818 C-SC-050/1941 ACCIONES DE NULIDAD ABSOLUTA DE UN CONTRATO DE COMPRAVENTA Y REIVINDICACIÓN - NULIDAD DECLARADA JUDICIALMENTE - PRUEBA TESTIMONIAL SOBRE EL ESTADO MENTAL DE UNA PERSONA - BUENA FE – ERROR COMÚN - TEORÍA DE LA APARIENCIA “1. La nulidad absoluta, judicialmente decretada, no constituye título de dominio, ya que tal fenómeno sólo tiene como fin destruir y hacer desaparecer del todo una relación jurídica contractual que nació vi​ciada por carecer de requisitos o formalidades esenciales.

El título de dominio tie​ne que existir con anterioridad a la decla​ración de nulidad, a favor del que se con​sidere dueño, ya que la nulidad judicial sólo se limita a dejar sin valor alguno el acto afectado de tal vicio y a restituir las cosas al estado anterior. 2. Si es evi​dente que el testigo debe siempre declarar sobre hechos precisos que caigan normal​mente bajo el dominio de sus sentidos, también lo es que pueden ser materia de la propia y directa percepción del testigo los hechos indicativos del estado manifies​to de idiotismo, imbecilidad y reducción congénita de la capacidad intelectual que padezca una persona.

Son signos externos y visibles síntomas elementales de un es​tado precario intelectual, susceptibles de conocimiento y percepción directa, para el común de los seres. Es claro que la esti​mación del origen, grado y naturaleza del padecimiento o tara, su repercusión en las potencias intelectivas y volitivas del interdicto, su carácter de congénita, constitucional o adquirida, la fuente de donde pro​venga, etc., no pueden ser materia de la prueba testifical, que no tiene ni puede te​ner carácter conceptual. 3.

La Sala de Casación Civil de la Corte ha reconocido y consagrado en numerosos fallos, con carácter doctrinario, la función creadora de derechos que tiene la buena fe. Bajo el imperio de reglas morales que deben presidir las relaciones contractuales ha conve​nido en que no puede tener carácter abso​luto la vieja sentencia latina: “nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet”.

Pero al sistematizar las diversas aplicaciones que pueda tener la teoría de la apariencia, como creadora de derechos, y en especial la fórmula del error común, “error communis facit jus”, como excepción al principio jurídico antes citado, tuvo especial cuidado de estudiar los diversos elementos que debían allegarse para asignarle tan trascendental función convalidadora o creadora.

En esas providencias se dijo expresamente que la máxima del error común no podía aplicarse como norma ge​neral en situaciones no previstas por los códigos, ni tampoco tenía actualidad en casos en que los sistemas oficiales de pu​blicidad y de registro de los actos civiles eliminaran todo motivo de error para un hombre prudente, cuidadoso y diligente.

Tratándose del caso de la capacidad apa​rente del sujeto de la relación jurídica convienen los más ilustres tratadistas de esta materia, como Gorphe, Mazzeaud y Alsina Atienza, que los principios del error común y en general de la teoría de la apariencia tienen un campo de acción y de experimentación bastante limitado. Se fun​dan en dos razones igualmente valederas, a saber: a) en que lo concerniente a la protección jurídica de los incapaces debe primar sobre la tutela y protección de los terceros de buena fe; y b) en que el error sobre la capacidad del sujeto no es invencible ni generalizado, sino excepcionalmente”.

Demandante: Luis Salcedo Demandado: Heliodoro González Magistrado Ponente: Dr. Fulgencio Lequerica Vélez Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Bogotá, julio diez y ocho de mil novecientos cuarenta y uno. SENTENCIA Vistos: Antecedentes. 1° El señor José Ma. González vivió en el municipio de La Mesa y allí mismo murió. En su memoria testamentaria otorgada por medio de la escritura públi​ca número 105, de 22 de abril de 1911, Notaría principal del circuito de Tequendama, instituyó como herederos univer​sales a sus tres hijos ilegítimos Heliodoro, León y Juan González, y a su nieto ilegítimo Leocadio González. 2° En la misma memoria testamentaria nombró a su hijo Heliodoro González co​mo curador de bienes de su nieto Leoca​dio, dejando algunas advertencias relati​vas a su guarda.

El mencionado curador tomó posesión del cargo y lo ejerció has​ta la mayoridad de su pupilo. 3° Seguido el juicio de sucesión de Jo​sé María González, se adjudicaron al me​nor Leocadio González algunos bienes raí​ces, tales como la casa de habitación de la hacienda denominada “El Payacal”, construida de tapia y cubierta de teja de barro, con el área de terreno encerrado dentro de las corralejas de piedra, con su cocina, hornilla, pesebrera y jardín; y un derecho proindiviso por valor de dos mil quinientos pesos ($ 2,500.00), con cua​tro mil seiscientos diez milésimos de pe​so, en la misma hacienda de “El Payacal”, ubicada en jurisdicción del municipio de La Mesa, cuya alinderación general se hizo constar en la cartilla de hijuela otor​gada al mencionado menor, protocolizada por medio de la escritura pública número 249, de 15 de septiembre de 1912, de la Notaría del Circuito de Tequendama. 4° Llegado a la mayor edad Leocadio González aparece vendiendo a su tío y ex curador Heliodoro González, por medio de la escritura número 2118, de 18 de diciembre de 1919, de la Notaría 39 de Bo​gotá, las dos propiedades raíces que anteriormente le fueron adjudicadas en la sucesión de su abuelo. 5° Verificada esta venta, los tres hijos de González se dividieron en forma extrajudicial la hacienda de “El Payacal”, por medio de la escritura número 291, de 10 de septiembre de 1925, de la Notaría de La Mesa.

Conviene advertir que en esta partición privada se adjudicaron a Heliodoro González dos lotes de la referida ha​cienda: el que le correspondía a Leocadio González y que éste le había vendido an​teriormente, y el que se le señaló al mis​mo Heliodoro por su derecho proindiviso como heredero de José María González. 6° Realizada esta partición, Heliodoro González vendió el lote de la hacienda mencionada que le fue adjudicado como comprador de Leocadio González, a Melania Muñoz de Sánchez y a Enrique Sanz Mazuera, por partes iguales.

Estos adquirentes lo enajenaron a Bernardo Gon​zález Bernal; éste permutó dicho lote por otra finca con Carlos Lozano; éste lo ena​jenó a Enrique Barbosa Méndez, y des​pués de una serie de transferencias, vino el mencionado lote a parar a manos de Pedro Sánchez Barriga, actual poseedor, El último propietario Sánchez Barriga lo gravó con una hipoteca a favor de Santia​go Rozo, según aparece de la escritura número 2,100 de 10 de diciembre de 1929, otorgada en la Notaría, quinta de Bogotá. 7° Como apareciera de manera notoria que Leocadio González nació con visibles taras físicas y psicológicas y su desarro​llo mental fue muy deficiente, el Personero Municipal de La Mesa inició las correspondientes diligencias de interdicción ju​dicial, y habiéndose demostrado que era un degenerado inferior o cretino, inca​paz de todo acto de la vida civil, se dictó decreto de interdicción judicial, designándose al doctor Luis Salcedo como cu​rador del interdicto, por auto del 20 de agosto de 1928.

Juicio ordinario Por considerar el curador Salcedo que su pupilo Leocadio González adolecía de taras psicológicas que lo privaban de toda da libertad y voluntad para obrar en la fecha en que vendió a su tío y excurador Heliodoro González el lote en la hacienda de “El Payacal” y la casa de la mis​ma finca, actuando en nombre y representación del mencionado interdicto, ini​ció este juicio ordinario contra Heliodoro González, como comprador, Pedro Sán​chez Barriga, como actual poseedor, y Santiago Rozo, como acreedor hipoteca​rio, para que con su citación y audiencia se hicieran estas declaraciones: 1° Que es nulo, de nulidad absoluta, el contrato de compraventa contenido en la escritura número 2,118 de 1919, que se le hizo otorgar a Leocadio González por su ex-curador testamentario Heliodoro Gon​zález y por el cual enajenó a favor del mismo los bienes inmuebles que se le ad​judicaron a su pupilo en la sucesión de su abuelo José María González; 2° Que como consecuencia de tal declaración se ordenen las cancelaciones tanto del men​cionado instrumento público como de su inscripción en la Oficina de Registro de La Mesa; 3° Que se declare que el interdicto Leocadio González es dueño del lo​te de terreno que hizo parte de la antigua hacienda de “El Payacal”; 4° Que se de​clare que el interdicto Leocadio es dueño de la casa de habitación de la hacienda de “El Payacal”; 5° Que el demandado Pe​dro Sánchez Barriga, en su calidad de ac​tual poseedor de la casa y terreno men​cionados, está en la obligación de entre​gar a Leocadio los bienes ya indicados; 6° Que se condene a Heliodoro González a restituir a Leocadio los frutos naturales y civiles que haya producido el terreno materia de este juicio; 7° Que se ordene poner en conocimiento de quien corres​ponda los actos delictuosos que aparecen comprobados en este juicio; 8° Que se declare que es nula, de nulidad absoluta, la hipoteca constituida por Sánchez Ba​rriga a favor de Rozo según la escritura número 2,100 de 1919; que se ordene la cancelación de dicha hipoteca y de su ins​cripción en las oficinas del Notario y Re​gistrador respectivos; y como petición subsidiaria, que se condene a Sánchez Barriga a pagar los frutos de los bienes que se van a reivindicar, desde el día en que se notifique la demanda hasta aquél en que se verifique la entrega de las cosas.

El juez a quo dictó sentencia de primer grado, el 8 de abril de 1937, en la cual hizo todas las declaraciones que le fueron solicitadas en el libelo, menos la octava en la cual se solicitaba la nulidad absoluta de la obligación hipotecaria sobre la precitada finca, constituida por Sánchez Barriga a favor de Rozo. Estimó el juzgado de instancia que era procedente la acción de nulidad absoluta del contrato de compraventa de las men​cionadas propiedades raíces, fundado en una abundante prueba testifical que de manera contexte evidenció que Leocadio era un degenerado mental inferior, inca​paz para los negocios.

También tuvo en cuenta como elemento fundamental pro​batorio el dictamen de los médicos legis​tas de la oficina central de Bogotá, quie​nes dictaminaron que Leocadio es un degenerado inferior, con su bocio prominen​te y que tiene las características típicas del imbécil; que dicho estado es congénita, y de acuerdo con tal degeneración constitucional sus facultades mentales han tenido un desarrollo muy incipiente, que lo hace absolutamente incapaz para cualesquiera de los actos de la vida ci​vil.

Consideró que era viable la acción reivindicatoria de los mencionados bienes contra el actual poseedor Sánchez Barri​ga, fundado en el artículo 1,746 del C. C., que así lo consagra, y en el 1,748 que igualmente la concede contra terceros po​seedores. Pero negó la acción de nulidad de la obligación hipotecaria, porque no se acompañó el respectivo instrumento no​tarial que la contenía, aunque por otra parte, la Corte Suprema ha interpretado las disposiciones civiles sobre el contrato de hipoteca en el sentido de que es nula la hipoteca sobre bienes ajenos y como tales debían considerarse los adquiridos por Sánchez Barriga.

La sentencia acusada Ambas partes litigantes apelaron del anterior fallo para ante el Tribunal Supe​rior del Distrito Judicial de Bogotá, quien pronunció sentencia de segunda instancia fechada el 18 de junio de 1940, en la cual se confirma la providencia apelada en cuanto decretó la nulidad absoluta de la compraventa y la restitución de los bie​nes vendidos, con sus respectivas cance​laciones; y la reformó en lo referente a la negativa que hizo de la acción de nuli​dad del gravamen real que pesaba sobre esos bienes; haciendo en su lugar la declaración de que es nula, de nulidad absoluta, la hipoteca constituida por Pedro Sánchez Barriga a favor de Santiago Ro​zo, por medio de la escritura 2,100 de 1929.

También declaró sin valor ni efec​to el embargo decretado por el Juzgado 7° Civil de este Circuito en el juicio eje​cutivo que se sigue para hacer efectiva tal obligación hipotecaria, en cuanto dice relación al inmueble de propiedad del in​terdicto. Se acoge el Tribunal, más o menos, a las mismas razones jurídicas expuestas por el juez de primer grado para decretar la procedencia de las acciones de nulidad absoluta y reivindicatoria, ambas funda​das en la plena demostración que a su jui​cio existe en el proceso, de la incapacidad mental del vendedor Leocadio y a la falta de consentimiento que tuvo para celebrar la compraventa.

También le asigna valor probatorio a la numerosa prueba testimo​nial, que depone en el sentido de que Leocadio vivió en la mayor indigencia y de la caridad pública después de celebrada la venta, lo que demuestra que no hubo pa​go real y efectivo del precio. Para decretar la nulidad del contrato de hipoteca celebrado entre Sánchez Barri​ga y Rozo, se funda el Tribunal en que en la segunda instancia varió la situación pro​cesal debido a que se trajo oportunamente el instrumento notarial que contenía di​cho contrato.

Y agrega el Tribunal que la declaración cíe nulidad absoluta de la compraventa produce el efecto jurídico de que han cíe restituirse las co​sas al estado anterior, y en consecuencia» han de resultar sin operancia los gravá​menes que posteriormente se hubieran establecido sobre los mismos bienes. El recurso Se alzaron en casación contra la ante​rior sentencia del Tribunal los apoderados del último poseedor Sánchez Barriga y del acreedor hipotecario Santiago Rozo, acusándola por el motivo primero de los consagrados en el artículo 520 del C. J. Se pasan a estudiar por separado las dos acusaciones.

A Recurso del último poseedor demanda​do Sánchez Barriga. Primer cargo. - Violación de los artícu​los 485, 946 a 952, 1,746, 1,748 y 1,756 del C. C., por interpretación errónea, y otros errores en la estimación de las pruebas. Así divide este cargo: I. - a) El Tribunal yerra de hecho y de derecho al aceptar como título para la reivindicación del lote poseído por Sán​chez Barriga la escritura número 291 de 1925, por la cual se hizo la división mate​rial extrajudicial de la finca “El Payacal”, entre los herederos de José María González. b) Dice el Tribunal que “el actor acep​tó esa división para reivindicar”, y así reconoce el Tribunal que el curador del actor puede por sí solo ratificar o hacer válida la división material consagrada en la escritura número 291. c) El Tribunal dice que “el título de dueño reivindicado se deriva de la nuli​dad absoluta de la venta”, y tal nulidad no constituye nunca título de dominio, sino la destrucción del título de venta.

La Corte considera: Hay efectivamente un error doctrinario del Tribunal en las declaraciones que ha​ce en la sentencia y que aparecen trans​critas anteriormente. Decretada la nuli​dad absoluta de la venta celebrada entra Leocadio y Heliodoro, el modo de donde deriva su dominio el actor interdicto vie​ne a ser indudablemente la institución de heredero que le hizo su abuelo José María González, y el título, la cartilla de adjudicación que se le expidió en esa sucesión, en la cual se le adjudicaron tanto la casa como la cuota proindiviso de la finca “El Payacal”, hijuela protocolizada por medio de la escritura número 249 de 1912.

Le asiste razón al recurrente cuando sostie​ne que la nulidad absoluta, judicialmente decretada, no constituye título de domi​nio, ya que tal fenómeno sólo tiene como finalidad destruir y hacer desaparecer del todo una relación jurídica contractual, que nació viciada por carecer de requisi​tos o formalidades esenciales. El título de dominio tiene que existir con anterio​ridad a la declaración de nulidad, a favor del que se considere dueño, ya que la nu​lidad judicial sólo se limita a dejar sin valor alguno el acto afectado de tal vicio y a restituir las cosas al estado anterior.

Pero en el caso de autos tal equivoca​ción de doctrina no influye para nada en los resultados de este recurso, ni alcanza a destruir los soportes fundamentales del fallo acusado, porque si la declaración de nulidad no es el título de dominio que a autoriza a Leocadio para reivindicar los bie​nes de manos del demandado Sánchez Ba​rriga, si es el medio jurídico operante pa​ra obtener la restitución de los bienes, por ministerio del artículo 1.746 del C. C., que dispone restituir las cosas al estado en que se hallarían si no hubiera existido el acto o contrato nulo.

Por lo demás, sí es modo y título suficiente para alcanzar ese resudado la institución de heredero y la adjudicación que se le hizo en la hijuela de la mencionada sucesión. No es, por lo tanto, el caso de infirmar el fallo acusado y de declarar la improcedencia de la acción reivindicatoria. En cuanto al primer reparo, también es indudable que a Leocadio se le adjudicó un derecho o cuota proindiviso en la fin​ca y que fue un acto posterior del com​prador Heliodoro lo que convirtió tal derecho en un lote preciso, determinado cierto, en virtud de la división material del inmueble.

Conviene advertir ahora que esta partición no ha sido materia del juicio y, por el contrario, el demandante la acoge en​tre los fundamentos de sus peticiones. Además, es bien sabido que al realizarse la partición, el derecho proindiviso queda convertido en el cuerpo cierto que se ad​judique a su titular para cubrirle aquél y esto fue lo ocurrido en el caso de autos.

No vale decir que esta conversión tuvo lugar por obra del comprador Heliodoro y sin intervención del vendedor Leocadio, puesto que como acaba de recordarse, es​te la acepta. La partición es un hecho consumado, debidamente acreditado en el proceso y sobre el cual, por lo mismo, no puede pasar el sentenciador, a quien por otra parte, repítase, no se le ha sometido al respecto cuestión o controversia al​guna.

II. - Violación de los artículos 669, 673, 740, 741 y 745 del C. C., por indebida aplicación. Dice el recurrente que al despachar la acción de dominio entendió el Tribunal que el cuerpo cierto poseído por Sánchez Barriga perteneció al actor, pero que no hay prueba de que éste lo haya adquiri​do por un modo o título legal. Ya en la exposición anterior se eviden​ció que esta acusación es infundada, por​que la parte actora sí demostró que está investida del dominio; de ahí que la Cor​te debe limitarse, en casación, a rectifi​car la doctrina equivocada sobre cuál es el título de donde lo deriva.

Por esa cir​cunstancia no es necesario repetir aquí los razonamientos que ya se hicieron pa​ra demostrar que el actor sí tiene título de dominio suficiente para reivindicar del actual poseedor Sánchez Barriga. De manera que el cargo, en su doble forma acusatoria, es inoperante, porque el actor sí podía aceptar el hecho cumplido de la división para singularizar su cuota da dominio en la finca “El Payacal”.

Rechaza el cargo. Segundo cargo. Errores de apreciación de la prueba de la enfermedad mental de Leocadio González, con violación de los artículos 593, 597, 598, 668, 705, 706 715 y 724 del C. J.; 553, 1,502, 1,503 y 1741 del C. C.; 8° de la Ley 53 de 1914 y 8° de la Ley 95 de 1890. Dice el Tribunal que con declaraciones de testigos se acreditó que Leocadio es mentalmente incapaz; transcribe luego el informe de los médicos legistas de Bogo​tá y añade que esos elementos constituyen prueba plena de tal incapacidad.

Sostiene el recurrente que tal estimación adolece de errores, porque la prueba testimonial solo puede versar sobre hechos y el esta​do mental y libertad moral no es un hecho; por lo cual no es admisible la prue​ba testimonial, según el artículo 668 del C. J. Agrega el recurrente que el informe médico-legal fue un elemento probatorio traído al juicio extemporáneamente, y siempre que fuera del término probatorio se aduce una prueba, el juez no puede apreciarla y fundar en ella su sentencia. Se considera: El Tribunal no ha pretendido sostener en su fallo que el estado psíquico y men​tal del interdicto y su incapacidad para celebrar los actos de la vida civil aparez​can demostrados de manera plena y exclusiva con los numerosos testimonios contextes recogidos en este proceso.

Se limita a valorar la prueba testifical en lo relativo a las manifestaciones externas de imbecilidad e idiotismo que presenta Leocadio, pero relacionándola con la prueba real y científica, esa sí pertinente, del experticio rendido por los médicos legistas como peritos oficiales, la que se comple​ja y refuerza con aquélla. Dentro de esa órbita relativa y limitada de valoración procesal es inobjetable la apreciación del Tribunal, porque si es evidente que el testigo debe siempre declarar sobre hechos precisos que caigan normalmente bajo el dominio de sus sentidos, también lo es que pueden ser materia de la propia y directa percepción del testigo los hechos indicativos del estado manifiesto de idiotismo, imbecilidad y reducción congénita de la capacidad intelectual que padezca una persona.

Son signos externos y visibles, síntomas elementales de un estado preca​rio intelectual, susceptibles de conoci​miento y percepción directa para el co​mún de los seres. Ahora bien, es claro que la estimación del origen, grado y naturaleza del padecimiento o tara, su repercusión en las potencias intelectivas y volitivas del inter​dicto, su carácter de congénita, constitu​cional o adquirida, la fuente de donde pro​venga, etc., no pueden ser materia de la prueba testifical, que no tiene ni puede tener carácter conceptual.

Todas estas circunstancias e informaciones de orden científico las extrajo el Tribunal de la prueba pericial rendida por peritos oficia​les, quienes expusieron que Leocadio era un degenerado inferior, con su bocio pro​minente y caracteres del tipo del imbécil; agregando que su degeneración era con​génita, su desarrollo mental incipiente, por lo cual conceptuaban que siendo cons​titucional esa tara era absolutamente in​capaz para prestar su consentimiento el día 18 de diciembre de 1919, para todo acto de la vida civil.

Esta fecha fue la de la celebración de la compraventa con su ex-curador Heliodoro González, y esta prueba, unida a la testimonial, produjo la convicción plena y judicial del juzga​dor de segundo grado, por tratarse de elementos a los que la ley les otorga ese carácter. Tampoco resulta comprobado, como lo pretende el recurrente, que la prueba pericial se hubiera practicado extemporá​neamente.

El reconocimiento y examen del interdicto se solicitó y ordenó con to​da oportunidad, dentro de los términos señalados. Lo ocurrido fue que en la ciudad de La Mesa se carecía de peritos expertos en psiquiatría y esto obligó a la parte actora y solicitante a pedir que tal experticio, oportunamente decretado en autos, se practicara, con vista de esa circunstancia, por los médicos legistas de Bogotá. Así lo ordenó el juzgado de instancia el 17 de octubre de 1936, librándose el despacho número 108, que fue debidamente evacua​do por los médicos legistas.

Esta provi​dencia fue consentida por el recurrente y quedó ejecutoriada y cumplida. De mo​do que resulta ahora extemporáneo e in​fundado su reclamo acusatorio, fuera que constituye un medio nuevo en casa​ción, no discutido en las instancias e in​aceptable en esta clase de recursos. No es fundado este cargo. Se rechaza. Tercer cargo. - Aplicación indebida e interpretación errónea de los artículos 1748, 2637, 2840 y 2674 del C. C. Hace el recurrente, para fundar este cargo, una larga y erudita exposición so​bre el fundamento jurídico y moral de la función convalidadora de la buena fe en las relaciones contractuales, para concluir que en este caso de autos protege al último poseedor inscrito de los bienes reivin​dicados la máxima del error común, error communis facit jus.

Cita y transcribe numerosas sentencias de esta Sala de Ca​sación que la aceptan y aplican para ca​sos que pretende semejantes al de este proceso. Considera que este caso está comprendido entre los numerosos en que nuestra ley civil tiene en cuenta la bue​na fe para garantizar los derechos de terceros, cuando éstos no estaban en con​diciones de conocer la realidad, por no existir medios adecuados de publicidad para informarse.

Sostiene que Sánchez Barriga fue víctima de un error invenci​ble y que precisamente una de las excepciones legales consagradas por el artículo 1748 del C. C. para enervar la acción reivindicatoria es ésta del error común crea​dor de derechos por el hecho mismo. La Corte considera: Es evidente que esta sala ha reconocido y consagrado numerosos fallos, con carácter doctrinario, la función creadora de derechos que tiene la buena fe.

Bajo el imperio de reglas morales que deben presidir las relaciones contractuales ha convenido en que no puede tener carácter absoluto la vieja sentencia latina: “nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet”. Pero al sistematizar las diversas aplicaciones que pueda tener la teoría de la apariencia, como creadora de derechos, y en especial la fórmula del error común, “error communis facit jus” como excepción al principio jurídico antes citado, tuvo especial cuidado de estudiar los diversos elementos que debían allegarse para asignarle tan trascender, tal función convalidadora o creadora.

En esas providencias se dijo expresamente que la máxima del error común no podía aplicarse como norma general en situa​ciones no previstas por los códigos, ni tampoco tenía actualidad en casos en que los sistemas oficiales de publicidad y de registro de los actos civiles eliminaran todo motivo de error para un hombre prudente, cuidadoso y diligente.

Tratándose del caso de la capacidad aparente del sujeto de la relación jurídi​ca, convienen los más ilustres tratadis​tas de esta materia, como Gorphe, Mazzeaud y Alsina Atienza, que los principios del error común y en general de la teoría de la apariencia tienen un campo de ac​ción y de experimentación bastante limi​tado. Se fundan en dos razones igualmen​te valederas, a saber: a) en que lo con​cerniente a la protección jurídica de los incapaces debe primar sobre la tutela y protección de los terceros de buena fe; y b) en que el error sobre la capacidad del sujeto no es invencible ni generalizado, sino excepcionalmente.

Fundada en tales principios incontro​vertibles la Corte, en sentencia de casa​ción de 23 de junio de 1939, al querer sintetizar en fórmulas de mayor precisión la doctrina de la buena fe, en cuanto a la capacidad de las partes, expuso lo siguiente: “Para que la máxima del error común tenga su aplicación y establezca una restricción o limitación al principio latino nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet, se requiere la existencia de dos elementos, a saber: a) Que se trate de un error generalizado y por tanto común y colectivo para el medio en que se opera; y b) que tal error haya sido invencible, en términos que el hombre más prudente, avisado y diligente lo hubiera cometido”.

(G. J. número 1948, página 282). Si se pretendiera hacer una aplicación de tales principios al caso de autos, fácil es llegar a la conclusión de que el recu​rrente, como último poseedor de los bie​nes reivindicados, no podía padecer de un error invencible respecto del estado men​tal de Leocadio, en términos que el hom​bre más prudente, avisado y diligente lo hubiera cometido en caso semejante.

Era un hecho público y notorio en La Mesa que el interdicto mencionado padecía de imbecilidad e idiotismo, y así lo testifican numerosos testigos en este proceso. Al estudiar las anteriores transmisiones del dominio de los inmuebles que adqui​ría estuvo en condiciones de poder estu​diar las circunstancias y factores que concurrieron en la venta realizada por Leocadio a Heliodoro, apenas diez años anterior a la que iba a realizar; y no podía ignorar, por tratarse de ignorancia invencible, lo que todos en la región de la ubicación de los bienes conocían, o sea, el estado mental de incapacidad de que adolecía el vendedor Leocadio en 1919, de manera que, lejos de estarse en presencia de un caso de error generalizado y, por lo tanto, común y colectivo para el medio social en que se opera, que justi​ficara la aplicación de la fórmula del error communis, se enjuicia el caso contra​rio de un sujeto que no podía considerar​se como aparentemente capaz, porque eran claras y evidentes las taras psíqui​cas de que padecía. Es este un caso en que se impone al juzgador darle prima​cía a la regla moral que otorga preferen​te protección jurídica a los incapaces, so​bre la otra que ofrece una tutela de la Misma índole a los terceros de buena fe.

No es operante en el caso del pleito la circunstancia que se alega para preten​der exceptuarlo de la restitución. Se re​chaza por las razones expuestas. B Recurso del acreedor hipotecario Santiago Rozo. En los capítulos 1°, 2°, 3° y 4° presenta este recurrente los primeros cargos con​tra el fallo acusado en casación, y los hace consistir en las consideraciones que pasan a extractarse: a) Sánchez Barriga es​tá investido del dominio de “El Payacal” y tiene la posesión inscrita de ese derecho, porque no ha sido cancelada aquella inscripción y la sentencia recurrida no ha decretado su cancelación, de suerte que la acción de dominio no puede prosperar, por tener un título inscrito que no ha sido cancelado; b) Si Sánchez Barriga es dueño titular, porque el registro de su tí​tulo está vivo, la hipoteca a favor de Ro​zo está vigente y no puede ser declarada nula mientras el título de Sánchez tenga existencia legal; c) Dice la sentencia que en la partición de “El Payacal” se le ha​bía adjudicado a Heliodoro un lote que comprendía tanto el derecho del mismo Heliodoro como el comprado a Leocadio, debiendo subsistir la hipoteca “en cuanto no grava la propiedad de Leocadio”.

Como la sentencia declaró nula la hipoteca sin salvedad alguna y sin hacer la distin​ción reconocida en ella, hay una incon​gruencia entre lo conceptuado por el Tri​bunal y lo fallado. Concluye que hay error de hecho en la apreciación de la inspección ocular, de la escritura número 922 de 1929, y de la escritura de partición de la finca, número 291 de 1925.

Por ese concepto la senten​cia violó, por interpretación errónea, los artículos 669, 756, 762, 946, 950, 952, 2439 y 2443 del C. C. La Corte considera: La sentencia que se revisa confirmó la de primer grado, que declaró en sus pun​tos 3° y 4° de la parte resolutiva, que el interdicto Leocadio es dueño tanto del terreno en que por división material quedó convertido su derecho proindiviso, co​mo de la casa de habitación de “El Payacal”.

En el punto 5° condenó a Sánchez Barriga, en su calidad de actual posee​dor, a entregar al interdicto los mencio​nados bienes, con sus mejoras y anexida​des. Pero omitió indudablemente dispo​ner, como consecuencia de las anteriores declaraciones, que se procediera a hacer la anotación del caso al margen de la ma​triz de la escritura número 922 de 1929, lo mismo que la cancelación de su ins​cripción en la Oficina de Registro, para que de esa manera quedara sin valor ni efecto la susodicha compraventa y resul​tara vigente únicamente el instrumento y la inscripción a favor de Leocadio.

Tal omisión en nada resta mérito ni operancia a las consideraciones antes expuestas respecto de la nulidad del con​trato de venta entre Heliodoro y Leoca​dio y a la subsiguiente restitución de los bienes que se pretendió vender. Recono​cido el dominio de Leocadio en los pun​tos 3° y 4°, la consecuencia lógica era de​jar sin ningún efecto jurídico el contra​to de venta celebrado por Sánchez Barri​ga, en virtud de lo preceptuado en los ar​tículos 1746 y 1748 del C. C. Es jurídico, por lo expuesto, este cargo de omisión, y será necesario casar parcialmente la sentencia, con el objeto de adicionar los puntos precitados en el sentido de ordenar la anotación notarial del instrumento de venta a favor de Sánchez Barriga y la cancelación de su inscrip​ción. Resulta igualmente comprobado que en la sentencia acusada incurrió el.

Tribunal en un error de hecho manifiesto en la es​timación de la escritura de partición material, número 291 de 1925, cuando en la motivación pertinente dijo: “Resulta en efecto que Heliodoro González unió a su propio haber el terreno comprado a Leocadio, es decir, formó de ambos lotes, de ambas propiedades, una sola finca y esa fue la que transmitió a Enrique Sanz Mazuera y a Melania Muñoz y es la que hoy posee el doctor Sánchez Barriga; en esas condiciones la hipoteca debe subsistir, claro está, en cuanto no grava el derecho cíe propiedad de Leocadio, o sea, el terre​no que éste adquirió en la sucesión de su abuelo, el mismo que dijo vender a su curador”.

Basta leer dicho instrumento número 291 para cerciorarse de que en la partición de “El Payacal” se le adjudicaron a Heliodoro dos lotes distintos y separados: uno correspondiente a su propia cuota herencial y otro como causahabiente de la cuota proindiviso que le pertenecía a su vendedor Leocadio. El lote vendido posteriormente por Heliodoro a Sanz Mazuera y que fue a parar a mano de Sánchez Barriga por varias ventas su​cesivas, fue única y exclusivamente el correspondiente a Leocadio, pero no el que se le adjudicó a Heliodoro por cuen​ta de su haber hereditario.

Ese mismo lote es el único que aparece luego hipo​tecado a Rozo por Sánchez Barriga. De manera que no tiene fundamento alguno la distinción que pretende hacer la sen​tencia respecto cíe la validez de una par​te de la hipoteca, que dice debe continuar vigente en lo atañedero al lote de propie​dad de Eliodoro, el lote que no está comprendido en la escritura de hipoteca.

Tal error de hecho manifiesto en la estima​ción de las escrituras números 291 de 1925, 922 de 1929 y 2100 de 1929 impo​ne la necesidad de casar parcialmente la señoría, también por este nuevo aspec​to, con el objeto de rectificar el punto pertinente de la parte resolutiva. Quedan en pie y en todo su valor los demás so​portes de dicho fallo.

Sostiene el recurrente en el capítulo 5° que la sentencia se halla ejecutoriada en cuanto se refiere al acreedor Santiago Rozo, ejecutoria que el mismo Tribunal decretó por no haber suministrado papel el apelante Rozo; y como éste fue absuelto en la sentencia de primera instancia, se verificó la ejecutoria de su absolución y quedó en firme su crédito hipotecario.

Hay cosa juzgada y la sentencia es violatoria de los artículos 468, 473 y 510 del C. J. La Corte halla injurídica esa conclu​sión del acreedor recurrente por las dos razones que someramente se pasan a ex​poner, a saber: 1° porque la sentencia que declarada ejecutoriada solamente en lo que se refiere a Rozo y en aquello que le perjudica, por no haber suministrado oportunamente el papel para la actuación, pero queda en pie todo aquello que lo beneficia, y ese es precisamente el caso de autos, en el que se negó en el primer grado la nulidad absoluta de la hipoteca constituida a su favor; y 2° porque el cu​rador del actor interdicto apeló oportunamente de la sentencia de primera instan​cia, en todo aquello que le fuera desfavo​rable y le fue concedido tal recurso.

De modo que como suplicó en el libelo la nu​lidad de la hipoteca, y este pedimento le fue negado, tal cuestión relativa a la nu​lidad del gravamen hacía parte de la cau​sa petendi y estaba sub-judice, en virtud de la apelación que le había sida conce​dida. Tenía pleno derecho para que se revisara el fallo en esa negativa, sin que para nada limitara ese derecho propio procesal la ejecutoria declarada respecto del acreedor hipotecario Rozo.

No es fundado el cargo. Se rechaza. Por las rabones expuestas, la Corte Su​prema de Justicia, en Sala de Casación en lo Civil, administrando justicia en nom​bre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIAL​MENTE la sentencia pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el día diez y ocho de junio de mil novecientos cuarenta, con el exclusivo ob​jeto de modificarla en la forma siguiente: a) Adicionase la declaración que se ha​ce en el punto quinto de la sentencia de primer grado, en el sentido de disponer la anotación del caso al margen de la matriz de la escritura pública número novecientos veintidós (922) de veinticinco de mayo de mil novecientos veintinueve, Notaría quinta de Bogotá, y la cancela​ción de su inscripción en la Oficina de Registro del Circuito de La Mesa, hecha el veintitrés de julio de ese año, página doscientos noventa y uno (291) y núme​ro doscientos cuarenta y seis (246).

Líbrense las comunicaciones de rigor a las oficinas antes mencionadas, por el juzga​do de instancia. b) Reformase la declaración de nulidad absoluta de la hipoteca constituida por medio de la escritura pública número dos mil ciento (2100) de diez de diciembre de mil novecientos veintinueve, Notaría 5° de Bogotá, que queda así: Es nula, de nulidad absoluta, la hipote​ca constituida por Pedro Sánchez Barri​ga a favor del señor Santiago Rozo por medio de la escritura número dos mil ciento (2100), de diez de diciembre de mil novecientos veintinueve, pasada en la Notaría Quinta de Bogotá, para garanti​zar un préstamo de cinco mil pesos.

Co​mo consecuencia, cancélese dicho grava​men y su inscripción en la Oficina de Re​gistro de La Mesa. Líbrense las comuni​caciones del caso al Notario quinto de Bo​gotá y al Registrador de La Mesa, por el Juzgado de instancia. Quedan en pie las demás declaraciones de la parte resolutiva de la sentencia acusada. No hay lugar a condenación en costas en este recurso.

Publíquese, notifíquese, copíese, insér​tese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal de su origen. Isaías Cepeda - José Miguel Arango - Liborio Escallón - Ricardo Hinestrosa Da​za - Fulgencio Lequerica Vélez - Her​nán Salamanca - Pedro León Rincón, Srio. en ppdad.