CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 38 17 mav - expediente 2003-00666-01 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil Magistrado Ponente: Manuel Isidro Ardila Velásquez Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil seis (2006).- Ref: expediente 2003-00666-01 Decídese el recurso de casación interpuesto por Betty Ruiz Amaris contra la sentencia de 1º de septiembre de 2005, proferida por la sala civil-familia del tribunal superior del distrito judicial de Bucaramanga en este proceso ordinario de Jim Anthony Lanzziano Santos contra la recurrente, como heredera de Jim Anthony Leal Ruiz.
I.- Antecedentes La demanda pidió declarar que el actor es hijo extramatrimonial de Jim Anthony Leal Ruiz, de lo cual debe dejarse nota marginal en el registro civil y, como consecuencia, declarar que tiene vocación hereditaria para sucederlo y a que le adjudiquen los bienes sucesorales detallados en el libelo incoativo. Alegó, como soporte de tales pedimentos, que fruto de la vida marital que sostuvieron Jim Anthony y Viviana Lanzziano Santos desde junio de 1999, nació el 7 de mayo de 2003 Jim Anthony Lanzziano Santos; cinco meses y medio antes del alumbramiento, el 22 de noviembre de 2002, había fallecido el presunto padre, en vísperas de las nupcias que contraería con Viviana el 30 de noviembre siguiente, previo a lo cual habían realizado capitulaciones matrimoniales.
La demandada se opuso “ hasta tanto no exista la prueba científica solicitada por el demandante que dé certeza de la filiación ”, y alegó como defensa la “ falta de congruencia entre el poder y el escrito de demanda. Inexistencia de personería jurídica por activa ”. El ad quem confirmó la sentencia estimatoria de primera instancia. II.- La sentencia del tribunal Luego de hacer ver que la prueba documental revela la existencia de una “ relación sentimental bien definida ” entre Viviana y Jim Anthony, al punto que habían celebrado capitulaciones matrimoniales previas a su boda, advierte que a tal acervo se suma la prueba científica de ADN realizada al actor y a su progenitora, lo mismo que a la madre del causante y a sus hermanos maternos, dictamen rendido por el laboratorio Yunis Turbay y Cia S. en C., entidad autorizada por la Superintendencia de Industria y Comercio, certificada por la Secretaría de Salud de Bogotá, que cumple con la norma institucional “ISO 9991-2000-NTC-ISO 9001-2000” y está acreditada ante el ICBF.
Tal experticia, dice el tribunal, da cuenta de manera clara, precisa, científica y bien fundamentada de la forma como obtuvo el porcentaje de probabilidad acumulado de paternidad igual al 99.9999992%, contundencia que deja sin piso la objeción de la demandada que no aportó elementos probatorios de linaje científico para rebatirla; respecto a la violación de la cadena de custodia en la toma de muestras, aclara que ésta se hizo por la persona autorizada, quien actuó con absoluta responsabilidad para evitar posibles fraudes, según el certificado de 15 de julio de 2004 (folio 182 y 313 del cuaderno No. 1), que las personas a quienes se les tomó la muestra colaboraron y debían hacerlo.
Razones que lo condujeron a afirmar tajantemente como sigue: “ por lo que ningún manto de duda puede tejerse en cuanto a la idoneidad de la prueba decretada y practicada conforme a la ley ”. Así, al encontrar demostrada la causal del numeral 4º del artículo 6º de la ley 75 de 1968 y como la demanda se notificó dentro del término previsto por último inciso del artículo 10 ibídem, la “petición de herencia” había también de progresar.
III.- La demanda de casación Por el único cargo formulado denuncia la violación indirecta, por indebida aplicación, de los artículos 6º (numeral 4º) de la ley 75 de 1968, 1321, 1322, 1323, 1324 y 1325 del código civil, 183, 187, 233, 236, 237 y 238 del código de procedimiento civil y 29 de la Constitución Política, a consecuencia de error de derecho en la apreciación y valoración de dos de las pruebas obrantes en el expediente.
El yerro, explica, advino en la contemplación del dictamen pericial suscrito por los médicos Emilio y Juan J. Yunis, que contiene el examen de genética, y la comunicación de 11 de febrero de 2005 suscrita por Norma C. Serrano Díaz, médica genetista del Laboratorio Higuera Escalante Fos-Cal. Anota al respecto que el a-quo ordenó la práctica de la prueba genética al Laboratorio Higuera Escalante del Centro Médico Carlos Ardila Lulle de Floridablanca, medio probatorio que si bien rige, en cuanto a su decreto, el artículo 8º de la ley 721 de 2001, en lo que respecta a impedimentos, recusaciones, práctica y contradicción está gobernado por las previsiones del código de procedimiento civil, siendo aplicable por ello el artículo 237 de dicho estatuto, a cuyo tenor debe practicar la prueba la persona designada para el efecto, la que, ciertamente, puede utilizar auxiliares o pedir el concurso de otros técnicos, siempre bajo su dirección y responsabilidad.
El dictamen pericial del proceso, no obstante, lo rindió un laboratorio diferente al indicado por el juzgado; una empleada del que sí fue designado aparece explicando los motivos por los cuales se abstuvo de realizarlo, pues “ desde el año 1999 el laboratorio Higuera Escalante realiza las pruebas de paternidad con el laboratorio Servicios Yunis Turbay y Cia. S. en C. ( ) Nosotros siempre hemos trabajado realizado (sic) la cadena de custodia de las pruebas de Santander ( ) Por lo tanto para el caso en mención ( ) No era desconocido para ustedes que nosotros sólo realizamos la cadena de custodia y el laboratorio Yunis Turbay procesaría la muestra, como siempre lo hemos venido haciendo ”.
El ad-quem, advertido de tal situación, no comprendió que dos fueron los planteamientos de la apelación frente al dictamen, así: uno por considerar que existía un error grave y otro sobre la elaboración y presentación de la prueba. Así, dejó de analizar esta segunda objeción basada en que la ley no contempla la figura de la “ comisión, subcontratación o convenio ” para la práctica de la experticia, pues ésta se cumple directamente por los laboratorios sin que las partes queden bajo el principio de absoluta confianza en lo que haga o deje de hacer el que recibe las muestras, pues de prever la ley tal convenio, como lo señaló en la apelación a la sentencia, las partes estarían atentas al procedimiento para verificar la cadena de custodia, sin que el tema quede “ en manos del principio de la buena fe guardada ”.
El tribunal, así las cosas, desconoció los artículos 183 y 237 (num 2°) ibídem, con arreglo a los cuales para que las pruebas sean apreciadas por el juez deberán pedirse, practicarse e incorporarse al proceso en los términos y oportunidades señaladas por la ley; ignoró el artículo 29 de la Constitución Política que exige adelantar el proceso con la plenitud de las formas propias de cada juicio, sin que al efecto quepa sostener que la costumbre es fuente de derecho procesal, menos cuando contraría normas positivas procesales.
Admitir el procedimiento ilegal e irregular referido por la médica Serrano Díaz no sanea la violación del artículo 237, así la idoneidad del laboratorio que realizó la experticia sin haber sido designado resulte patente. El yerro del tribunal en este aspecto es trascendente, en cuanto que infringe el inciso final del artículo 29 de la Constitución, que preceptúa como nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso y en tratándose del dictamen pericial los artículos 236 y 237 del ordenamiento procesal civil imponen que el juez nombre el perito y que éste exponga su concepto sobre los puntos materia del dictamen.
Por último, es absurdo que en un municipio se tomen las muestras y se remitan a otro a casi 400 kilómetros para allí realizar la prueba, como que esto puede alterar los resultados por la contaminación biológica o la degradación del ADN, como lo expresan estudiosos del tema como Primarosa Chieki y Eduardo A. Zannoni. Consideraciones Es de notar que el concepto pericial fustigado en el cargo, ciertamente, fue emitido no por el Laboratorio Higuera Escalante Fos-Cal, al que se encomendó, sino por uno distinto, a saber, el Instituto de Genética Servicios Médicos Yunis Turbay S. en C. Tal inconsistencia, alrededor de la cual giró buena parte de la controversia, es la que a juicio de la impugnadora encarna error de derecho cuya presencia conduce inexorablemente al quiebre del fallo materia de impugnación extraordinaria.
Y, en realidad, razón hay en la impugnante al elevar su protesta en esa dirección, desde luego también en reclamar la casación, pues tamaño desacierto del juzgador ad-quem al constatar la legalidad de la prueba es indicador de que el yerro de iure denunciado se configuró, sin que al efecto quepa aducir que las explicaciones que lánguidamente se dieron por los laboratorios en el propósito de rescatar el valor probatorio de la prueba sean de recibo, ni que de alguna forma la parte contra la que ésta se hizo valer haya cejado en la refriega que desde un comienzo intentó frente a dicho medio persuasivo.
El decreto y práctica de la experticia corroboran dichos asertos. La prueba, bien se aprecia de los autos, fue ordenada una vez que la relación jurídico procesal se trabó, decreto en que atendió el juzgado los dictados de la ley 721 de 2001; según el auto de 24 de febrero de 2004, ésta se encomendó al mencionado Laboratorio Higuera Escalante del Centro Médico Carlos Ardila Lule de Floridablanca, la cual habría de realizar con material genético del menor, su progenitora, la demandada y Jhon Eduard Leal Ruiz, hermano gemelo –decíase- del supuesto padre, cuyos restos mortales fueron cremados.
Así, adelantado un dispendioso trámite enderezado a recaudar las muestras en que el laboratorio citó no sólo a las personas aludidas en el decreto sino también a otras de las que asegurábase eran también hermanos de Jim Anthoy, aclarando que esto hacíase menester pues no era posible levantar la huella genética con el hermano gemelo a que alude el decreto de la prueba, arribó finalmente el dictamen a los autos; pero sin que nada en lo absoluto lo anticipara, el trabajo que sorpresivamente presentó el laboratorio al juzgado fue el elaborado por un laboratorio distitno, el de los médicos Yunis, del que sin reparos de ninguna especie el a-quo, que no vio inconvenientes en ello, fue dado en traslado a los interesados como lo manda el precepto 238 del estatuto procesal civil.
Sin tardanza la demandada, que desde los albores del litigio dejó signada su suerte a las resultas de la prueba, advirtió esta inconsistencia y objetó entonces el dictamen por error grave (folio 169 del cuaderno 1); y dolíase mayormente de que el cotejo realizado en la pericia se hubiese verificado con quienes no eran los apropiados para tal efecto, toda vez que, argumentábase, sin certeza de la relación filial entre el supuesto padre, Jim Anthony Leal Ruiz (Ruiz Amaris tras la corrección de su nombre) y Jhon Eduard, Yerson y Douglas Leal Ruiz, los resultados eran inatendibles.
Pero su reclamo fue más allá; es de verse en este sentido, que además de aludir la polémica que por esos días (septiembre de 2004) se ventilaba en la comunidad científica acerca de la confiabilidad de ese tipo de exámenes en el país, asunto que bien puede aceptarse, no guarda coherencia con el debate de la objeción, pedía esclarecer porqué la institución designada para la práctica de la prueba no era la autora de la experticia, solicitando de paso averiguar si en realidad los laboratorios en cuestión estaban “ inscritos, habilitados y corroborados (…) para practicar dicha prueba ” y asimismo, ya con el propósito de sustentar la objeción, designar “ un nuevo laboratorio que cumpla con los parámetros que el Dr. Emilio Yunis señaló plenamente en su artículo, solicitándole al mencionado Doctor en la Universidad Nacional de Colombia su concepto ”.
Al abrir a pruebas la objeción, el a-quo, no obstante esa explícita solicitud en punto de las explicaciones, omitió resolver acerca de ella, silencio que provocó otra protesta encauzada por vía de reposición de la misma parte, donde la querella gestada a raíz de la prueba pedida quedó expuesta ya en sus genuinas dimensiones, pues fue precisamente ahí cuando dejó ver la parte que una pericia recaudada en esas condiciones, apelando a una figura como la de la “ comisión o subcontratación o convenio para la práctica de las mismas ” y sin las garantías necesarias para verificar la cadena de custodia, hería a más no poder el derecho de defensa.
Las explicaciones del caso fueron ahí sí exigidas por el juzgado que sin ningún argumento estimó llanamente que esa averiguación era “procedente” (auto de 11 de noviembre siguiente); y la respuesta que vino, dada por la doctora Norma Serrano Díaz a tono con la constancia que ya habíase arrimado al expediente suscrita por el médico Yunis (fol. 182) donde señalaba que consuetudinariamente las pruebas ordenadas en Bucaramanga seguían un trámite como el de acá, dejó en claro que la intervención del laboratorio de Floridablanca no fue más allá de recaudar las muestras para luego enviarlas a la otra institución (folio 313 del mismo cuaderno).
Lo curioso de todo es que de nada haya valido a los juzgadores los resultados de esta indagación, a pesar de que la espina dorsal de la controversia gravitaba principalmente en despejar ese punto. La refriega, está visto, fue saldada con una apreciación que difícilmente socava la contundencia del argumento; sostuvieron que de cualquier modo, allá, en la ejecución de ese convenio existente entre los dos laboratorios, no se evidencia nada que haga suponer que la cadena de custodia sufrió algún revés, de suerte que si la objetante no explicitó concretamente inconsistencias ahí, y amén de ello las personas que concurrieron a los exámenes de genética asistieron al laboratorio sin protesta, el dictamen como medio de acreditar la filiación debe sobreponerse a esa incertidumbre.
No ve la Corte, empero, que las cosas puedan reducirse a un grado de simpleza como el que plantearon los juzgadores. Así es, porque en medio de la problemática está precisamente la ley que gobierna el decreto, práctica, incorporación y asunción de la prueba, cuyo propósito tuitivo no puede desconocerse sobre bases tan movedizas como las que esgrimió finalmente la corporación sentenciadora, y menos en franca contravención al principio consignado en el numeral 2° del artículo 237 del estatuto procesal civil, a cuyo tenor se tiene que el perito, sea persona natural o jurídica, desde luego que si la norma no distingue no es del caso entrar en distinciones, corresponde hacer “ personalmente los experimentos e investigaciones ” que considere necesarios para adelantar su tarea, de modo de pensar que si tal cosa no ocurre, la prueba, por haberse realizado desoyendo el mandato que en forma perentoria establece la ley, no puede ser atendida por el juzgador.
Es cierto que la experticia fue encomendada a una persona jurídica, como también lo es que se trata de una prueba cuyos trazos específicos están definidos hasta cierto punto en la ley 721 de 2001; mas ninguna de estas dos cosas esconde una traba para que la regla del precepto 237 mencionada obre frente a ella, pues, relativamente a lo de las personas jurídicas, es claro que hoy día, por virtud de la reforma de la ley 794 de 2003, tales funciones pueden ser cumplidas por esa categoría de personas cual se desprende de lo expresado por el artículo 9° del código de procedimiento civil, de donde la realización personal de las investigaciones y experimentos es cuestión que sencillamente debe atemperarse a esas circunstancias, y porque, en cuanto refiere propiamente a la regulación de la prueba científica aludida, es palmar que las previsiones de la ley 721 son especiales, por lo que, en lo general, bien se comprende, ésta se halla gobernada por las normas de ese cariz establecidas en el nombrado estatuto procesal civil.
Viene a punto todo lo anterior, pues definido como ha quedado que ese mandamiento fue quebrantado, muy poco cabe agregar para concluir, como atrás hubo de anticiparse, que el yerro de derecho denunciado se configuró; sin que, por lo demás, advengan de recibo las explicaciones de los laboratorios, ni mucho menos la impertinente argumentación del fallo, pues en juego preciosas garantías como las que protege el principio del debido proceso, es obvio que a ellas debe estarse más el juzgador que a cualquiera otra.
Las explicaciones, realmente, se muestran insuficientes en el propósito de desvirtuar las quejas de la demandada. En verdad, que el laboratorio de Floridablanca haya tomado las muestras allí para luego [adoptando las precauciones necesarias para asegurar la cadena de custodia, aserto que, valga destacarlo, tiene como único fundamento esa afirmación], remitirlas al otro laboratorio en Bogotá, no cambia de ninguna manera las cosas, pues lo que de siempre se ha echado de ver acá es que, sin parar mientes en el criterio legal que subyace en el artículo 237, el laboratorio designado como auxiliar para ese caso no haya realizado “ personalmente los experimentos e investigaciones que consideren necesarios ”, ni mucho menos expuesto “ su concepto sobre los puntos materia del dictamen ”, es decir, el juicio técnico o científico pronunciado sobre los datos recogidos que a él y solamente a él concernía, situación que proyectada en el ámbito de la legalidad de la prueba, cual se advirtió con antelación, eclipsaba desde el umbral el valor demostrativo en el propósito de definir la controversia.
Véase, desde otro ángulo, que no se trata de que el laboratorio haya utilizado los servicios de técnicos que bajo su dirección y responsabilidad hayan colaborado en la obtención de los resultados, situación que alteraría la perspectiva de las cosas. Este tipo de probanzas, ya se sabe, comprende de ordinario varias fases que, por contar cada una con unos rasgos bien caracterizados, no pueden refundirse, tales, a saber, la preparatoria, enfilada a obtener los elementos de juicio que ha de examinar el auxiliar para adelantar su labor, es decir, la materia prima necesaria para conceptuar (rastreo informativo); la de examen y análisis de dichos elementos, que debe realizar directamente el experto designado por el juez y la final, constituida por el dictamen, quehacer que refleja el juicio de valor que desde el punto de vista científico, técnico o artístico presenta el perito a consideración del juez y las partes, por supuesto que “ si la persona que es llamada por los peritos a prestarles su colaboración, se ocupa de alguna de las funciones que son inherentes a las dos últimas fases mencionadas, no podrá el juez darle mérito a la experticia por irregularidades en la producción del medio de prueba ” (Cas.
Civ. Sent. de 12 de abril de 2000, expediente 5042). Adicionalmente, que por omisa en la concreción de los reparos a la cadena de custodia la demandada deba cargar con los resultados adversos de la prueba, tampoco es respuesta que consulte la dimensión del problema, pues que, independientemente de esas supuestas omisiones, algo que no está en claro, es indudable que las carencias de la prueba están dadas en que el experto designado por el juzgado no hizo la labor que se le encomendó, situación que jamás anduvo consintiendo la parte, como para decir que su aquiescencia pudo en algún momento dar pábulo para pensar que acabó aceptándola.
En fin, la prueba, por sus notorias carencias, no puede prestar apoyo a la declaración filial, razón que conduce al inexorable quiebre del fallo materia de impugnación extraordinaria, el cual, se puso de presente en su lugar, fundóse no más que en dicha probanza para acceder a las súplicas de la demanda. Ya para terminar y llegando a este punto, observa la Corte, colocada en sede de instancia, que lo propio es, en el camino de definir la controversia, ordenar oficiosamente la práctica de pruebas antes de dictar la sentencia que reemplace la del tribunal que ha sido casada.
La genética, cuya presencia es inexcusable atendiendo los dictados que sobre el particular señala la ley 721 de 2001, a fin de que, mediante la utilización de los sistemas indicados por la dicha ley para inclusión de la paternidad, se determine la que aquí se controvierte, la que habrá de encomendarse al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, institución que podrá hacerlo a través de los laboratorios con los que tenga convenio, excepto, claro está, con el Laboratorio Yunis Turbay y Cía. S. en C., que ya conceptuó en el proceso, y los testimonios y las documentales a que aluden la demanda y su contestación. IV.
Decisión En consonancia con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, casa la sentencia de fecha y procedencia preanotados. Y antes de dictar la sentencia sustitutiva, se decreta oficiosamente la práctica de un dictamen pericial que debe rendir el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que, con cargo al Estado y a través del laboratorio que señale, salvedad hecha del aludido en la parte motiva, se realicen los estudios pertinentes con el menor demandante, su progenitora y, en la medida de que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses conserve material genético del presunto padre, quien en vida llevó el nombre de Jim Anthony Leal Ruiz, en razón de la necropsia que le fue realizada, con dicho material.
Para esto ha de oficiarse a la Subdirección de Investigación Científica de la citada institución forense, a fin de que preste su concurso al ICBF en el propósito de adelantar los correspondientes análisis. De no existir dicho material, el cotejo ha de realizarse con muestras de material genético de la demandada y con los hijos de ésta, Yenson Darío, Jhon Eduard y Douglas Darío Leal Ruiz, caso en el cual el laboratorio deberá hacer las explicaciones correspondientes, teniendo en cuenta que tan sólo existe certeza procesal de la maternidad.
Los gastos de la pericia serán asumidos por el Estado cual en efecto lo establece el artículo 4° de la ley 721 de 2001, sin perjuicio de lo que ulteriormente se disponga en materia de costas. El concepto, además, debe sujetarse a lo prescrito en el parágrafo 3º del artículo 1º de la misma ley. El ICBF o, si fuere el caso, el correspondiente laboratorio, citarán con suficiente antelación a la madre, la hija y al presunto padre, lo cual, además, será comunicado a esta Sala.
Recíbanse los testimonios de Hugo Silva Colmenares, Fernando Quijano, Rafael Antonio Marín Lozano, Lucila Rivero de Ariza, Argenida de Arciniegas, Mercedes Gutiérrez León, Jeny Vanesa Luna Aldana, Myriam Ensueño Santoyo, Donelia Pacheco de Santoyo, Araceli Rodríguez Delgado, Rosalía Gómez Jaimes, Martha Ortiz Pinzón y Amanda Ordóñez de Ortiz.
Para su recepción comisiónase al juzgado cuarto de familia de Bucaramanga. Asimismo, recíbase la declaración de Ricardo Pasmiño, Carlos Barón Silva, Sofía Barón Silva y Néstor Mantilla, para cuya práctica se comisiona al juez de familia de Barrancabermeja. Líbrense sendos despachos con los insertos del caso. Igualmente, ténganse como pruebas, con el mérito que a ellas pueda caber, las documentales arrimadas por las partes en la demanda y su contestación. Sin costas en el recurso extraordinario ante su prosperidad.
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ RUTH MARINA DÍAZ RUEDA CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 38