SOCIEDAD/ Concepto. “La sociedad o compañía es un contrato por el que dos o más personas estipulan po​ner un capital u otros efectos en común, con el objeto de repartirse entre sí las ga​nancias o pérdidas que resulten de la espe​culación”. SOCIEDAD/ Clases. “La sociedad puede ser comercial o civil. Comercial, la que se forma para negocios que la ley califica de actos de comercio.

Civil, la que no es comercial. Puede estipu​larse que la sociedad, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial. La sociedad, sea ci​vil o comercial, puede ser colectiva, en co​mandita o anónima”. CONTRATO DE SOCIEDAD “…el de sociedad es un contrato, idénti​co a sí mismo, esencialmente igual en to​dos los casos, aunque ofrezca las distintas formas de civil, mercantil o minero, y aun​que presente los variados tipos de colecti​vo, comanditario o anónimo”.

SOCIEDAD/ Validez del contrato/ Capacidad de los socios. “Para la validez de la sociedad como con​trato en general, sin consideración a espe​cies, como dicen los códigos civil y de comercio, o a clases, como dice el código mi​nero, es preciso que los constituyentes sean legalmente capaces, que consientan en di​cho acto sin que su consentimiento adolez​ca de vicio, que los mueva una causa líci​ta y que su voluntad recaiga sobre un ob​jeto lícito…” CONTRATO DE SOCIEDAD/ Nulidades.

SOCIEDAD/ Constitución. “La constitución legal de un tipo de sociedad está sujeta a normas que pueden ser distintas de las que se exigen para otros tipos. No se constituyen de un mismo modo las colectivas de comercio que las en co​mandita por acciones, y ocurre que diver​sos tipos, como tales colectivas y las anó​nimas, están sujetos en su formación a iguales requisitos”.

SOCIEDAD/ Formalidades. “El registro comercial del extracto es una nueva formalidad especial, que ha de su​marse a las de escritura pública y registro civil. El contrato no queda perfecto sino cuando se han cumplido esas tres forma​lidades”. SOCIEDAD/ Nulidad absoluta o radical. “La nulidad radical se produce: por abso​luta incapacidad; por falta de objeto o por objeto ilícito; por falta de causa o por causa ilícita, y por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben pa​ra el valor de ciertos actos y contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan”.

OBLIGACIONES DE NO HACER/ Indemnización de perjuicios. “Al hacer esta declaración olvidó el tribu​nal que en las obligaciones negativas se in​curre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse, y que toda obligación de no ha​cer una cosa se resuelve en la de indemni​zar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho,…” REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 1909 y 1910 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALEZ PETICIONARIO: Compañía de Navegación del Río Cauca MAGISTRADO PONENTE: MIGUEL MORENO JARAMILLO NULIDAD ABSOLUTA ENTRE LOS SOCIOS La sociedad es un contrato, idéntico a sí mismo, esencialmente igual en todos los casos, aunque ofrezca las distintas formas de civil, mercantil o minero, y aunque presente los variados tipos de colectivo, comanditario o anónimo.

Cuáles son los elementos esenciales del contrato de sociedad. La sociedad comercial no queda perfecta sino mediante escritura pública, registro civil y registro comercial. Estos contratos están sujetos a cuatro clases de nulidades. Qué se entiende por producirse « nulidad absoluta entro los socios», según el artículo 472 del código de comercio.

No pudiendo ser rela​tiva la nulidad de que se trata, forzoso es concluir que la limitación «entre los socios» envuelve, en muy impropios términos, la idea de que por omitirse el oportuno registro comercial no se afectan en ningún sentido las operaciones celebradas con terceros. Estos pueden demandar a la sociedad considerándola, a su elección, regular o de hecho, y pue​den demandar también a los socios, quienes responden solidariamente a los ter​ceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho.

Como los terceros que contrataren con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no pueden sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones, ellos pueden ser demandados por quien corresponda, que no sería, claro está, una sociedad regular. Corte Suprema de Justicia. - Sala de Casación en lo Civil. Bogotá, marzo diez de mil novecientos treinta y seis.

Por escritura número 157, de 24 de fe​brero de 1911, otorgada en la notaría del circuito de Pereira, Indalecio González, co​mo gerente de la Compañía de Navegación del Río Cauca, y Valerio Mejía M., en su propio nombre, hicieron varias declaraciones (cuaderno Nº 1, folio 56). La Compañía compró a Mejía M. " una cuadra de terreno, en el punto en que éste tiene actualmente su bodega, a orillas del río Cauca", por el precio de $ 150.00.

Entre otras obligaciones, la Compañía contrajo éstas: 1º —La de " dar a Mejía M. todo el tráfi​co por "La Virginia", en su bodega, y a recibir la carga que en ella se deposite, pa​ra transportarla hasta puerto "Mallarino", territorio de Cali "; 2º—La de " no descargar en la región de "La Virginia" en ningún otro punto "; 3º—La de " consentir que Mejía M. co​bre por bodegaje dos y medio centavos oro, por cada bulto, que es la tarifa de la Compañía, pero si ésta la alzare, lo hará o po​drá hacer Mejía M. igualmente y en igua​les términos "; y 4º—La de " no construir bodegas en la zo​na privilegiada.

(Se reputa como región privilegiada en favor de Mejía M. una ex​tensión de cincuenta cuadras, contadas veinte río arriba de la bodega y treinta ha​cia abajo)". Entre las obligaciones contraídas por Mejía M., figura la expresada en estos térmi​nos: " En ningún caso Mejía M. recibirá car​ga procedente de buques que no pertenez​can a la Compañía, durante el tiempo que dure este contrato y sus prórrogas; y si contraviniere a ello, incurrirá en favor de la Compañía en una multa de un peso oro por cada bulto".

Se estipuló que el contrato duraría tan​to como durara ordinaria o extraordinaria​mente la Compañía, y se convino en que " si durante el tiempo de la duración del con​trato, Mejía M. quiere vender su bodega, preferirá para ello a la Compañía; y si és​ta no quisiere comprar, podrá vender a otro pero siempre que éste se someta totalmen​te a lo estipulado en el presente acto".

Díjose que Mejía M. podría " usufructuar el terreno vendido, excepto para puerto o astillero de buques" que no fueran de la Compañía, y se pactó que disuelta ésta, "el terreno con bodega y anexidades y acce​sorios será de propiedad de Mejía M., me​diante el pago de ciento cincuenta pesos oro " Por escritura número 916, de 12 de di​ciembre de 1914, otorgada en la notaría del circuito de Pereira, Valerio Mejía M. vendió a Francisco Jaramillo Ochoa el te​rreno situado en "La Virginia", con dos bodegas y demás mejoras y anexidades (cuaderno Nº 1. folio 58).

De esta venta fue excluida la cuadra de terreno que Mejía M. había vendido a la Compañía de Navegación del Río Cauca por la citada escritura número 157. En lo fundamental dice la escritura nú​mero 916: " Que en esta venta entran las anexida​des, traspasando igualmente al comprador los derechos de usufructo, recuperación de la cuadra vendida, y todos los derechos que adquirió según esa escritura de veinticua​tro de febrero, sin reserva alguna, pero contrayendo el comprador todas y cada una de las obligaciones del vendedor según ella; de suerte que por la presente la menciona​da compañía en nada cambia su situación o condición, y Jaramillo O. se sustituya o re​emplaza en un todo al otorgante Mejía, te​niéndose esa escritura como parte integran​te de la presente El comprador que está presente y a quien también conozco, decla​ra que acepta esta escritura y que cumpli​rá las obligaciones que ella le impone".

Con el propósito de justificar la venta a Jaramillo O., hace constar Mejía M. que era de su deber preferir a la Compañía, pero que ésta, " una vez avisada, no aceptó esa preferencia, facultándolo para vender a otro, como así consta de la carta de la Compañía fechada (en Cali el veinticuatro del pasado noviembre". Por libelo fechado el 4 de agosto de 1926 (cuaderno Nº 1, folio 28), la Compañía de Navegación del Río Cauca demandó a Francisco Jaramillo O., para que, previa la tra​mitación de un juicio ordinario, se hicieran estas declaraciones: Primera. —Que Jaramillo Ochoa infringió el contrato consignado en la escritura nú​mero 157 de 24 de febrero de 1911.

Segunda. —Que como consecuencia de la infracción, Jaramillo Ochoa incurrió en una multa, a favor de la compañía demandan​te, de un peso por cada bulto recibido en la bodega de " La Virginia", procedente de buques o destinado a buques que no perte​necían a la entidad demandante. Tercera. —Que Jaramillo Ochoa está en la obligación de pagar a la Compañía de Navegación del Río Cauca, la cantidad de $ 426,990.00, a que asciende la pena pecu​niaria de que se ha hablado.

Cuarta. —Que Jaramillo Ochoa debe pa​gar a la compañía demandante intereses le​gales sobre dicha suma, desde las fechas en que sucesivamente incurrió en la pena, hasta el día del pago. Quinta. —Que Jaramillo Ochoa debe pa​gar las costas del juicio. Para el caso de que no se hicieran las de​claraciones pedidas en los puntos tercero y cuarto de la demanda, pidió la actora que el reo fuera condenado a pagarle la suma líquida que el juzgado fijara, oído el dicta​men de peritos, como monto de la pena, juntamente con los intereses a la rata legal.

Y todavía para el caso de que no se hi​cieran las declaraciones pedidas en los pun​tos tercero y cuarto de la demanda princi​pal y en las peticiones subsidiarias, solicitó la demandante se condenara val demandado a pagarle la cantidad que en juicio suma​rio se fijara sobre las bases sentadas por la sentencia, y además los intereses legales.

El 28 de septiembre de 1926 fue corregi​da la demanda en el sentido de pedir que Jaramillo Ochoa fuera condenado a pagar la cantidad de $ 431,729.00 y no la de $ 426,900.00, y los intereses de aquella can​tidad. Por escrito fechado el 9 de octubre de 1929, el demandado negó en lo fundamen​tal los hechos de la demanda y propuso es​tas excepciones: carencia de acción, causa o derecho; nulidad; petición antes de tiem​po; petición de un modo indebido; ser con​dicional la obligación que se demanda y no estar cumplida la condición; fuerza mayor o caso fortuito; error de hecho y de dere​cho; objeto y causa ilícitos, y todo hecho en virtud del cual las leyes desconocen la existencia de una obligación o la declaran extinguida si alguna vez existió. A propó​sito de esta excepción, alega el demandado "la inexistencia de !a compañía al tiempo de celebrar el contrato de que se trata, la falta de personería en el supuesto gerente de esa sociedad, la inexistencia de esa so​ciedad, suponiendo que hubiera tenido vida legal alguna vez, por quiebra posterior; la falta de formalidades sustanciales en el contrato invocado, etc." Por sentencia fechada el 7 de abril de 1932, el juzgado 2º del circuito de Manizales declaró probada la excepción de ca​rencia de personería sustantiva de la Com​pañía de Navegación del Río Cauca y del gerente que dio el poder para establecer el juicio, y, en consecuencia, absolvió al de​mandado de, los cargos que se le formula​ron en la demanda (cuaderno Nº 2, folio 41).

Apelada esta sentencia, el tribunal de Manizales, en fallo de fecha 4 de abril de 1934, halló probadas las excepciones de " carencia de personería sustantiva de la Compañía de Navegación del Rio Cauca ", " carencia de personería sustantiva de los gerentes de tal Compañía", " carencia de acción, causa o derecho", y " petición antes de tiempo y de un modo indebido", por lo cual confirmó la sentencia apelada, " en cuanto por ella se absuelve al demandado señor Francisco Jaramillo O., de los cargos de la demanda " (cuaderno Nº 2, folio 74).

Son ocho los fundamentos de la senten​cia proferida por el tribunal de Manizales: 1º—El de que por no haber sido registra​dos los extractos de las escrituras sociales de la Compañía de Navegación del Río Cauca, ni tampoco publicados como lo exigen los artículos 469 y 470 del código de comer​cio, los contratos sobre constitución y prórroga de dicha compañía quedaron afecta​dos de nulidad absoluta en armonía con los artículos 472 y 473 del mismo código, por lo cual dicha compañía " no existe como per​sona jurídica, de derecho, sino como simple sociedad de hecho " 2º —El de que por la razón expresada, y por la de no haberse publicado las actas so​bre nombramientos de gerentes, como lo exige la ley 42 de 1898, en sus artículos 2º y 3º, ni la compañía puede considerarse en este juicio como entidad de derecho, ni tenían su representación legal las personas que en ejercicio de la gerencia han inter​venido, una en la celebración del contrato de 24 de febrero de 1911, base de este jui​cio, y otra para conferir poder al doctor González Piedrahita, " de lo cual resultan plenamente establecidas las excepciones de carencia de personería sustantiva de la Compañía de Navegación del Río Cauca y del gerente que dio poder para establecer el presente juicio " 3º—El de que está probada la excepción de petición de modo indebido, a causa de que a Jaramillo Ochoa no ha podido demandársele por una compañía anónima vi​ciada de nulidad absoluta, sino por la socie​dad de hecho en que degeneró por falta de los requisitos necesarios para que surgiera una sociedad de derecho. 4º—El de que aún en el supuesto de que estuviese acreditada la compañía deman​dante como sociedad de derecho, carece de acción para demandar en este juicio a Ja​ramillo Ochoa, por varias razones: a)—Por​que Jaramillo Ochoa no pudo quedar liga​do en forma alguna para con la compañía, pues aparte de que como se dijo, según el artículo 1942 del código civil, el pacto de retroventa consignado en la escritura núme​ro 157, no podía cederse, en cuanto hace al usufructo aunque éste sí hubiera podido cederse, ello en nada libraba al cedente Mejía de sus obligaciones para con la cita​da compañía de navegación, según el ar​tículo 852 del mismo código, y era él por tanto, quien seguía siendo directamente responsable para con aquélla; b)—Porque si Mejía podía ceder sus derechos provenien​tes del contrato de 1911, no le era posible transmitir sus obligaciones a menos que ocurriera el caso de novación por sustituir​se un nuevo deudor al antiguo, lo cual no ocurrió; y c)—Porque si Jaramillo Ochoa pudo contraer obligaciones en relación con el contrato de 1911, como en efecto las con​trajo, el acreedor de esas obligaciones no es la compañía sino Mejía M., única perso​na que podría demandar su cumplimiento. 5º—El de que si la acción hubiera resul​tado procedente contra Jaramillo Ochoa, apenas lo hubiera sido con respecto a la pena " por razón de los bultos recibidos en la bodega, y no por los bultos despachados, de acuerdo con el tenor literal del contrato, con su interpretación natural, y con lo dis​puesto en el artículo 1624 del código civil, caso de ambigüedad, la que en realidad no existe", de lo cual se deduce que la acción, caso de proceder contra Jaramillo Ochoa, " sólo hubiera podido seguirse por $ 49,745, equivalentes a los 49,745 bultos recibidos en la bodega de barcos no pertenecientes a la Compañía de Navegación del Río Cauca, y no por los 381,984 bultos entregados, de acuerdo con el contrato celebrado entre dicha compañía y el señor Valerio Mejía M., pues la escritura número 157, y el ce​lebrado entre dicho Mejía M. y el deman​dado Jaramillo O., pues según la cláusula sexta del primero de dichos contratos, y que es la base principal del presente juicio, Mejía M. se comprometió fue a no recibir, en la bodega existente en la cuadra de te​rreno que la compañía le compraba, "car​ga procedente de buques" que no pertene​cieran a dicha compañía, durante el tiempo fijado al contrato y sus prórrogas, incu​rriendo, en caso de contravención, en una multa de un peso oro por cada bulto, pero nada se dijo, pues ello no se estipuló ni podía estipularse, que Mejía no podía entregar o despachar bultos en barcos no pertenecien​tes a dicha compañía, como lo ha entendi​do el demandante para pedir sobre ello pe​na igual o equivalente, en su demanda". 6º—El de que si procediera la acción con​tra Jaramillo Ochoa, a éste no podría ha​cérsele responsable de las infracciones del contrato ocurridas con anterioridad a la fecha en que fue registrada la escritura número 916, de 12 de diciembre de 1914, en que consta la convención celebrada entre Valerio Mejía M. y Francisco Jaramillo Ochoa, " la cual sólo aparece que fue regis​trada en enero de 1915, según la correspon​diente nota que figura al pie de la copia presentada en el juicio". 7º—El de que no apareciendo en las re​laciones presentadas, y autorizadas con la firma del intendente de la navegación del río Cauca, en cuál o cuáles de las varias bodegas que existían en el puerto de " La Virginia" fueron recibidos los bultos de que se habla en tales relaciones, tampoco hubiera podido hacerse en esa materia de​claración alguna contra el demandado, pues los bultos han podido ser recibidos en bo​dega o en bodegas distintas de la indicada en el contrato de 1911. 8º—El de que "el actor no podía deman​dar por el cumplimiento de la pena sino co​mo consecuencia de la acción resolutoria del contrato, o de la acción en que se pidie​ra el cumplimiento del mismo contrato, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1546, 1594 y 1608 del código civil; y que como así no se hizo por el actor, esa omi​sión engendra la excepción perentoria de petición antes de tiempo o de un modo in​debido, alegada también por el demandado".

El actor interpuso recurso de casación contra la sentencia del tribunal de Manizales, y su apoderado ante la corte adujo, para pedir la infirmación del fallo, las cau​sales que van a expresarse: a)—La de que el recurrente llama "vio​lación de claras disposiciones contractua​les", por cuanto sostuvo el tribunal que el contrato celebrado entre Valerio Mejía M. y la Compañía de Navegación del Río Cau​ca no podía ligar a Jaramillo Ochoa con dicha sociedad.

Considera el tribunal que Me​jía M. no podía ceder sus obligaciones en favor de la compañía así como tampoco podía ésta adquirir derechos contra Jara​millo Ochoa. Dice que Mejía M. "sería el que en tal caso podría demandar a Jara​millo Ochoa por el cumplimiento de tales obligaciones, o por los perjuicios sufridos por el incumplimiento, o por la infracción, por parte de Jaramillo O., del susodicho contrato".

El recurrente invoca el artículo 1502 del código civil para sostener que el contrato entre Mejía M. y Jaramillo Ochoa reúne los requisitos necesarios para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, y dice que ha ha​bido interpretación enrevesada de los tex​tos legales. b) —La consistente en no aplicación al presente caso y en interpretación enrevesada del artículo 1690, en su ordinal 3º, que habla del modo de novación por sustitución de un nuevo deudor al antiguo.

Afirma el recurrente que Jaramillo Ochoa adquirió de Mejía M. derechos pero no deudas, y de​clara luego que dicho Jaramillo Ochoa con​trajo las obligaciones anexas a todo con​trato bilateral, oneroso y conmutativo. Agrega el recurrente que la sentencia incu​rre en error de derecho al negar mérito le​gal a la escritura que contiene el contrato celebrado entre Mejía M. y Jaramillo Ochoa, admitiendo una novación que no se efec​tuó y quitándole fuerza al contrato con afirmaciones sin respaldo en preceptos le​gales. c)—La de violación de los artículos 472 y 479 del código de comercio, por aplica​ción indebida, porque no se les dio el sen​tido del legislador, el cual quiso que los ter​ceros no pudieran sustraerse a las obliga​ciones contraídas en favor de las socieda​des nulas entre los socios. ch)—La de errónea aplicación de los ar​tículos 469, 470, 471, 472, 473 y 567 del código de comercio; de los artículos 2º y 3º de la ley 42 de 1898; del artículo 4º del decreto legislativo Nº- 2 de 1906 y del ar​tículo 4º del decreto legislativo N° 37 de 1906.

Dice el recurrente que el tribunal vio​ló estos preceptos por las siguientes razo​nes: porque las nulidades no pueden apli​carse sino restrictivamente y no con el cri​terio de analogía; porque no habiendo pla​zo para la publicación del extracto social, es injurídico sancionar con la nulidad la omisión de ese requisito; porque el artícu​lo 567 se refiere a solemnidades que dicen relación exclusivamente con las sociedades anónimas extranjeras, con la suprema ins​pección del presidente de la república, con la prohibición de constituir sociedades con​trarias a las buenas costumbres y al orden público, etc., etc., y que en el caso de esta litis la compañía actora no se halla sujeta al expresado artículo; porque no se puede sancionar con la nulidad, por omisión de ciertas formalidades externas, a las com​pañías anónimas, fundándose para ello en el artículo 472, que se refiere únicamente a las sociedades colectivas, y porque la ley habla de nulidad absoluta entre " los so​cios ", con lo cual quiso significar que res​pecto de terceros la omisión de ciertas for​malidades no acarrea nulidad. d) —La de violación del artículo 15 de la ley 95 de 1890, porque si Jaramillo Ochoa, como lo dice el tribunal, hubiera podido en​tenderse incorporado al contrato entre la compañía y Mejía M., es obvio que no podría desvincularse de sus obligaciones, lo cual produce la consecuencia forzosa de echar por tierra la excepción de inepta de​manda, declarada en el fallo.

Añade el re​currente que en el falso supuesto de que la nulidad en la cesión del pacto de retroventa afectara a la compañía en las rela​ciones jurídicas provenientes del contrato a que se refiere la escritura número 916, Jaramillo Ochoa no podría alegar su propia culpa para exonerarse del cumplimiento de sus obligaciones pactadas con la compañía, " porque es principio fundamental de dere​cho consignado en el artículo 15 de la ley 95 de 1890, que a nadie le es dado preva​lerse de su propia culpa para pretender li​bertarse de sus obligaciones". e) —La de indebida aplicación del artícu​lo 852 del código civil, por errónea inter​pretación del contrato que consta en la escritura número 916.

Niega el recurrente que el contrato entre Mejía M. y Jaramillo O. significara la cesión de un usufructo, y concluye así: " Pero aún, en el supuesto falso de que Jaramillo Ó. y Mejía hubie​ran pactado o hubieran creído pactar una cesión de usufructo, en la tesis del tribu​nal, tampoco sería el caso de aplicar la re​ferida disposición del artículo 852, porque los contratos no son lo que los califiquen las partes, sino lo que aparezca claramen​te de su esencia misma y está plenamente demostrado que el contrato consignado en la escritura 856 es una compraventa regu​lada por los artículos 1849 y 1954 del có​digo civil.

Erró pues el tribunal, como que​da dicho, al pretender aplicar disposiciones diferentes a las de la compraventa, a este contrato, que por su esencia misma tenía tal carácter preciso y determinado y des​conoció, como consecuencia, las disposicio​nes correlativas sobre el dominio adquirido por este modo o título (artículos 669, 673, 745, 746 y 765)". f) —La de indebida y errónea aplicación del artículo 1640 del código civil y del ar​tículo 6º del mismo código, por indebida interpretación del contrato consignado en la escritura número 916, porque aceptando en gracia de discusión que efectivamente Mejía y Jaramillo Ochoa pactaron en dicha escritura la cesión de los derechos del pac​to de retroventa, la nulidad de la estipula​ción viciada no podría hacerse extensiva a la compañía, que no aceptó esta cesión prohibida por la ley.

Este vicio no puede ni debe afectar a la compañía, tercera perso​na que no intervino en el contrato. g) —La de violación directa de los artícu​los 1602 y 1603 del código civil, por indebida interpretación del contrato consignado en la escritura número 916, porque no pue​de aceptarse el criterio del tribunal cuando al interpretar el contrato referido dijo que Jaramillo O. pudo contraer obligaciones en favor de Mejía M. pero no en favor de la compañía. h) —La de indebida y errónea aplicación del artículo 1624 del código civil, por razón de una equivocada interpretación del contrato contenido en la escritura número 197, porque la regla de este artículo es el últi​mo remedio al cual puede acudirse cuando, del texto del contrato no se deduce su ver​dadero sentido.

Por tanto, dice el recurren​te, " el tribunal erró al querer aplicar el re​ferido precepto al caso en estudio y violó también lo dispuesto en este mismo artícu​lo que hace obligatoria la aplicación previa de los citados artículos 1618 a 1624". i) —La de indebida y errónea aplicación de los artículos 2673 y 2674 del código ci​vil, por equivocada interpretación del con​trato que consta en la escritura número 916, porque las prestaciones distintas de la referente a mutación del dominio no reque​rían la formalidad del registro y regían por tanto desde que se otorgó la escritura. j) —La de indebida aplicación de los ar​tículos 1546, 1594 y 1608 del código civil y la de violación del artículo 1595, por erró​nea interpretación del contrato contenido en la escritura número 197, porque el ar​tículo 1546 se aplica precisamente cuando no se ha establecido cláusula penal y es pre​ciso determinar por medio de un juicio con​tradictorio cuál es el verdadero monto de los perjuicios, porque los artículos 1594 y 1608 se refieren a los casos en que se pide el cumplimiento de una obligación positiva, y porque, consiguientemente, no está pro​bada la excepción de petición antes de tiem​po o de un modo indebido.

La corte considera: Capítulo I. La sociedad o compañía es un contrato por el que dos o más personas estipulan po​ner un capital u otros efectos en común, con el objeto de repartirse entre sí las ga​nancias o pérdidas que resulten de la espe​culación. La sociedad puede ser comercial o civil. Comercial, la que se forma para negocios que la ley califica de actos de comercio.

Civil, la que no es comercial. Puede estipu​larse que la sociedad, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial. La sociedad, sea ci​vil o comercial, puede ser colectiva, en co​mandita o anónima. Esto enseña, literal​mente, el código civil, en sus artículos 2085, 2086 y 2087, colocados en el capítulo sobre " diferentes especies de sociedad".

El código de comercio dice (arts. 463 y 597) que la ley reconoce tres especies de sociedad: 1ª—Sociedad colectiva; 2ª —Sociedad anónima; 3ª—Sociedad en comandita, simple y por acciones. Y prescribe el código minero que las so​ciedades para la elaboración de minas pue​den ser de cuatro clases: colectivas, en co​mandita, anónimas y ordinarias.

Las últi​mas son más bien comunidades reglamen​tadas (art. 247). Así como la compraventa no cambia de esencia porque esté sujeta al código civil o al de comercio; así como la cesión de derechos, que es un solo fenómeno, compren​de la de créditos personales, la de herencia, la de litigios y la de efectos públicos y de comercio; así como el arrendamiento, sin dejar de ser uno, versa sobre el goce de cosas o sobre la ejecución de obras o sobre la prestación de servicios; así como el mandado no pierde su identidad porque unas veces sea gratuito y otras remunera​do, unas civil y otras comercial, en ocasio​nes general y en ocasiones especial; así co​mo el mutuo civil y el préstamo comercial son en principio una misma cosa; así como el depósito propiamente dicho y el secues​tro son dos maneras de una misma conven​ción fideicomisaria; así como la fianza, la prenda y la hipoteca no pierden, respectiva​mente, su entraña de contratos accesorios ni se desvían de asegurar el cumplimiento de obligaciones principales, porque ésta sea abierta o cerrada, de bienes presentes o futuros, de cosas propias o ajenas, o por​que aquélla sea civil, comercial o agraria, o porque la de más allá asuma carácter de subsidio o forma de in solidum; así tam​bién el de sociedad es un contrato, idénti​co a sí mismo, esencialmente igual en to​dos los casos, aunque ofrezca las distintas formas de civil, mercantil o minero, y aun​que presente los variados tipos de colecti​vo, comanditario o anónimo.

No se incluye la cooperativa, si bien ella es también sociedad, porque la ausencia del ánimo de lucro pudiera complicar el sistema, pero sí se anota que las de produc​ción, crédito, consumo, etc.etc., no son sino clases que pertenecen a una misma especie: la cooperativa. Por la misma razón no se habla de sindicatos, los cuales conser​van su esencia en las formas de industrial, gremial, de empresarios, mixto, etc., etc.

Dedúcese de esta identidad esencial la consecuencia de que la validez de toda so​ciedad ha de estudiarse por estos tres aspectos: Como contrato en general; como contra​to de sociedad, y como constitución legal de cierta especie de sociedad. Para la validez de la sociedad como con​trato en general, sin consideración a espe​cies, como dicen los códigos civil y de comercio, o a clases, como dice el código mi​nero, es preciso que los constituyentes sean legalmente capaces, que consientan en di​cho acto sin que su consentimiento adolez​ca de vicio, que los mueva una causa líci​ta y que su voluntad recaiga sobre un ob​jeto lícito (art. 1502 del C. C.).

Como contrato de sociedad, todas las es​pecies o clases requieren estos elementos esenciales: 1º—Dos o más personas; 2º—Aportes; 3º—Fondo común; 4º—Repartición de ga​nancias o pérdidas; 5°—Objeto social, y 6º—Animo de asociarse. Todas, todas, sean cuales fueren su cla​se o su especie o su naturaleza. La clase cabe en la especie, y la especie en la naturaleza, o sea en la virtud carac​terística de cada cosa.

La constitución legal de un tipo de sociedad está sujeta a normas que pueden ser distintas de las que se exigen para otros tipos. No se constituyen de un mismo modo las colectivas de comercio que las en co​mandita por acciones, y ocurre que diver​sos tipos, como tales colectivas y las an��​nimas, están sujetos en su formación a iguales requisitos.

La sociedad colectiva de comercio y la anónima se forman por escritura pública, registrada conforme al código civil (arts. 465 y 551 del C. de C.). Llama poderosamente la atención el que para constituir estas sociedades se requie​ra la formalidad del registro, porque ordi​nariamente la ley no exige para la perfec​ción de un contrato solemne que la escritu​ra pública sea registrada conforme al códi​go civil, a menos que el contrato verse so​bre inmuebles, y ni aun versando sobre es​ta clase de bienes lo exige siempre, como puede observarse en la compraventa de fincas.

Las formalidades de los contratos solem​nes consisten generalmente en el otorgamiento de escritura ante notario; en ocasiones consisten en otros medios distintos de la escritura, y hay veces, contadas por cierto, en que para el perfeccionamiento se requiere, a más de la escritura, el requisi​to de la inscripción de ésta en la oficina de registro o el de algún otro acto solemne.

Sean ejemplos: El contrato de constitución de renta vi​talicia, que no se perfecciona sino por la entrega del precio, debe precisamente otorgarse por escritura pública, aunque lo que se pague por el derecho de percibir la ren​ta consista en dinero o en otras cosas mue​bles (arts. 2290 y 2292 del C. C.). Las donaciones a título universal exigen siempre escritura pública, aunque todos los bienes sean muebles (art. 1464 del C. C.).

Es solemne la donación de bienes mue​bles a plazo o bajo condición, y puede cons​tar por escritura privada (art. 1460 del C. C.). El contrato de seguro es solemne, y pue​de perfeccionarse por escritura privada (art. 638 del C. de C.). Cuando los fideicomisos, los usufructos, los derechos de uso y de habitación y las donaciones entre vivos recaen sobre inmuebles, no basta para su perfeccionamiento la solemnidad de la escritura pública, sino que además se requiere la inscripción en el competente registro (arts. 796, 826, 871 y 1457 del C. C.).

Tampoco vale sin este requisito la remi​sión de una deuda de bienes raíces (art. 1457 del C. C.). Ni la hipoteca, ni el censo (arts. 2434 y 2435 del C. C. y 106 de la ley 153 de 1887). Las donaciones a título universal, aun​que todos los bienes sean muebles, exigen además del otorgamiento de escritura pública, un inventario solemne, so pena de nulidad (art. 1464 del C. C.).

En este caso sienta el código muy claramente el princi​pio de que no es necesaria la inscripción sino cuando entre los bienes hay inmuebles. Si la ley hubiese dicho que cuando en la escritura de constitución de una sociedad hacen los constituyentes aportación de bie​nes raíces, esa escritura debe sujetarse al requisito del registro civil, ninguna sorpre​sa causaría ese precepto porque no se apar​taría de los principios legales trazados para los casos de fideicomiso, usufructo, uso y habitación y donaciones entre vivos que recaigan sobre inmuebles, o para los de re​misión de deudas de bienes raíces.

Pero si llama la atención el hecho de que para formar una sociedad colectiva de comercio, o anónima, exija la ley el registro conforme al código civil. Capítulo II. No hay duda, según se demostró en el capítulo anterior, de que las sociedades co​lectivas de comercio y las anónimas están sujetas a las formalidades especiales de es​critura pública y de registro conforme al código civil.

Pero, ¿tal escritura y tal registro serán las únicas formalidades especiales que la ley exige para que se produzcan los efectos civiles? No son las únicas. Dentro de los quince días inmediatos a la fecha de la escritura, ha de entregarse en la secretaría del juzgado del lugar en que se establezca el domicilio social (hoy en la cámara de comercio, si la hubiere en el lugar), un extracto de aquella escritura, certificado por el notario que la hubiere autorizado.

El extracto contendrá ciertas indicaciones y deberá ser registrado en la secretaría en donde se presente, y además publicado en la forma prescrita por la ley (arts. 469 y 470 del C. de C. y 39 de la ley 28 de 1931). El registro comercial del extracto es una nueva formalidad especial, que ha de su​marse a las de escritura pública y registro civil.

El contrato no queda perfecto sino cuando se han cumplido esas tres forma​lidades. Tanto es ello así, que el artículo 472 del código de comercio llama "solemnidades" a las prescritas en los artículos 469 y 470, referentes al extracto, y las iguala con la escritura constitucional para decir que la omisión de ésta y del registro comercial producen nulidad absoluta entre los socios.

El artículo 473 les da también el nombre de "solemnidades", y el inciso 2º del 474 sanciona con multa el dar principio a las operaciones proyectadas, antes del otorgamiento, registro y publicación de la escri​tura social. Nada importa que conforme al texto del artículo 465 la sociedad se forme por escritura pública registrada civilmen​te, si el 469 exige además la solemnidad del registro comercial.

Coordinados los dos preceptos se ve que la perfección del contrato no se realiza sino con el lleno de estos tres requisitos: Otorgamiento de escritura pública, re​gistro civil de esta escritura y registro co​mercial del extracto de la misma escritura. La inobservancia de cualquiera de estas tres formalidades produce nulidad absoluta. Estos contratos de sociedad están sujetos a cuatro clases de nulidades: I. — Nulidades que resultan del contrato considerado en general como fuente de obli​gaciones (vicios internos).

II. —Nulidades que resultan del contrato genérico de sociedad (vicios internos). III. —Nulidades que resultan de la consti​tución de estos dos tipos de sociedades (vi​cios internos). IV. —Nulidades que resultan de la omi​sión de alguna formalidad que las leyes prescriben para el valor de estas sociedades en consideración a su naturaleza (vi​cios externos).

Es preciso admitir que el legislador co​lombiano incluyó el registro oportuno del extracto social dentro de las solemnidades necesarias para el perfeccionamiento de es​tas sociedades, de suerte que su omisión constituyera una de las nulidades del IV grupo; porque si tales sociedades queda​ran perfectas con el otorgamiento de la es​critura pública registrada, no sería posible entender cómo una convención, buena en sí misma y completa, se torna después nula de nulidad absoluta, por el incumplimiento de un requisito no exigido ad solemnitatem.

El sentido jurídico enseña que contratos solemnes contra los cuales no puede argüirse ninguna irregularidad en su naci​miento, deben estar al abrigo de nulidades absolutas por omisión ulterior de requisi​tos formales. No es posible hablar de vi​cios externos que se produzcan después de perfeccionado el contrato. De no aceptar que el registro comercial constituye una solemnidad, habría que con​venir en que el vocablo nulidad es en este caso, como lo piensa Joseph Hémard, "una exageración de lenguaje".

O en que su omi​sión constituye, como lo sugiere el mismo autor, a lo sumo una " nulidad para lo por​venir". O en que, según lo apunta Thaller, su inobservancia significaría sólo "una disolución anticipada en las relaciones de los socios". El sentido del artículo 472 es claro. Si no lo fuera de por sí, su relación estrecha con el 473 lo aclararía sobradamente.

No es dable desatender su tenor literal, dicien​do que hay exageración de lenguaje, a pre​texto de consultar su espíritu (art. 27 del C. C.). Tampoco es jurídico recibir nulida​des de sólo efectos futuros, porque justa​mente en la retroactividad se asemejan la absoluta y la relativa. Lo de disolución ex​traordinaria es asimismo inaceptable, por​que si tal fuera el efecto de la omisión con​sabida, no degeneraría el contrato en sociedad de hecho, conforme se prescribe con insistencia en los artículos 472, 475, 476 y 477, sino que se estaría frente a una socie​dad disuelta y en liquidación, con persona​lidad jurídica según ciertos expositores o como simple comunidad según otros.

La mayoría de los autores franceses con​sidera esta nulidad como absoluta, y nu​merosas decisiones judiciales, sin calificar​la siempre de radical, la declaran de orden público. La circunstancia de que algunos hechos cumplidos se mantengan y la de que las operaciones consumadas se liquiden, no se oponen a la idea de nulidad absoluta. Esta se atempera en los efectos de negocios ce​lebrados con terceros.

Contra éstos, cuan​do están interesados en la existencia de la sociedad, no pueden los socios alegar la fal​ta de una o más de las solemnidades mencionadas. Ni los terceros que contrataren con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, pueden sustraerse por esta razón del cumplimiento de sus obligaciones (arts. 477 y 479 del C. de C.).

Igualmente se atempera la nulidad en beneficio de los socios, puesto que en vez de hacer tabla rasa de todo lo pactado, deja en pie la so​ciedad de hecho. No queda una masa in​divisa. Queda un patrimonio autónomo. Compréndese que la omisión del oportuno registro comercial no produce una nulidad que hiera el contrato como fuente de obli​gaciones, ni tampoco el contrato genérico de sociedad.

Concierne a la constitución legal de la colectiva de comercio y de la anó​nima. De otra suerte no se concebiría la sociedad de hecho. Aparecería una comuni​dad lisa y llana. La nulidad radical se produce: por abso​luta incapacidad; por falta de objeto o por objeto ilícito; por falta de causa o por causa ilícita, y por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben pa​ra el valor de ciertos actos y contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.

La omisión del oportuno registro comer​cial, que impide sea regular la sociedad, hace nulo el acto por falta de un requisito formal. Colocada esta nulidad en el cuadro ordinario de las nulidades, a pesar de que algunas de sus consecuencias no encajan precisamente en ese cuadro, resulta abso​luta. Aunque el texto legal no lo dijera tan expresamente como lo dice.

Aquel requisi​to es un elemento indispensable para la existencia del contrato regular. Mira a su nacimiento más bien que a su duración. Por dirigirse el registro comercial a prote​ger a terceros, es una medida de interés general. La nulidad que sanciona su ausencia debe ser de orden público y por tan​to absoluta. Su falta no puede ser suplida por otro procedimiento; no tiene equivalen​te.

El cumplimiento tardío de las solemni​dades prescritas, la ratificación expresa y la ejecución voluntaria del contrato, no lo purgan del vicio de nulidad (art. 473 del C. de C.). Si no caben ratificación ni confirmación, preciso es aceptar la nulidad absoluta. Con razón tanto mayor cuanto la falta del registro comercial nada tiene qué ver con la incapacidad relativa, con los vicios del consentimiento, con la omisión de formali​dades prescritas en consideración a la ca​lidad o estado de las personas, ni en gene​ral, con la concepción clásica de la nulidad relativa.

" Produce nulidad absoluta entre los so​cios", estatuye el artículo 472. Si por esta limitación, " entre los socios", hubiera de entenderse la validez frente a terceros, el texto ofrecería una chocante antilogía, pues en la nulidad absoluta el acto es nulo en sí, y no con relación a de​terminadas personas. Nulo erga omnes, pa​ra lo pasado y para lo futuro.

Acontece lo contrario en la nulidad relativa. El acto se reputa válido respecto de la generalidad de las personas y nulo respecto de aquellas en cuyo beneficio se ha establecido la acción rescisoria. Nulo en cuanto puede deman​darse la nulidad por estas personas. Por eso se llama relativa y antes se decía res​pectiva, en contraposición a radical o ab​soluta.

No pudiendo ser relativa la nulidad de que se trata, según lo dicho, forzoso es concluir que la limitación " entre los so​cios " envuelve, en muy impropios términos, la idea, en otros lugares del código amplia​da, de que por omitirse el oportuno regis​tro comercial no se afectan en ningún sen​tido las operaciones celebradas con terce​ros.

Estos pueden demandar a la sociedad considerándola, a su elección, regular o de hecho, y pueden demandar también a los socios, quienes responden "solidariamente a los terceros con quienes hubieren contra​tado a nombre y en interés de la sociedad de hecho" (arts. 472 y 477 del C. de C.). Como los terceros que contrataren con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no pueden sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones (art. 479 del C. de C.), ellos pueden ser de​mandados por quien corresponda, que no sería, claro está, una sociedad regular.

No porque los otorgantes de la escritura social pretendieran formar una colectiva de co​mercio puede admitirse que fracasados en su intento por la omisión del registro co​mercial, tenga el nombrado administrador la personería de lo que llegó a ser única​mente una sociedad de hecho. No porque pretendieran formar una compañía anóni​ma, fracasada por la omisión de ese regis​tro, es posible aceptar la existencia de un gerente con representación de tal masa au​tónoma, vivificada por el ánimo de asociar​se, que el código llama " sociedad de he​cho ".

En manera alguna. Pero si a los terceros que hubieren con​tratado con una sociedad no legalmente constituida, los demandara en juicio la entidad con quien contrataron, presentándose indebidamente como colectiva regular o co​mo anónima regular, por conducto del nom​brado administrador o del nombrado ge​rente, no pueden esos terceros proponer la excepción perentoria de falta de persone​ría sustantiva del actor, con base en la in​existencia o en la nulidad absoluta de la sociedad colectiva o de la compañía anó​nima.

No pueden excepcionar de esa suer​te porque carecen de interés jurídico para ello. En efecto: si la irregularidad de la sociedad contratante no hace nulo el con​trato celebrado con terceros y si los socios no pueden alegar la irregularidad de la so​ciedad contra los terceros interesados en la existencia de ella, ningún interés jurídico tienen los demandados para excepcionar alegando inexistencia o nulidad absoluta del ente con quien contrataron (arts. 477 y 479 del C. de C.).

Si con fundamento en un contrato váli​do, cuya validez no se afecta porque la so​ciedad fuera ilegalmente constituida (art. 479), decide el juez que los terceros con​tratantes paguen a la supuesta sociedad re​gular, ningún riesgo corren ellos por no ha​ber pagado a la real sociedad de hecho, porque, interesados como están en la exis​tencia de la sociedad a quien pagaron co​mo si fuera regular, quedarían libres de pa​gar otra vez a la sociedad de hecho, a causa de que los socios no pueden, por ningún motivo, alegarles la falta de una o más de las solemnidades mencionadas (art. 477).

Adviértese, para que esta doctrina no se preste a errores, que ella no tiene el signi​ficado de igualar a las sociedades regula​res con las irregulares, ni de impedir que tengan su cumplido efecto las consecuen​cias de la nulidad. Su único alcance es el de negar a los demandados el derecho de pro​poner la excepción aludida cuando no tie​nen interés jurídico en proponerla, como sí pueden tenerlo en casos distintos del es​pecialmente contemplado.

Adviértese ade​más que al hablarse de contratos con ter​ceros apenas se ha hecho mérito de con​venciones extrañas a la sociedad, por com​pleto ajenas a las que íntimamente se re​lacionan con el funcionamiento de ésta. En esta exposición se ha tratado conjun​tamente de la sociedad colectiva y de la compañía anónima, porque figurando en este juicio un organismo que se dice anó​nimo y siendo aplicables a los de esta cla​se las prescripciones legales sobre forma​ción de las colectivas de comercio, es natu​ral estudiar el fenómeno de la omisión en una y otra sociedades, dada su vinculación en punto de formas ad solemnitaten.

Las disposiciones de los artículos 465, 468, 472, 473, 475, 476, 477 y 479 son aplicables a la compañía anónima, en cuanto se com​padezcan con la naturaleza de este contra​to (art. 551 del C. de C.). No importa que en la regla de traslación se omitieran otros artículos como el 469, pues relacionando los expresamente mencionados con los omi​tidos, se concluye que la voluntad del le​gislador en cuanto a solemnidades y a nu​lidad por falta de ellas no fue otra que la de identificar la colectiva con la anónima.

Tanto menos importa en este punto esa omisión cuanto el artículo 472, expresa​mente trasladado, incluye los artículos 469 y 470, que luego hace aplicables a las anó​nimas la ley 42 de 1898, en su artículo 2°. Capítulo III. El tribunal declaró probadas estas ex​cepciones: A) —Carencia de personería sustantiva de la Compañía de Navegación del Río Cau​ca;

B) —Carencia de personería sustantiva de los gerentes de esta compañía; C) —Petición de un modo indebido; CH) —Petición antes de tiempo y de un modo indebido, y D) —Carencia de acción, causa o derecho. El fallo absolutorio se fundó en estas ex​cepciones y además en el hecho de que a juicio del tribunal no fue probada la infracción del contrato.

Por tanto, este pun​to constituye un fundamento más de la sentencia recurrida, y, para mayor claridad, se lo distingue con una letra, así: F) — Falta de pruebas. Véase si el recurrente ha logrado echar por tierra los seis fundamentos A), B), C), CH), D) y E), sobre que descansa la sentencia acusada: A Al declarar el tribunal probada la excep​ción perentoria de carencia de personería sustantiva de la Compañía de Navegación del Río Cauca, violó, por aplicación indebi​da, el artículo 479 del código de comercio, como lo sostiene el recurrente, artículo aplicable a las compañías anónimas según el 551 del mismo código, también citado en su demanda.

Cae esta excepción. B Siendo dilatoria la excepción de ilegiti​midad de la personería de quienes se pre​sentan como gerentes de una compañía anónima, no habría para qué atacarla en ca​sación, puesto que el hecho de que el tribu​nal la declarara probada en sentencia de​finitiva, no le otorgó el carácter de peren​toria, ni le dio, por lo mismo, fuerza de asiento del fallo.

Por esto, y porque al ad​mitirla se violó, por interpretación errónea, el artículo 3º de la ley 42 de 1898, invoca​do por el recurrente, cae esta excepción. C El tribunal admite aisladamente la ex​cepción de " petición de modo indebido ", porque no ve cómo podrían hacerse en es​te juicio declaraciones a favor de persona distinta a la del demandante, " pues tal ocu​rriría, si condenara a lo pedido, a favor de la sociedad de hecho, habiéndose demanda​do a favor de una sociedad de derecho ".

Esta excepción cae como la distinguida con la letra A), porque fue indebidamente apli​cado el artículo 479 del código de comercio. CH Dice el tribunal " que el actor no podía demandar por el cumplimiento de la pena sino como consecuencia de la acción reso​lutoria del contrato, o de la acción en que se pidiera el cumplimiento del mismo con​trato, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1546, 1594 y 1608 del C. Civil; y que como así no se hizo por el actor, esa omisión engendra la excepción perentoria de petición antes de tiempo o de un modo indebido, alegada también por el demandado".

Al hacer esta declaración olvidó el tribu​nal que en las obligaciones negativas se in​curre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse, y que toda obligación de no ha​cer una cosa se resuelve en la de indemni​zar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho, según en​señan los artículos 1595, inciso 2º, y 1612, inciso Iº, del código civil.

Olvidó también que el artículo 1546 es aplicable a las obli​gaciones de dar, salvo el caso de inexisten​cia de la cosa, como lo prevé el 1870. El tribunal violó en este punto, por in​debida aplicación, el artículo 1546 del códi​go civil, y violó asimismo, por infracción directa, el artículo 1595 de tal código, en su inciso 2º, preceptos ambos invocados por el recurrente.

Cae esta excepción. D En el contrato celebrado por la Compañía de Navegación del Río Cauca con Va​lerio Mejía M., según escritura número 157, de 24 de febrero de 1911, se estipuló que "si durante el tiempo de la duración del contrato, Mejía M. quiere vender su bo​dega, preferirá para ello a la compañía; y si ésta no quisiere comprar, podrá vender a otro, pero siempre que éste se someta to​talmente a lo estipulado en el presente ac​to".

En la escritura número 916, de 12 de di​ciembre de 1914, por la cual Valerio Mejía M. vendió a Francisco Jaramillo Ochoa un terreno con dos bodegas, excluyendo la cua​dra perteneciente a la Compañía de Nave​gación del Río Cauca, se dijo lo siguiente: "Que en esta venta entran las anexidades, traspasando igualmente al comprador los derechos de usufructo, recuperación de la cuadra vendida, y todos los derechos que adquirió según esa escritura de veinticua​tro de febrero, sin reserva alguna, pero contrayendo el comprador todas y cada una de las obligaciones del vendedor según ella; de suerte que por la presente la men​cionada compañía en nada cambia su situa​ción o condición, y Jaramillo O. se sustitu​ye o reemplaza en un todo al otorgante Me​jía, teniéndose esa escritura como parte integrante de la presente".

No obstante las dos cláusulas transcritas, dice el tribunal que la compañía deman​dante carece de acción para proceder contra Jaramillo Ochoa porque el pacto de retroventa no podía cederse; porque la cesión del usufructo no libraba a Mejía M. de sus obligaciones; porque éste no podía ceder las suyas a menos que ocurriera novación por sustitución de un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia quedara libre, y porque si Jaramillo Ochoa "pudo contraer obligaciones en relación con el contrato de 1911, como en efecto las contrajo, el acree​dor de esas obligaciones no es la compañía sino Mejía M., única persona que podría demandar su cumplimiento".

Se considera: Admitiendo que hubiese un verdadero pacto de retroventa, éste no pudo versar, no obstante la impropiedad de los térmi​nos, sobre la bodega, pues Mejía M. no se desprendió del dominio de ésta en favor de la Compañía de Navegación del Río Cau​ca. En varios pasajes se habla de "su bo​dega ", para aludir al dominio de Mejía M. sobre tal establecimiento, y de una mane​ra expresa se dice: " Si durante el tiempo de la duración del contrato, Mejía M. quie​re vender su bodega, preferirá, etc., etc.".

Y no puede negarse que la obligación de no hacer está íntimamente ligada a la bo​dega consabida. Por tanto, la observación sobre no cesibilidad del pacto de retroventa, suponiendo que éste existiese, nada tiene qué ver con la carencia de acción, puesto que la de re​troventa y la de usufructo de que se hablará en seguida son estipulaciones independien​tes de la obligación de no hacer vinculada a la bodega.

Lo dicho por el tribunal sobre la venta del usufructo tampoco tiene influencia so​bre la declaración de estar probada esta excepción de carencia de acción, porque el hecho de que Mejía M. continuara sujeto a obligaciones en favor de la Compañía de Navegación del Río Cauca, no significa que Jaramillo Ochoa quedara sin ninguna en favor de tal compañía. La lectura de los dos contratos, el de Me​jía M. con la Compañía de Navegación del Río Cauca y el del mismo Mejía M. con Ja​ramillo Ochoa, deja la impresión neta de que el último, al aceptar para sí todas las obligaciones contraídas por el primero, qui​so obligarse y se obligó en favor de la se​gunda.

No por sustitución noval sino por yuxtaposición. La delegación hecha por Me​jía M. es imperfecta, y por eso quedaron dos deudores en vez de uno solo, merced a cierta accesión del delegado a la deuda del delegante. No se produjo novación, porque el acreedor no expresó su voluntad de dar por libre el primitivo deudor. A falta de esta expresión debe entenderse que Jaramillo Ochoa fue diputado por Mejía M. pa​ra pagar a la Compañía de Navegación del Río Cauca la obligación de no hacer, o que Jaramillo Ochoa se obligó solidariamente con Mejía M. en favor de la entidad acree​dora.

En ambos casos la compañía delegataria puede proceder contra los dos, sin que el reconvenido goce de exclusión, pues del espíritu del acto no puede deducirse que la obligación del delegado naciera sub​sidiaria ni tampoco que tal carácter asu​miera la del delegante. Por eso la compañía acreedora, considerando a Jaramillo Ochoa mero diputado de Mejía M. o codeudor so​lidario con éste, podía demandarlo de una vez y directamente.

El artículo 1694 del código civil tiene cua​tro extremos: sustitución noval, diputación, solidaridad y subsidio Para que se produz​ca cualquiera de los otros extremos, natu​ral efecto de la delegación imperfecta, no se necesita que el delegatario o beneficiario, es decir, el acreedor, exprese su volun​tad favorable a la delegación efectuada en​tre el delegante y el delegado.

No hay necesidad de ello puesto que la mera diputa​ción para el pago no exige el consentimien​to de la persona que va a recibir, y puesto que el código, permitiendo sin restriccio​nes que se estipule a favor de tercera per​sona aún sin conocimiento de ella (art. 1506), autoriza la yuxtaposición de deu​dores sin la venia del acreedor, yuxtaposición que en el presente caso aceptó el acree​dor demandado al deudor yuxtapuesto.

También esta última excepción debe caer, porque declarándola violó el tribunal, unos por aplicación indebida y otros por errónea interpretación, los artículos 1502, 1602, 1603, 1620, 1621 y 1690, ordinal 3º, del có​digo civil, invocados por el recurrente, de​bido a apreciación errónea de la escritura Nº 916 de 12 de diciembre de 1914. E Se casará la sentencia únicamente en cuanto declaró probadas las excepciones que se han señalado bajo las letras A), B), C), CH) y D).

No se puede estudiar la sentencia en cuanto absolvió por falta de pruebas, por​que no le es posible a la corte, considerar el juicio por su aspecto probatorio, a cau​sa de que este fundamento del fallo, sufi​ciente por sí solo para sustentarlo, no ha atacado en casación. Capítulo IV. No se estudian otros capítulos de la sen​tencia, como efectos de no publicación de extractos y de actas, alcance o extensión de la obligación de no hacer contraída por Mejía M. y Jaramillo Ochoa a favor de la compañía demandante, fecha desde la cual quedó obligado el último, etc., etc., porque algunas de esas cuestiones serían materia de estudio en un fallo de instancia que no va a dictarse en este caso, y de otras no hay para qué tratar porque aisladamente no influyen en la declaración de la excep​ción. En mérito de lo expuesto, la corte supre​ma de justicia, en sala de casación en lo civil, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Primero.—Cásase la sentencia proferida por el tribunal superior de Manizales, de fecha 4 de abril de 1934, pero únicamente en cuanto dicha, sentencia declaró probadas las excepciones de carencia de personería sustantiva de la Compañía de Navegación del Río Cauca; carencia de personería de los gerentes de esta compañía; petición de un modo indebido; petición antes de tiem​po y de un modo indebido, y carencia de ac​ción, causa o derecho, y en cuanto confirmó el fallo de primera instancia en lo relativo a declarar probadas algunas de tales excep​ciones.

Segundo.— Revocase la sentencia proferi​da por el juzgado 2º del circuito de Mani​zales, con fecha 7 de abril de 1932, en la parte en que dicha sentencia declara pro​badas las excepciones de carencia de per​sonería sustantiva de la Compañía de Na​vegación del Río Cauca y del gerente que dio poder para establecer el presente juicio. Tercero. —Como consecuencia de las de​claraciones hechas en los puntos Primero y Segundo, Francisco Jaramillo Ochoa queda absuelto, de los cargos que se le formula​ron en la demanda, por no estar probados los hechos de, ésta referentes a la infrac​ción del contrato.

Notifíquese, publíquese, cópiese, insérte​se en la Gaceta Judicial y devuélvase el ex​pediente al tribunal de su origen. Eduardo Zuleta Ángel, Liborio Escallón, Ricardo Hinestrosa Daza, Miguel Moreno J., Juan Francisco Mújica, Antonio Rocha. Pedro León Rincón, secretario en propiedad.