, ( ) se demuestre td111L/11::.1 I If 11.1, 1.1 11.id 16.4 li.,b,¿,01 r E u 1. PI/ VdiOi que se ha empobrecido".

Y i.::;ulta que en este caso, "no ha sido demostrado" que Klaus Vollert se enriqueció o que tuvo UD En.P„ 509 iricremeillp patrimonial, "poi- el contrario, la prueba producida y recaudada en el plenario muestra cómo el desembolso de los It`1 n flfl( nnn.41 I i.J.k..n_)(..?.l.M../t../.(:)(_) I IJC1 re.'..c.ibici() por el otr-O derrianciado n [)cese finalmente que a causa de la mala II 'ter prEl táCiOri ue noi irías seriaK-ivas go, el triblulal declaró que Klaus Vollert, corno persona natural, "se había enriquecido injutamente y de consiguiente lo condenó conforn ¡e lla 145 5:31.1puí..,aY.-.; subsidiarias de uemaud Pide en consecuencia que se quiebre el.fallo y se absuelva a Klaus- Vollert. w II 1111 kí.i;

If fi •„:)1 I I I It../1 c.3 que t-Lidl IS.JU Id L i II d byl ere id ley se uenunc;..3 poii id Vid uti" necesaliallieinc., se iba ue pensar en un desacierto que es completamente ajeno al aspecto fáctico y probatorio del proceso, este cargo inmediatamente se revela inidóneo. Bien se sabe, en efecto, que en tal caso el desatino se produce muy a pesar de que ningún reproche amerite el análisis del tribunal en cuanto a los premencionados; la cervura ha de apurIar eritorices a un error netamente jurídico, conocido en casación corno 511 precisárnerue para denotar que ningun rOCIF.?. tiene coil las cuestiones inherentes a los hec,:hos deducidos en el juicio y las pruebas traídas en pos de su dernost ri.racio 1111„.A.,„V. IExp. 5208 9 VI el aqui rl-- currentl:--.1 funda 1-a. acusación bá5icarnEmte en la teoría de que, la obligación solidaria tiene por cocle.n.u.k )r quia-) "ha recibido parte del valor I._.-Vd; 11 Lie! 0\1(:4 Itt.• UP,, y qi,Je, prec isamente por eso es que el artículo 1579 del Código Civil califica de "11111./lef.

I Id kit)! l..1.11k:-.11 I n.-.4 k l./111111 l./1 I lealt.IU ".31.4 responsailliaaa sin que 01 'negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria' le concierna o le atañe". Sostiene asimismo que esta aclaración es importante frente a la preceptiva del artículo 882 del Código de Comercio, en donde es necesaria la pesquisa de saber si el demandado obtuvo efectivamente un incremento pd u sin causa. 1-5,..3í que cuando hace descender tales jk.ir c;;.-3so particular E.N1 estudio, desemboca en que 'Aqui 110 se ha demostrado" que Khus Vollert se. enriqueció o que tuvo una ventaja patrimonial; que, antes bien, "la prueba producida y recaudada en el plenario iriue-str;7.:$ cómo el desembolso de los $10.000.000.00 fue recibido por el otro demandado".

Basado en ésto concluye el censor que la equivocación del 'tribunal está en haber considerado e¡Lle Kia LIS se enriqueció injustamente y haberlo condenado en consecuencia. • No duda,uua, entonces, que la censura esta edificada fundamentalmente en disputas de tipo probatorio; lo que el recurrente señala es que, de cara al caudal de pruebas, no ve lo que el tribunal dijo haber Vi:910: Cji.i0 If.1.?ius fue partícipe de la deuda y que, por ende, 13 e había enriquecido.

D'e este e4 (*-1,)j~ a‘ >44~ i„A.V. 1.1'.xill. li,;?_011: 10 modo, el censor volvió la espalda a la via directa que eligió para denunciar la vulneración de la ley sustancial, corno que echo al olvido que tal vía se abre paso cuando recurrente y tribunal, antes que revelar desavenencia sobre el particular, se muestran totalmente de acuerdo en la manera como observan los hechos y las pruebas. [)e donde se deriva que en tal evento no puede el impugnante "separarse de las conclusiones a que en la tarea del examen de los hechos haya llegado el tribunal", dado que su actividad "tiene que realizarse necesaria y exclusivamente en tomo a los textos legales sustanciales que considere no aplicados, o aplicados indebidamente, o errónearrIG'.nte interpretados", con la advertencia que de continuo enseña la Corte, perentoria ademas, de que "en todo caso, con absoluta prescidencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas" (CXLVI, p. 50). 3 cargo, pues, no prol.-:.p--.?Ta.

S CM O In do ezirgo FSte 2(1;1132 la violación indirecta, por implicación, de los artículos 1573, 1579 y 2406 del Código Civil, 1228 del Código de Comercio, 174, 175, 187, 194, 237, 241, 258, 264, 271, 279 y 306 del Código de Procedimiento Civil; y, por indebida aplicación, los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, lo., 2o., 822, 831 y 882 del Código de Comercio.

Todo a causa de los errores de hecho en que incurrió el tribunal en la apreciación de las pruebas, así:,)(a(vvieezma _ Exp, 5208 11 • 11/1 ti uornesion represe ¡Lar 11.C LICA Hotel Humboldt, sv'ertida en el irrterrogatorio al que, de otra parte, se agregó la escritura pública No. 3893 del 31 de diciembre de 1985, de la I`\lotaría 31 de Bogotá, cuyo corrtenido fue tan-bem ignorado; escritura que. igualmente está integrada a la pericia rendida en el proceso.

Se explica sobre el particular que el susodicho hotel constituyó por medio de esa escritura un fideicomiso a la Fiduciaria Colmena S.A., a fin de satisfacer las obligaciones allí relacionadas, entre las que figuró la contraída para con el Banco Extebandes, arriba aludida, entidad bancaria ésta que participó en el contrato de fideicomiso, "lo 'suscribió y aceptó". -Ignoró igualmente la cláusula octava de dicho pacto fiduciario, en el que "los beneficiarios aceptaron que 'en el evento de que los bienes -fideicomitidos -que fueron inventariados-- no alcancen a cancelar la totalidad de las obligaciones contraídas por el CONSTITUYENTE en favor de LOS BENEFICIARIOS -entre ellas el Banco Extebandes de Colombia S.A.--, éste se obliga con aquéllos a cubrir la totalidad del saldo pendiente de cualquier obligación'.

A juicio del recurrente, la pretermisión de dichas pruebas hizo que el ad-wern no advirtiera que "siendo Klaus Vollert fiador solidario o codeudor" de la obligación por la que se suscribió el pagare, el banco, por medio de la precitada cláusula octava, "lo liberó y lo relevó de la fianza y renunció a la e„,4 (Y( v viee;--i, a‘ In:A, V, E p 14 solidaridad nacida de dicho pagaré, por lo cual no aplicó el artículo 1573 del Código Civil que regula la renuncia del acreedor a la solidaridad de uno de los deudores solidarios, como tampoco el -artículo 1579 ibídem que califica explícit-amente de 'FIADOR' a quien ha comprometido su responsabilidad sin que el 'negocio para el cual 111;4 sido contraída la obligación solidaría' le concierna o le atañe, ni el 2406 U k:71 rribmo ‘, oulgo que establece que id II:;nW n g n todo c [pa rt e „ 1 «D.) p r lzvo dr:: fi unza en todo o parte, concedido por el acreedor del fu'a dor. -No detuvo su atención en los anexos de la demanda (fls. 11 a '11), en el pagaré, en la escritura pública ya citacia, ni en los asie-vvtos contables de las sociedade,-;, documentos que se incorporaron junto con la prueba pericia' y que hacen parte integral de ella, pruebas todas según las cuales Klaus Vollert "no solicitó al banco actor el crédito referido en la demanda pues quien lo pidió y a quien se le otorgó.fue a la sociedad Hotel Humboldt S.A.";

Vollert lo que hizo fue ofrecer su firma a manera de garantía, cual lo dice el pagare en donde se expresó que él actuaba corno representante del consabido hotel, y que además 'se compromete en nombre propio'; de otro lado, los comprobantes de contabilidad del banco señalan "que el desembolso del crédito en pesos se hizo en favor de la sociedad Hotel Humboldt (fls. quien figura como deudora del préstamo"; en esos mismos comprobantes aparece reseñado que Klau3 es codeudor, y que esta operación está asentada en K2y.b ~ta &t'a 13 la contabilid-ad de la sociedad que recibió el dinero.

Precisamente., fundados en dicha contabilidad, concluyeron los peritos que la varias veces mentada obligación figuraba vigente allí a cargo del Hotel Humboldt. Así que al no detenerse en estas últimas pruebas, el juzgador no percató que la fiducia cumplía con el requisito de la escritura pública clic: menciona el artíCUI0 1228 del Código de Comercio y dejó dc. aplicar las normas del Código de Procedimiento Civil que mandan que las decisiones judiciales deben fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas y que el dictamen pericial se debe tomar en consideración dada su firmeza, precisión y calidad de los fundamentos. -(indo el tribunal, para condenar a Klaus, basó en la pericia, adicionó el contenido de ésta, desde luego que "supuso" que él había recibido el dinero del mutuo, y que, ante la prescripción cambiaria, él se había enriquecido injus-tamente.

Es decir, desfigurando tal medio probatorio, supuso un hecho que es indispensable que exista para que se dé la prosperidad de la acción in rema erso. En verdad, en ninguna parte dice ella que Klaus "haya recibido el dinero producto del crédito solicitado por la sociedad demandada", ni tampoco que él "figure como deudor de la misma ni en la contabilidad del Banco actor corno tampoco en la contabilidad de la sociedad derrondada".

Por eso es que la pericia es concluyente al explicar que la obligación 'se encuentra vigente', Gy4 (7(yr/ice" ale./(2d,t'eca f,-)19.. 522 14 porque 'no se encuentra cancelada por parte de la sociedad demandada y a favor de la actora.„' (fs. 199 y 455)". Puntualizó, en trasunto, que si el sentenciador no reparó que Klaus "no había recibido el valor del crédito del que trata el proceso, corno tampoco que en la cambial era un fiador y menos aún que se le había liberado de la solidaridad y relevado de la fianza, así como que no era ni es el deudor de la obligación de que se trata y que por tanto no había acrecentado su patrimonio con oc.--.3sión de la prescripción pregonada en +-" -1 Iirrieuo irno llio del barico no le dio apcaliciór ri al artículo 306 del C1).C. que ordena al sentenciador a (sic) reconocer oficiosamente en la sentencia la excepción cuyos hechos se demuestren en el proceso". [)e no haber cometido dichos errores, el tribunal no hubiera condenado a Vollert, porque entonces habría advertido que frente a él no se daban los presupuestos de la acción de. enriquecimiento sin causa.

N.A.11,./111_,c1 ILU1 R.t LeibdUct Id '.sp el l ¡ Lea !Ud, se absuelva a n3113 Vollert de. las pretensiones de la demanda Como se aprecia, Klaus Vollert estima que no habría sido condenado si el sentenciador hubiera caído en la cuenta de que el acreedor, mediante la constitución del fideicorni 50 en la5 circunDtancia3 que anota, anduvo borle,,Of,d4;cía 11,V. p 911 rellr,dolo de la fianza y renunciando a la solidaridad.

Funda 10 primero en que, conforme a las pruebas del proceso -las cuales dice que ignoró el tribunal- Vollert no recibió el dinero objeto del préstamo, resultando así que el negocio no le concernió y, por lo mismo, se tratc.) apenas de un fiador a terrninos del artículo 1579 del Código Civil. Sinembargo, este primer soporte de la acusación se viene a pique al repararse que el impugnante distorsiona la genuina inteligencia de la norma precitada..

V t11 1‘.1,JUSCII cal! ik:1 11.C, LUI li1.51.M../L-)1C11../11, II z.) puntualmente,. el inciso segundo, califica de fiador al deudor solidario que no le atañe el negocio del que dimana la solidaridad, está regulando las relaciones de los diferentes obligados entre sí, mas no a las existentes entre los varios deudores y el acreedor. Bien se conoce, ciertamente, que la solidaridad pasiva tiene como rasgo característico el que todos y cada uno de los obligados responden por el lutal de la deuda, es decir, que a los ojos del acreedor cada deudor responde como si fuera 01 único que se. encuentra en la parte pasiva del vínculo obligacional.

Es por esto que la solidaridad constituye una caución para el acreedor; pues así se le garantiza que ningun obligado pueda prc.,,.te)dar que la. deuda dividida. Tratase, entonces, de la quintaesencia misma de la solidaridad, al punto de que donde se diga obligación solidaria se dice al propio tiempo que para el acreedor todos los obligados son iguales, y a cualquiera puede perseguir por la obligación entera.

El acreedor los mira a ras: sencillamente todos son (*-1/~~- ‘ice'ff 111.119, 571141 15 codeudores. No interesa si los deudores reportan beneficio económico de la negociación, o no. Para el acreedor es esto indiferente; se desnaturalizaría el carácter de caución que insito se ve en la solidaridad, si los deudores eludiesen aquel su principal efecto, con sólo argüir luego que no han recibido provecho del negocio que sirvió de fuente a la obligación que se les cobra, como seria, en el caso del mutuo, el no haber recibido parte alguna del préstamo.

Vana ilusión del acreedor sería que los deudores se digan solidarios al contraer la obligación, mas no al momento de pagarla. Vk.rito que todos los deudores solidarios, sin excepción, están en pie de igualdad con respecto al acreedor, 1 Lit.4,;:;" k.II '.3t7.11.3 c.91../111 Aunque también es una caución de tipo personal, no es dable contundir la Fianza con la solidaridad.

Ningún deudor solidario es, per se, fiador frente al acreedor. Allí no hay sino codeudores. Que.-Ida fácil comprender ahora que el concepto de fiador que asoma en el artículo 1579 del Código Civil no altera, en manera alguna, la ventaja que para el acreedor representa la solidaridad. Tal disposición no involucra a este para nada, desde que. está destinada, in _integrum, a disciplinar lo que acontece entre los codeudores, mirados unos a otros, precisamente cuando el acreedor, ya 1.-.-atisfecho su crédito, nada tiene que hacer entonces; ahora el asunto ha quedado reducido a establecer como soportan los varios deudores la carga de la extinción de la obligación solidaria.

Y IFIrp„ 5.n8 corno se.trata ya de un asunto a definir no rnás3 que entre codeudores, es decir, una cuestión interna de deudor a deudor, resulta apenas obvio y justo que se entre a distinguir e identificar quiénes, entre los varios deudores, se aprovecharon del negocio que dio origen a la obligación asumida por todos, porque seria inicuo que, no obstante la diferencia que pudiera existir sobre el particular, a todos se les tate de la misma manera. 'Tal desnivel llevó al legislador a señalar que solamente quienes tuvieron interés en el negocio soporten a la postre la extinción de la obligación, y que, en cambio, nada deba aquel a quien no le concernió el negocio, y apenas sí funja, de cara a sus congéneres, corno simple fiador.

Dismso, en efecto: "a (-Arlegocio para el •cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán estos responsables entre sí, segun las partes o cuotas que le correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores". En este orden de ideas, al recapitular se tiene: si frente al acreedor ningún codeudor solidario es fiador, es insostenible que el aquí acreedor --Banco Extebandes--, en un momento d-ado, haya relevado de "fianza" alguna al recurrente.

De ot.n parte, auncuando para los fines propios del proceso ordinario que regula el art. 882 del Código de Comercio, en principio no interesa la solidaridad que hubiere elvie4 >déce.a Exp„ 5268 18 podido existir en la obligación que prescribe con el titulo valor que la contiene -conforme se verá adelante-, es lo cierto que por -tratarse del otro sendero por el que el recurrente acaricia la posibilidad del éxito en la casación, no está de mas, y hasta necesario es, referirse a él, aunque sea, por lo mismo, someramente, para indicar que, amén de ineficaz, carece del ataque que exige un recurso tan dispositivo corno el de caSaCiOt 1. 1_1 V 01 Ita la labor del recurrente circunscribió a enunciar que el tribunal no se dio cuenta de la existencia de una renuncia a la solidaridad; y en abono de su aserto, simplemente trae a colación el hecho de haberse constituido el pluricitado fideicomiso; pero subestimando la concreción que sin reservas exige la Gas-ación, no menciona siquiera si es que tal renuncia aparece explícita allí o simplemente quiere servirse de la tácita; y si es que de esta segunda modalidad se tratase, más notoriamente se echa de menos cu1 es el fundamento o el planteamiento dialéctico que lo mueve a pensar que ese hecho, así escueto, comporta la anhelada renuncia de solidaridad.

Lo que demuestra que es una idea lanzada al desgaire, sin ninguna precisión, y quizá con el vano deseo de que la Corte se aplique oficiosamente en el punto. Por donde se viene en conocimiento que si los planteamientos jurídicos del censor, únicos a través de los cuales persigue que el recurso florezca, resultan unas veces inexactos, y otras mal planteados e ineficaces, sencillamente adviene frustranco ci recurso. 4(4 LY-e")~ aé 11,131., E:xp,:521:18 Ha de verse, muy a propósito de esto, que el udi y.J..bita 111 SE.-1, ult; inCipi0 2 lin, eil LOMO tú:9 Lea Ilal) Ut::: la la! IL.a y k:,1 1J11141 IUS corno no hace mucho se vio, no se configuraron en el sub - lite- en V(..)111-V1 3 C.' re ''zIsb r. -1 1,10 2CCiOn ka0 RU incausado sobre la base de considerar, unas veces en que fue un simple fiador, y otras en que la solidaridad inicial había sido rerlundzida por el;7.1cre.cHlor;

F)ar rrileiTtes así en que UI 1 ataque eficaz no sería tanto el demostrar los aspectos precitados, cuanto comprobar exactamente que, independientemente de todo, ha sido convocado al juicio ordinario sin que de su parte. C3 hubiera enriquecido; para esto le hubiese correspondido entonces traer argumentos de suyo ptrsuasivos, que, sin necesidad de mostrarlos como un efecto necesario de su condición de fiador o excieudor de obligación solidaria, acreditasen c_on su solo enunciado el grueso yerro que hubiese podido cometer el juzgador, habida consideración que sólo así podría hablarse de yerro fáctico en casación; y la verdad es que tarea tal, no se alcanza con sólo llamar la atención sobre.aspectos más o menos convincentes, sobre hipótesis apenas razonables -tal corno el de señalar que según algunas probanzas el pasivo figuraba en la contabilidad de otro, puesto que esto no descarta per se. el enriquecimiento que se le endilga y tanto menos si al propio tiempo era el representante de la otra codernandada-; en compendio, en casación no vale disputarle al tribunal la autonomía que a éste corresponde por ley para evaluar y ponderar las pruebas, sirio que es preciso demostrarle que abusó de tal atribución porque sus conclusiones son contraevidentes.

I \I L1 le,11 Lit::: 1 t,t br-JILLI V L'HL:1 I. I 11 / afrontó el litigio con el argumento en análisis -incluso no contestó la demanda incoativa del juicio-, corno quiera que la gestión defens iva que tiempo después asumió giró básicamente sobre la fiducia aludida y la extinción de la obligación. Así que el cargo no prospera. o 1 LA • 1.-Ji C' AU. 1.-it1111111 IUitAt,-1 1 P..JLtI 1 RAI!IIJUIUI.

N. También con estribo en la causal prirnera de casación, dos cargos contiene ella; pero en virtud de la misma razón dada para la demanda que viene de despacharse, solo se estudia el primero, que, salvo la misma observación hecha en aquella oportunidad, aparece repetido en el segundo. fi ir 4 lir r CtIA 5r.1 la Vi tna c-cta, •por i aplicación, de los artículos 2523 y 2539 del Código Civil, 792 y 1 278.,I. ?.1Cócii- go de Comercio, '174, '175, u,4 07 C› ng O 11,12, I É C.P-t 306 del Código de Procedimiento Civil; y, por aplicación indebida, los artículos 2512 y 2535 del C��digo Civil, 8 de la Ley 153 de 1887 y lo., 2o., 789, 822, 831 y 882 del Código de Comercio.

Ambas cosas a raíz de los errores de hecho cometidos por inapreciacion de pruebas, así: Wil„A,V. Ex p„ 52011 21 rzi tribunal ignoró la confesión del representante de la sociedad demandada, contenida en el interrogatorio de parte que absoivio, al cual se anexó la escritura pública No. 3893 del 31 de diciembre de 1985, de la P1/41-,,:a 04 -Notaríale de Bogotá, cuyo utuemo también fue ignorado por el sentericiador.

Pork:i referida escritura constituyo el hotel un fideicomiso a la Fiduciaria Colmena S.A. para satisfacer entre otras deudas la que a su cargo tenía frente al Banco 11 „. j L.A.13../d I 1‘ ltstb, ILI dL.J k:;! I 14,11.-1I.A..,/1 I tIU t.5LO I aceptó, corno beneficiario del mismo". -1 ki L..JI 111..le I U tt Uç.j III 1 tUI Hl/ Ut:II Rodríguez Herrera, quien narró que el hotel, por intermedio de su representante, solicitó al banco prórrogas de su obligación uuI itt:�. 4 (0 A 1 Ci017;, V.:41 1 1 I::21..)U 14C:2187, "con 110 Ct.'191 reconoció Id existencia u Ignoradas estas pruebas, el sentenciador inadvirtio la interrupción de la prescripción, tal como lo establecen los artículos 2523 y 2539 del Código Civil, "interrupción que se verificó por el hecho de haber reconocido Hotel Hurnboldt S.A. en forma expresa, además de voluntaria", la deuda contenida en el pagaré varias veces aludido, "tal y como consta en la citada escritura de constitución del fideicomiso ( ) así como en las solicitudes de prórroga que elevó ante el funcionario del banco actor para los años de 1984 a 1987 inclusive".

Ocv, Y9 ~ a j, (‘/, a4e, 1.11„.4.„11. Exp„ 5200 22 [)e tal modo se implicaron los artículos 792 y 1228 del Código de Comercio, el primero referido a la interrupción de la prescripción de la acción cartular, y el segundo a la formalidad rUvigte el contrato (le. fideicoiTilso, consistente en el otorgamiento de escritura pública; así mismo dejó de aplicar las normas de disciplina probatoria, principalmente, las que ordenan tener presentes la prueba regular y oportunamente aportadas al proceso.

"No aplicó entonces el juzgador de segundo grado estas disposiciones, pues dio por sentado y cierto el hecho de que la prescripción de la acción cambiada había operado dentro del término trienal citado del 3 de agosto de 1984 al 2 de agosto de 1987, pero no ULT.blz:II V el (41,1k.:1Id VI I pt.,11../1 I C.1 I Ic..113112 II I LCI I LII 1 1131(.2L, LIC.,' II Id I II d natural el 31 de diciembre de 1985, fecha a partir de la cual volvía a empezar a correr y computarse el termino trienal de prescripción interrumpido, es decir que la prescripción de la -acción cartular, para el caso de autos, empezó a correr el lo. de enero de 1986 y vencía el 31 de diciembre de 1988".

Por no I lelL/Cr \l'ilInt) esto, implicó d1.1 mismo modo E.,1 artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, que ordena el reconocimiento oficioso de, la excepción cuyos hechos se demuestran en el proceso, reconocimiento que en este caso apunta a la "excepción de mérito relacionada con el no surgimiento ni nacimiento en cabeza de. la actora de la actio de in rem verso".

Impetrase así el quiebre del fallo del tribunal, para que, en su lugar se diga que la acción de enriquecimiento sin causa del artículo 882 del Código de Comercio no había,9f9p)(~ 11:yrn _ surgido para el banco cuandc> presento su demanda, "pues la acción cambiarla derivada del pagaré de autos no estaba prescrita corno tampoco caducada, únicas condiciones que dan jugar al nacimiento de la tan mentada acción de enriquecimiento".

C O d rz O in eS Sin esfuerzo de ninguna especie se detecta que la inconformidad del impugnador está en que, a su juicio, no se produjo la prescripción del pagaré, pues que el tribunal no percato que dicho fenómeno extintivo se había interrumpido, y de ahí que le endilgue errores de hecho. Este planteamiento hace suponer que en el punto existe un enfrentamiento, en el que el sentenciador ignoro las pruebas que evidencian la interrupción de la prescripción; y, además, que de. haberlas visto, su decisión habría sido diferente, manera única de entender que el error fáctico es LA.) que se supone entonc:eses que hubo un yerro que a más de evidente es trascendente.

Pero no hay tal. Resulta que el sentenciador jamás se preocupó por inquirir si la prescripción estaba, o no, interrumpida, porque se trataba de un asunto que a sus ojos no., reve.stía ningun inteTés, aterái-ido cie ello ti que, b prescripción, así corno la caducidad, consisten en hechos objetivos "que se pueden establecer de la mera lectura del instrumento"; es decir, para el tribunal ba5ta que el lapo Vxp.5:?11.616 tiempo transcurra para que la prescripción se consuma, de tal suerte (lije SU COmprobGci('zi demanda una labor U(S.51..d1 11.C. hacedera, como fue de hecho la que realizó en este caso, reducida, corno se aprecia, a un simple parangón de fechas- Tratos-3e entonces de un criterio fijado por vía de tesis general, netamente. jurídico.

Para el sentenciador, en sv'ercJiad, la prescripciai CG Ui fenómeno objetive) que. 4i0C1C-ULD Id' veces, así en este litigio como en cualquier otro, se constata simplemente con el parangón de fechas; con tal modo de pensar, deja al;del--L.3RM anidar la afirmación de que la prescripción corre ininterrumpidamente; tanto, que la equiparó a la caducidad.

Tesis que afirmó, como se observa al rompe, sin consideración alguna respecto a los hechos y pruebas que atañen al caso concreto. Para decirlo con 'total afán de síntesis, el tribunal vio consumada la prescripción, no porque la hallase sin interrupción, sino porque en su entender no es indispensable, zLquí r averiguación el 1 lej,:s Le. pZird t.I basta la comprouacion objetiva del punto.,,91t.1 11Ut../ Id 5.1C-1 II IL/131 Idl, una pUbll.-IUI I oe 131,11 U Uk:1 La i C.) 1 tría;Je 7t 1 k_át:," Id laya, si es que desde luego se quiere ser coherente.

En el combate que conlleva el derecho de impugnación, el sentenciador debe ser convocado en tal evento a un escenario estrictamente jurídico, con total prescindencia del material -fáctico y probatorio del proceso, porque precisamente sobre --ecv7A t.9f"xe/xyta'-- chf(ióá"~ lizyp„ este particular no existe en comienzo disputa alguna. La controversia no llama sino a invocación de planteamientos jurídicos.

Pues que, fcil es comprobarlo, mientras que aquí el recurrente no derrumbe la tesis de que el fenómeno prescriptivo • L• e::t JklUt- I 11.,1 LiUdt..11/1 1 I R../ eiligt.1 II id del instrumento, de nada le sirve descender derechamente a las pruebas e inclusive llegar a demostrar la interrupción de la 1./111.JUIU1 I. rl.t.:47m.elL,Cet, 61 u etdd uicienuu que 691 e..51.el caso no se intenumpió dicho fenómeno, sino que en ninguno es susceptible de irac:rnimpirse.

A-4 nic'E.G como corolario que Si ia posicion aci juzgador es un asunto de puro derecho, el recurrente no puede I kit-t:111.?:,:11 II ftJI II t.JI I e.1 I 1._41 I 1.4.11 I 11./U di 1W d LAJI I II./ ell`.› el de las pruebas; dado que en tal ocurrencia, y por lo pronto, sentenciador e impugnador nada tienen por reñir allí. En, consecuencia, la vía idonea para denunciar b posible violación de la ley, no era precisamente la que supone una controversia de pruebas y de hechos, o sea la indirecta.

Era riguroso para el II I 11../1..1911,DIUU1 V dIts.1 Ue• Id V Id tia eCta. En realidad, la vía directa implica -ha VUI 11.11d II.t.dk..4U Id -,4../11 Le- 1,./U1 t.-t./11H dpU_Dll IU1 1 d IIJ ue d _AA V constituye el fundamento esencial de la violación indirecta", que el juzgador no incidió en yerros de hecho o de derecho en la apreciación de 12iEi pi'ueba g (CXL‘11, J. 50). insístese: si el juzgador jamás descendió a las prueba5 para fincar aquella teniD, en el punto no puede haber -62/".4 Yq-1,,,e;;

Ch ›dit.a.a MA.V, Ep. 521111t 26 enfrentamiento con el recurrente_ Mal hace éste, entonces, al emprender el ataque en casación con una disputa inexistente. La surnatoria de todo, es que. el cargo deviene impróspero. Con todo, cumple hacer algunas precisiones a manera kie rectmeacion 4,10C1.1 Maria. Dentro de los modos de extinguir las obligaciones, ciertamente se encuentra la prescripción (num. del art. 1625 del código civil).

Tratase de aquella especie de prescripción que por tener su más acusada manifestación en Uri Oxiintor, dad° (:::41 Ild1 I Id! 9 I Itn9d11V,d, U1 I 10 k_udi se la identifica plenamente de cara a la adquisitiva que, por contrapartida, denominase positiva. Mucho se ha debatido sobre el fundamento moral y jurídico de la prescripción; sobre todo cuando se la ha tomado en su serrtido más •extendido, y liefinido como el tiallar una razon de que antes se carecía, no más que por el simple ir y venir de los días; esto es, el tiempo fabricando razones.

Empero, desde aquí es oportuno subrayar, y esto es lo que justamente hace al caso, que buena parte del embate contra dicha figura desaparece cuando la prescripción se confina al ámbito estrictamerite jurídico, porque •entonces SUS efectos no son obra exclusiva del tiempo. Es menester algo Irías que ésto; ya no es bastante a extinguir la obligación el simple desgranar de los días, dado quEl se requiere, como elemento quizá 5o7í Exp„ 5208 subordinante, la inercia del acreedor.

Si. A la labor del tiempo debe aparecer añadida tal dE.:Isidia; notase aquí que la tendencia ha sido la de que los derechos no sean marmóreos y que, antes bien, se muestren con fuerza vivificante acorde con la, 11,1111,1011sOci a l a que naturalmen te e.51d11 destinados, siempre en el bien entendido de que. los derechos no son fines en si mismos considerados, sino medios: procúrase así que muten el estatisme) por el dii-iamisrno. En fin, (-ve rilanifiesten d través de 511 ejercicio; razón le asiste a Giorgi cuando dice, con su proverbial maestría, que derecho que no se manifieste equivale a un derecho que no existe, porque "lo cubre el olvido y lo seputta el silencio de los años".

Condenase, así, el no ejercicio de los derechos, porque apareja consecuencias adversas para.,• 'ocupardo un lugar e,-.5- 1.7)E.Cit.11 preSCripCiOri. esto, naturalmente se IdI 13 conclusión de que al I t cum pas del tiempo ha de 111dr ui tal atildada figura de la incuria, traducida en un derecho inerte, inmovilizado, cual aparece dicho en el artículo 2535 del Código y d juz.d '3¼, dtI u I u u ‹..131 cpIrnpci, c UI 1 todo y lo corrosivo que es, no es suficiente para inmolar un derecho.

No es sino reparar, acaso como la comprobación más concluyente de lo que acaba de decirse, que si el acreedor, antes que incurrir en ciejaoicz, ejercita su,. derecho -no importa que sea sin exito rotundo-, bien pueden contarse los años que quiera sin desmedro del derecho en sí; en -algunas partes, con apenas instar al deudor para la e(27k L.91^t~ga Ch 44.CC;Cb 11111,4:01, Exl.>„ 52011 sisfacción 1,- - 1, ue obtiene; en otras, es riguroso que k:-.1;k1 1 di pciljt../t. Id 11 It.,1 4-11,911 Itt Ui 1,,..31 aún: es probable que la pereza del acreedor se igurgada por- la auti lLiu L,1;

CJIJI1C.0 LB.), reconocimiento que éste haga de la deuda. L.11 LSI d JddlJl d, kr.,tt L.ut 11../1./1 Lamo (lel acreedor corno del deudor puede interferir el lapso prescriptivo. De este modo, háblase lisamente de la interrupción de la JI escripción, sin que est¿,., Çie sol.w. re.-;cordar d es-tir que su principal consencuencia es la de que el tiempo anterior queda como borrado para esos fines (art. 2539 ejusdern).

Recuérdese que pueden existir, de otra parte, circunstancias especiales que obstruyan el decurso de la prescripción, y se habla ya de la suspensión de la misma (art. 2541 in_fne). 1 t../ 4..,1r.J3 tit -1¿.21 1 l y.11 1 1,1Util jr.:11 I Id Id prescripción es un fenómeno objetivo, de simple cómputo del tiempo. Es una tesis desafortunada del tribunal; desatino que brota ent lineas remarcadas cuando se piensa que con ello permite florecer la idea errónea de que la prescripción corre fatalmente, sin ninguna solución de continuidad, sendero por el que irrumpió cornp-zrándola con la caducidad, con olvido de que hay disposiciones que expresamente dicen en qué casos se interrumpe la prescripción y en qué otros se suspende. uç- Ices" it'd1.

A. V. ÍE.:.:119, 7Y9 Hace apenas unas líneas, en efecto, se hizo notar que al prE.?scripción juegan factores subjetivos, que, por razones Ma S que obvias, no son comprobables- de la "mera lectura del instrumento" contentivo de la obligación. La conducta U: Ri3 'a obligada-1 e_S óri que.-.1lempre;;.3 M e ri ta r¿li un examen orientado a establecer si concurrentemente se configuran todas las condiciones que deben acompañar al tiempo para que con certeza se pueda decir si la prescripción ocurrió verdaderamente.

Sólo así se llegará a &germinar lo relativo a la interrupción y suspensión de la prescripción. Pasando a otro aspecto, ha de indicarse que el idI 1 11_)I I I ›6" -110013 t,-. F ila -1.-1,, IJi I t,-,I lenaJLJIC! características de la accion de enriquecimiento incausado, cual es la de la subsidiariedad. 'Yodo el mundo conoce que dicha acción se abre paso solo en la rri(.::,,dida en CIA e rx-.) L. otro remedio que venga en pos del empobrecido.

En otros términos, la vida de esta acción depende por entero de la ausencia de Leleld Li d d &I I Id LI Vd.,..:k LIL.n.'n:C111:51 / 1 I lel lit, el VIII IR) rio es de recibo la coexistencia de acciones. V'tII4Jet.-L1 Vd MAC! ellleeld I cilI Atar:Je-U:as que si en este caso el acreedor promovió un proceso ejecutivo tendiente a hacer efectivo el derecho incorporado en el titulo valor, con ello mismo puso en evidencia que contaba con la alternativa del ejercicio de la llamada acción cambiaría. Y si al momento de in Sta tirar el ordinario de enriquecimiento subsistía esa alternativa, corno de hecho -.31,113sistía, por supuesto que no Ex.p. 5204 30 había concluido el ejecutivo, brota la verdad irrecusable de que a la sazón estuvo ejercitarlo() simultáneamente dos posibilidades: el cobro forzado de la obligación y la acción de enriquecimiento del articulo 882 del Código de Comercio. 1.a propia dem-anda introductoria del ordinario evidencia estas cosas, al referir en uno de sus hechos que en el proceso eiet-buvo se tomu ló la excepdón de prescripdón y que "Ese es el estado actual del proceso"; es inexacto, entonces, que el actor afirmase en otro pasaje de ese libelo, que acudía al proceso ordinario porque a la sazón carecía de otras acciones.

Derivase, así, que en esta acción se echa de menos el elemento subsidian c: que sin discusión se k atribuye. Precisamente, es esa coetaneidad de posibilidades judiciales la que permite que en casos como el presente jueguen las parles a su antojo con las posiciones jurídicas que adoptan en uno y otro proceso, llegando al extremo de sostener aquí lo que allí niegan, y viceversa.

Cómo puede sostener el acreedor que se encuentra en tales condiciones, que esta legitimado para incoar el ordinario, si por- otro lado niega con tenacidad que el titulo no está prescrito?. Aquí se nota, amén ue Id t..-../1J Al I C310 a 1:1 Ci C)riCY:.; la iriC-Onsc-lcuericia que. cae el acreedor. Y como si fuera poco, en eso lo sigue el deudor, pues que al paso que en el ejecutivo alega la prescripción, en el ordinario sostiene que no se consumo EIX) 50111 porque de su parte. la habla interrumpido.

Bien curioso que uno y otro sostengan en el ordinario exactamente la posición ejecut i vo; cor la aria a la de l i tamana aasiocacion jurictica no es posible sino donde hay acciones plurales, ejercitadas por Ut;'•Idi PL./ k:::!•:::› II Ir.:dt.11111?.911.ilk:::! 1.:)k-i•liG.$1 ':.3FJ. VIL) tiCr:::›Sik:! II.. 45.ig 11 II Con arreglo a lo discurrido, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casac;ión Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VIZI CiaSa la sentencia materia del recurso de casación, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Medelfin el 23 de junio do 1994.

Daca la rectificación doctrinaria que se hizo, no hay condena en costas. 1,11(:)tifíqul.:Isc.,. y dErvuelvas-e. tei-r-ip.)E.?,stivarnente '2,11 triburu.31de procedencia.,r11 !en ft, IN 'W""ff rk. A eyir f17.1, !I r". Ir.".! `,1> 11;; M II'A„,f' II kkh. n/!!",1,4;;I. ii IIII. 4J t V,JJj t-7-5w4 (Xqe~,75,(‘/,J1kei,"a 1K,A,„V, Exp, 5208 r(2),cÇb›- 31-EUMAID EZ t- in111::01i BECHARA SUMANCAS CARLOS 11131 11A1,110,JA1ZA LC) JARAMII 11:" 1:7D Ifk,t11 N r1,11",/, VI A PI@ tr.9 ir. ^y ir+ 4,-1 IrrY 11;:;;11''4H1P IPIP.1.111:11 N P I. 11.Jig„, CE: SAN ELES 1" R O S 12. 1111 1111.0'411 117211!!711'.2 Itt N 11")5 117.? 42.;i: 11 NT P. N.0"'t hL.PI 11,411..-.11M 1.1 11:3 11'4 'N." Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19 Page 20 Page 21 Page 22 Page 23 Page 24 Page 25 Page 26 Page 27 Page 28 Page 29 Page 30 Page 31 Page 32