GACETA JUDICIAL GACETA JUDICIAL 1936 IRRESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS POR PAGO DE CHEQUES FALSOS ‘EN EL CASO DE NEGLIGENCIA O DESCUIDO DEL TENEDOR DE LIBRETAS DE CHEQUES EN CUANTO A LA CONDUCTA DE SUS EMPLEADOS DE CONFI ANZA.-CLAUSULA DE NO RESPONSÁBILIDAD.-INEFICACIA JURIDICA DE LA CLAUSUL A DE NO RESPONSABILIDAD.-CLAUSULA DE NO RESPONSABILIDAD POR EL PAGO DE CHEQUES FALSOS GIRADOS EN LA CHEQUERA REGISTRADA DEL TENEDOR.-REFERENCIAS DE NUESTRA LEGISLACION SUSTANTIVA, SOBRE INEFICACIA DE LA CLÁUSULA DE NO RESPONSABILIDAD.-DOBLE TENDENCIA DE LA DOCTRINA DE LOS EXPOSITORES DE DERECHO SOBRE ESTE PUNTO.-OPINION DE ALGUNOS EXPOSITORES SOBRE INADMISIBILIDAD EN LA JURISPRUDENCIA FRANCESA DE LAS CLAUSULAS DE NO RESPONSABILIDAD Y SOBRE INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA QUE CORRESPONDE AL ACREEDOR.-REFERENCIAS GENERALES DE LEGISLACION COMPARADA SOBRE CHEQUES EN CASO DE ROBO, PERDIDA O FALSEDAD Y SOBRE PAGO DE CHEQUES FALSOS. 1.-La cláusula que contiene una exención franca de responsabilidad en los contratos, como contradictoria que es del orden social, no puede tener valor.

Tal cláusula de no responsabilidad. en su aludida forma franca, es aquella al tenor de la cual se estipula. al asumir contractualmente una obligación, que el deudor no será responsable en caso de inejecución. 2.-La cláusula sobre responsabilidad del tenedor de una chequera en cuanto a su custodia y al uso que d ella se haga no se opone a los principios que establece nuestro C6- digo Civil, relativos a las cláusulas francas de irresponsabilidad. 3.-Habiéndose estipulado para el tenedor de la chequera una responsabilidad especial sobre custodia que no contradice los textos legales, y siendo así que al tenor del artículo 1604 del C. C., la ineficacia de la cláusula de no responsabilidad se refiere a la inejecución debida a dolo o a culpa grave del deudor, está justificado el cargo de ‘delación de la doctrina contenida en loe artículos del C. C. citados.

Corte Suprema de Justicia.-Sala de Casación Civil Bogotá, diciembre nueve de mil novecientos treinta y seis. (Magistrado ponente, Dr. Antonio Rocha). Bechara Salom, comerciante libanés establecido en Cali, mantenía una cuenta corriente en la sucursal del Banco Alemán Antioqueño. Durante el año de 1930, de enero a noviembre, el Banco pagó dieciocho cheques, no se sabe a quién, por valor de $ 4.700, en el concepto de estar girados por Bechara Salom y con cargo a la cuenta corriente de éste.

Salom aceptó expresamente como exacto el extracto de cuenta que el Banco le pasó al finalizar el primer semestre de 1930, al tenor del cual extracto el Banco había cubierto once cheques por valor de $ 2.800. Pero con motivo del extracto correspondiente a noviembre, Salom le avisé al Banco en cartas de febrero de 1931, que no estaba conforme con el saldo y que tenía reparos qué hacerle.

No se llevó a cabo ninguna aclaración, ni verbal ni escrita, y Salom demandó judicialmente al Banco para que se le condenase a pagarle la cantidad ya expresada de $ 4.700 y sus intereses desde el 5 de noviembre de 1930, fecha del último cheque. Asevera Salom en el libelo que la firma de los dieciocho cheques no es la suya, sino falsificada por el alemán Carlos A. Leiter, antiguo empleado de su confianza, encargado de sus libros de comercio, pero que no tenía atribuciones para girar cheques ni para representar a Salom ante extraños, quien tomó las chequeras del lugar en que éste las guardaba debidamente y falsificó la firma de Salom “torpemente” en distintas ocasiones, de enero a noviembre, y el Banco pagó esos cheques “sin parar mientes en la torpeza de la falsedad y en que se trataba de una firma imitada tanto en la leyenda castellana como en la repetición en árabe de su propio nombre”.

El Banco conviene en que pagó los cheques y niega que las firmas del girador sean falsas, y agrega que si lo fueran la culpa sería exclusiva de Salom; admite que Leiter era el empleado de confianza de éste, con atribuciones que no conoce. El Tribunal Superior de Cali, en sentencia de segunda instancia de fecha 17 de julio de 1935. Condenó al Banco al tenor de la demanda de Salóm, considerando, en síntesis: Que la falsedad está plenamente demostrada con peritos, al tenor del art. 722 del C. J., lo cual hace responsable al Banco por lo previsto en el art. 191 de la Ley 46 de 1923; que este precepto es de orden público, “porque estatuye, dice el Tribunal, una sanción a la culpa que implica el descuido en cerciorarse de la autenticidad del instrumento antes de pagarlo”; en consecuencia, los derechos allí consignados no son renunciables por los depositantes, y hacen nula, por objeo ilícito, las cláusulas que el Banco les hace firmar a los depositantes al entregar las libretas de cheques.

Demostrada la falsedad, encuentra explicable el error en que incurrió Salom al convenir en la exactitud del saldo del primer semestre. Síntesis y estudio de la demanda de casación Son varias las cláusulas aceptadas por Bechara Salom al retirar del Banco las libretas de cheques y que el Tribunal considera contrarias al precepto del art. 191 de la Ley 46 de 1923, por tener objeto ilícito y ser nulas consecuencialmente.

Pero de ellas solamente conciernen al objeto de este litigio las siguientes, y en cuanto se transcriben: “Tercera. —El Banco se abstendrá de cubrir cheques cuyas apariencias, a juicio de éste, hagan presumir adulteración o falsedad”. “Quinta. —Si por culpa o descuido se usare de las hojas de la libreta para extender algún cheque falso el cliente, dueño de la libreta, renuncia a todo reclamo contra el Banco y será responsable ante éste y ante terceros de los perjuicios que pudieren resultarle”.

“Sexta. —Todo cheque perteneciente a la libreta del girador, auncuando su firma haya sido falsificada, será de cargo de éste al ser pagado por el cajero.. “ “Octava. —El que recibe una chequera del Banco se hace responsable de su custodia y de cualquier uso que de ella se haga. En consecuencia, el Banco no es responsable por el pago que él haga de un cheque falso ” El Tribunal razonó así: “El art. 46 de la Ley 46 de 1928 hace responsable a todo banco del cheque falso que pague por cuenta de un depositante Esta disposición es a juicio del Tribunal, de orden público, porque estatuye una sanción para esas entidades cuando han pagado un cheque falso, por la culpa que implica, indudablemente, el descuido en cerciorarse de la autenticidad del instrumento antes de pagarlo.

De aquí que el derecho que el mentado artículo concede contra el Banco que paga un cheque falso, no mira únicamente al interés indiv1 dual del que aparece como girador de él, y por consiguiente, ese derecho no puede renunciarse (arts. 15 y 16 del C. C.). “Las estipulaciones que el banco demandado ha establecido en todos los recibos de sus chequeras y que, en el presente caso, aceptó Bechara Salom al firmarlos cuando se le entregaron las que figuran en autos Y a las cuales pertenecen los cheque falsos, contrarias al precepto del art. 191 de la Ley 46 de 1923, tienen objeto ilícito y son nulas en todo lo que contravengan a ese precepto” El recurrente, que empieza por acusar la sentencia por haberse tenido por demostrada la falsedad de las firmas del girador de los cheques, razona luego sobre el supuesto, que no admite, de que realmente así fuera, para concluir por su lado que en tal supuesto la responsabilidad por el pago de los cheques falsos correspondería al girador.

“Que es también la única conclusión de equidad a que se llega, dice el recurrente, ya que el delito, silo hubo, fue cometido en la p’ - casa del demandante, en las chequeras confiadas a su custodia, y por su empleado de absoluta confianza, según lo declara sin reticencias el hecho quinto de la demanda. En esas circunstancias cómo podría pretender- se que, aun sin las estipulaciones alegadas, fuera el Banco a sufrir las consecuencias ?” “No obstante el Tribunal llegó a conclusiones contrarias porque, ofuscado con los principios equivocados que había sentado, pasó por alto las disposiciones generales sobre la culpa y los términos del contrato vigente” (Subraya la Corte).

El recurrente analiza la noción de orden público, para concluir que cuando el Tribunal afirma que toda disposición que establezca una sanción para la culpa es de orden público, incurre en error de generalización al aplicar a la culpa leve o a la levísima un principio relativo sólo al dolo o a la culpa grave. Pues si es evidente que el acreedor no puede renunciar el derecho de exigir reparación del deudor por la culpa grave o el dolo en que éste incurra sí puede renunciar al proveniente de la culpa leve o de la levísima, como lo admiten todas las legislaciones.

Dice que por no haberlo entendido así el Tribunal violó, por varios aspectos que analiza, tanto el art. 191 de la Ley 46 de 1923, al no relacionarlo con las cláusulas contractuales, como los preceptos 15, 16, 1522, 1604 y 2247 del Código Civil. También alega el recurrente que al tenor del contrato se asigné al girador la responsabilidad por el pago de cheques falsos girados en su propia chequera, lo cual corresponde lógicamente al cuidado que éste se comprometió a prestar en su guarda y uso, por ser instrumento comercial de suma delicadeza y valor, y en cuyo descuido hay culpa, la del art. 63 del C. C., de que se siguen consecuencias, las del art. 2341 y siguientes del mismo código; advierte que según el contrato, la responsabilidad de que el Banco allí se exonera es sólo de la que proviene del pago de cheques falsos girados en la chequera registrada, cuya custodia corresponde al depositante, según el contrato.

De manera que el art. 191 de la Ley 46 de 1923 puede ser lícitamente modificado por estipulaciones privadas que hagan responsable al depositante de las culpas leves o levísimas en que éste incurra al cumplir el convenio, sin que por ello tal precepto se entienda violado; pero como el Tribunal le dio la calidad de precepto de orden público, lo entendió y lo aplicó mal.

No adolecen. pues, de objeto ilícito las cláusulas del contrato para que puedan incluirse dentro de lo que por tal entiende el C. C. en sus art. 1519 y 1523. Concluye el recurrente que por desconocimiento de los principios sobre objeto ilícito, sobre culpa, y sobre los efectos de las obligaciones, se violaron varios preceptos sustantivos, aún en el supuesto de que la falsedad de los cheques estuviera realmente comprobada, a saber: a) Por aplicación indebida al caso del pleito de los arts. 1519 y 1523 del C. C., que precisan el objeto ilícito en los contratos. b) Por infracción directa, ya que dejó de aplicarlos, siendo el caso de hacerlo, los arts. 1604 y 2341 del C. C. que regulan la responsabilidad originada en la culpa y permite que las partes la fijen libremente por convención celebrada entre ellas. c) El art. 593 del C. J. por no haber tenido en cuenta para la sentencia las pruebas de la defen8a. d) Los arts. 761, 1765 del C. C. y 603 del C. J., por haber negado todo valor a los recibos de chequeras suscritos por Bechara, recibos en que constan las condiciones del contrato de cuenta corriente o depósito disponible celebrado entre aquél y el Banco demandante. e) Los arts. 1769 del C. C., 604 y 606 del C. J., por haber desconocido el valor probatorio de la confesión judicial del demandante, hecha en posiciones, y que se refiere a la efectividad del contrato contenido en los recibos de chequeras firmados por Bechara. f) Los arts. 1494 y 1602 del C. C., que reconocen los contratos o convenciones como origen de las obligaciones, y establecen que aquéllos son ley para las partes, por haber desconocido el Tribunal en su sentencia, de manera absoluta y total, el aludido contrato vigente y válidamente celebrado entre el depositante y el Banco, de que dan fe los recibos de chequeras suscritos por Bechara. g) Finalmente, el mismo art. 191 de la Ley 46 de 1923 por interpretación errónea al afirmar que este artículo prohíbe o contraría estipulaciones contractuales como las contenidas en los recibos de chequeras tantas veces citados”.

La Corte considera: La eficacia o ineficacia de las cláusula de irresponsabilidad en los contratos, ha 1- do cuidadosamente estudiada por los autores, sea desde el punto de vista de la culpa, sea desde el de la carga de los riesgos, y ellas han dado lugar a la tesis llamada de la inversión de la carga de la prueba. No obstante la cuestión de la validez y efecto de las cláusulas de no responsabilidad es todavía objeto de vivas discusiones.

Las cláusulas que contienen una exención franca de responsabilidad, o sea aquellas por las cuales se estipula, al asumirse una obligación contractual, que el deudor no será responsable si la obligación permanece inejecutada, contradicen la noción misma de obligación. La inejecución de una obligación constituye en derecho la culpa; se es responsable, en efecto, cuando no se ha ejecutado la obligación. Es una contradicción contraria al orden social, decir que se asume la obligación y convenir al mismo tiempo que se rehuye la responsabilidad en caso de inejecución. Y como obligación y responsabilidad son términos correlativos, aquella cláusula no puede tener valor.

La noción de obligación es el fundamento mismo del derecho y del orden en la sociedad. El orden social, implica el cumplimiento por parte de cada individuo de la misión que le corresponde. Pero para que ésta sea eficaz y conduzca a cada individuo a ejecutar su tarea en la sociedad, es preciso que ella esté asegurada por sanciones; y es indiscutible la obligación de respetar los compromisos contractuales como un elemento capital del orden social.

No es pues admisible que constituyendo la obligación un elemento esencial de orden social, se le desearte, en un caso determinado, prescribiendo a la vez la obligación y la exención de responsabilidad en caso de inejecución. Es frecuente en la práctica que los deudores, para disminuir o aligerar sus obligaciones eventuales y sus riesgos en caso de inejecución de sus obligaciones, estipulen su no responsabilidad, cláusulas usadas en los contratos por adhesión, especialmente.

La cláusula de no responsabilidad, en su aludida forma franca, es aquella al tenor de la cual se estipula, al asumirse contractual- mente una obligación, que el deudor no será responsable en caso de inejecución. La ley se ha referido a ellas en varias ocasiones, para considerarlas ineficaces o nulas. Así el art. 1895 del C. C. relativo a la garantía de evicción en caso de venta, es decir, a la obligación del vendedor de indemnizar al comprador cuando éste es privado del todo o parte de ella por un tercero que demuestra ser el verdadero propietario, permite excluir por estipulación la garantía referida; pero la misma ley en su artículo 1898 hace la reserva para el caso en que la evicción obedezca a un hecho personal del vendedor, entendiendo por hecho personal de éste una culpa suya, y dice que es entonces nulo ese pacto: la cláusula de no responsabilidad no produce efectos, y el deudor debe sufrir las consecuencias de su culpa.

Nuestras leyes sobre contrato de trabajo tampoco permiten las cláusulas de no responsabilidad en el caso de ruptura abusiva del contrato, el cual no puede romperse en condiciones que constituyan lo que se llama un abuso de derecho. El patrón no puede escapar en virtud de una estipulación contractual a las consecuencias de su culpa. También el art. 1522 prohíbe las cláusulas en virtud de las cuales se condone el dolo futuro, y el art. 63 asimila al dolo la culpa grave.

En cambio el art. 1604 del C. C. al precisar la responsabilidad general que corresponde al deudor según la naturaleza de los contratos que celebre y al dar la norma para la carga de la prueba de las obligaciones contractuales, permite a las partes estipular expresamente una responsabilidad especial y modificar consecuencialmente la regla sobre la prueba del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones.

Relacionando tal precepto con los arts. 63 y 1522, siempre se ha entendido que el deudor no puede estipular la exención de su responsabilidad en caso de que la inejecución de su obligación sea debida a dolo o a su culpa grave. Muy conocidas son las dos tendencias de la doctrina de los más prestigiosos expositores de derecho: los que sostienen que s preciso reconocer una eficacia completa a las cláusulas de no responsabilidad, a lo menos para el caso de culpas leve y levísima, y la de los autores partidarios de la completa ineficacia de tales cláusulas, cuando la cláusula es de franca irresponsabilidad.

Entre estos últimos, el Profesor Esmein (Clauses de non responsabilité, revue trimestrielle, 1926, pág. 313), y en sus conferencias de derecho civil en la Facultad de Derecho de París, sección IV, “les conventions relativea a la resposabilité”, págs. 315 y sts., 1935 1936, dice: “Pero hay algo que los contratantes pueden hacer sin contrariar el principio ya establecido.

Pueden bajo ciertas reservas hacer que una obligación no nazca a cargo de uno de ellos, obligación que habría nacido si el contrato no la hubiera descargado expresamente. Pueden, por otra parte, modificar en una cierta medida las reglas relativas a la carga de la prueba que debe darse en un proceso suscitado por la inejecución de una obligación”.

Y más adelante agrega: “Solamente que de un contrato nacen casi siempre no solamente las obligaciones que en él se han enunciado expresamente sino una serie de obligaciones particulares que le son anexas por la ley o por los usos y que nacerán de las circunstancias ante las cuales se encontrará el deudor. Es así como el vendedor de un cuerpo cierto no entregado inmediatamente se constituye guardián de la cosa como un efecto del contrato.

Como guardián estará obligado a una serie de obligaciones particulares, tales como no dejar la cosa en un lugar abierto, y si la tiene en un almacén, no dejar este almacén sin custodia. Si el vendedor no quiere asumir estas obligaciones, hay el medio de decir: quiero vender, pero entregando inmediatamente; no quiero conservar la cosa conmigo después de la venta.

Pero si así no lo hace, él llega a ser su guardián, quiéralo o no. No puede estipular que no asumirá las obligaciones de la custodia si efectivamente él guarda la cosa aceptando no entregarla inmediatamente: habría contradicción en afirmar en el contrato que no será obligado en calidad de guardián y en asumir al mismo tiempo la situación de un guardián que conserva la cosa consigo.

En este caso, aunque este vendedor haya estipulado en el contrato una cláusula de no responsabilidad, esta cláusula permanecerá ineficaz porque, asumiendo de hecho el papel de guardián, asume la obligaciones de tal”. De acuerdo con la doctrina que se acaba de transcribir, y que en nada se opone a los mismos principios que establece nuestro código civil, relativos a las cláusulas francas de irresponsabilidad y a la manera como deben entenderse de conformidad con el art. 1604 del C. C., se echa de ver que en nada contraría los principios del código la primera parte de la cláusula 8 convenida bajo su firma por el depositante al retirar la libreta de chequeras, en cuanto dice: “El que recibe una chequera del Banco se hace responsable de su custodia y de cualquier uso que de ella se haga”.

Y efectivamente, el depositante retiró del poder del Banco tal libreta para usarla bajo su responsabilidad. Ese hecho por sí mismo, sin necesidad de clausula lo haría responsable de la custodia y del buen uso de la chequera. Aún los expositores que sostienen, al contrario de Esmein, una eficacia completa e las cláusulas de no responsabilidad, a lo menos para el caso de culpas leve o levísima no la consideran eficaz para cuando la inejecución se deba a dolo o a culpa grave del deudor, caso en el cual estiman que la cláusula de no responsabilidad es ineficaz, doctrina ésta que es la del art. 1604 en relación con el 1522 del C. C. Planiol y Ripert. tomo IV (con el concurso de Paul Esmein. número 399 y sts.; —Demogue, en e] Tratado de las Obligaciones, tomo III; — Ripert, La Regla Moral de las Obligaciones Civiles, número 112 y siguientes, consideran que la jurisprudencia francesa no admite la plena eficacia de las cláusulas de no responsabilidad, pero que les hace producir cierto efecto consistente en una inversión de la carga de la prueba.

Según tal jurisprudencia, en presencia de una cláusula de irresponsabilidad, cuando la obligación permanece inejecutada, ya no es el deudor el que debe probar una fuerza mayor o un caso fortuito para descartar su responsabilidad, sino el acreedor quien debe probar que la inejecución es debida a una falta del deudor. Pero como tal exigencia, o sea la de que la carga de la prueba de la culpa se le imponga al acreedor, ha parecido exagerada, la doctrina de los expositores propone una solución intermedia, que el Profesor Esmein enuncia así: “Una solución intermedia puede contemplarse, consistente en permitir al deudor exonerarse de responsabilidad probando simplemente la ausencia de culpa, es decir, el carácter diligente de su conducta.

Esto es para él menos difícil que probar la causa extraña. Sucederá que él puede probar que ha sido diligente y al mismo tiempo que le sea imposible probar la causa extraña. Esta es, a mi modo de ver, la mejor solución”. Como en presencia de los artículos 63. 1522 y 1604 del código civil resulta que las partes en este juicio estaban ligadas por un contrato de cuenta corriente al tenor del cual la validez de] pago de los cheques dependía de varias cláusulas en que las partes estipularon una responsabilidad especial y en la medida que adelante se dirá desplazaron la carga de los riesgos, lo cual está permitido en principio por aquellos preceptos legales, y el Tribunal prescindió en absoluto del estudio de esas cláusulas por considerarlas totalmente nulas, por tener ob. jeto ilícito y no poder ser materia de estipulaciones entre las partes, y siendo así que al tenor del artículo 1604 del C. C., aún interpretado a la luz de la más exigente doctrina sobre ineficacia integral de las cláusulas de no responsabilidad, ésta ineficacia solamente dice orden a la inejecución debida a dolo o a culpa grave del deudor, y en todo caso tales estipulaciones producen el efecto de la inversión de la carga de la prueba, aspecto que tampoco estudió el Tribunal, hay que concluir que es justificado el cargo de violación de la doctrina contenida en los referidos artículos del código civil, y además de la expresada por los arts. 15 y 1602 del mismo código.

Las anteriores consideraciones solamente han tenido en cuenta los principios genera​les de responsabilidad por culpa en cuanto para algunas especies de ésta cabe la exen​ción contractual, que son los puntos de vista enfocados por el recurrente y por el Tribu​nal cuando en la sentencia acusada dice que el art. 191 de la ley 46 de 1923 estatuye una sanción para el Banco que paga un cheque falso por la culpa que implica, según el fallador, el descuido en cerciorarse de la au​tenticidad del instrumento antes de pagarlo.

Parte de esto es cierto. Pero el verdadero alcance de tal precepto no queda fijado con esa simplicidad. Son precisas algunas otras consideraciones. A juzgar por las referencias generales de legislación comparada que traen los expo​sitores de derecho comercial y de comercio bancario sobre la institución del cheque, como Lyon-Caen y Renault, Tratado de De​recho Comercial, IV edición, París, 1925, tomo IV;

Thaller, Tratado elemental de De​recho Comercial, 8ª edición revisada y pues​ta al día por J. Percerou, París, 1931, tomo II; Laccoour y Bouteron, Nociones de De​recho Comercial, 3ª edición, París, 1925, tomo II: Joseph Hamel, Bancos y operacio​nes de Banco, tomo I, París, 1933; Staub, Comentarios al Código de Comercio Alemán de 1897, edición de 1926;

Vivante, Milán, 1926, tomo III, y las referencias que estos autores hacen a revistas inglesas y norte​americanas especializadas en cuestiones de banca, las diferencias muy profundas que separan a las distintas legislaciones en ma​teria de letras de cambio, casi desaparecen al reglamentar la institución del cheque por​que el fin económico de este último efecto de comercio las ha aproximado y conducido a resultados prácticos idénticos.

Y las tres, grandes tendencias legislativas que pueden distinguirse, la del derecho francés, la del derecho inglés y la del derecho alemán, ante las cuales el cheque es, o un mandato, o una orden de pago, coinciden en la necesidad del pago inmediato de éste, en ser un efecto a la vista, en que debe ser presentado para el pago en un término muy corto a partir de su creación, en estar fiscalmente favoreci​do, y en la necesidad de revestir ciertas con​diciones de forma que lo hagan regular en su apariencia externa.

Introducido en Colombia el sistema anglo​americano sobre cheques por el sistema le​gislativo de recepción directa, este efecto de comercio dejó de ser la orden de pago es​crita que estatuía la ley 75 de 1916 para sustituírse por el de una letra de cambio girada sobre un Banco y pagadera a su pre​sentación (art. 321 de la ley norteamerica​na de 1897); y además de caracterizarse por las mismas aludidas circunstancias que aproximan todas las tendencias legislativas, se distingue por la necesidad de ser girado contra los bancos (arts. 186 y siguientes de la ley 46 de 1923).

Conforme a los autores ya citados, son varias y distintas las previsiones legislati​vas sobre responsabilidad por robo, pérdi​da o falsedad de cheques: desde la legisla​ción argentina que reglamenta minuciosa​mente tal responsabilidad, que hace una dis​tinción capital de dos especies de cheques, según que la firma del girador haya sido visiblemente falsificada o que la falsifica​ción no haya podido descubrirse fácilmente, para hacer pesar en el primer caso la res​ponsabilidad sobre el banquero que los haga y en el segundo sobre el girador; hasta la legislación alemana de 11 de marzo de 1908 que guarda silencio sobre los cheques falsificados.

La ley inglesa de 1882 hace en principio responsable al banquero que paga un che​que falso, por extensión para los cheques de la regla admitida para las letras de cambio según la sección 24 de dicha Ley o Acto; solución ésta que justifican los autores en materia de cheques por el hecho de que el banquero girado, debe obligatoriamente conocer la firma del girador.

El mismo principio radical de responsabilidad del girado por el pago del cheque falso consagran las legislaciones austriaca y hún​gara, que no permiten a éste evitar un se​gundo pago sino estableciendo la culpa del girador o de uno de sus empleados, y cuya mayor particularidad consiste en que esas legislaciones prohíben expresamente toda cláusula que dé por resultado disminuír la responsabilidad del banquero; según Vivante, obra citada, tomo III, números 1413 y siguientes, es ése el sistema admitido, a falta del texto expreso, por la jurisprudencia italiana.

Ante el silencio de la legislación francesa, la validez del pago de un cheque falso, perdido o robado, se resuelve por la jurisprudencia por una asimilación del cheque a la letra de cambio no aceptada, en la forma que en seguida se transcribe, según Laccoour, y Bouteron, obra citada, número 1457 y siguientes, tomo II: "La ley contiene pocas indicaciones sobre, el pago del cheque.

Se admite generalmente que fuera de las disposiciones de derecho, común concernientes a la validez del pago (arts. 1239 y 1240 del C. C.), conviene apli​car al pago de cheques negociables (a la or​den o al portador), el principio establecido por el art. 145 del código de comercio, al tenor del cual aquel que paga una letra de cambio a su vencimiento y sin oposición se presume válidamente liberado.

Pero esta presunción de liberación no beneficia al gi​rado sino en el caso de que él no haya pro​cedido de mala fe y no haya incurrido en culpas graves. Cualquier culpa en las obli​gaciones que le incumben constituirá una culpa de esa naturaleza e impedirá su libe​ración. De manera que es necesario, para determinar las circunstancias susceptibles de entrañar la responsabilidad del girado, examinar las obligaciones que lo vinculan.

El primer cuidado del girado debe ser verificar la firma del girador, de la cual posee un facsímile desde la apertura de la cuenta; es una precaución elemental; cualesquiera que sean las hipótesis que se puedan con​templar, en derecho el girador no puede aparecer obligado sino por su firma. El cheque no debe presentar, por otra parte, ninguna alteración, raspadura ni cambio que no haya sido objeto de aprobación autorizada por el girador".

Los mismos autores al contemplar ade​lante el caso de cheques falsos desde su ori​gen, agregan: "Una de las hojas de la chequera entre​gada por el banquero a uno de sus deposi​tantes ha sido sustraída. El autor de la sus​tracción ha imitado la firma del depositante y ha podido así hacerse pagar el cheque por el girado. Tiene éste el derecho de inscribir el monto de esta suma en la cuenta de su cliente cuya firma ha sido imitada? En prin​cipio, nó; él no debió pagar sino sobre la orden de su cliente; a falta de esta orden él no ha podido liberarse válidamente.

Le in​cumbía verificar la firma que llevaba el título. "Sin embargo, importa averiguar si aquel hecho no es imputable a culpa del deposi​tante. Es cierto que éste, por el contrato que lo vincula con su banquero, está obligado a vigilar la conservación de su libreta y a pre​venir al banquero en el caso de que una de las hojas le sea sustraída.

Si se prueba que ha faltado a esta doble obligación, es justo que recaigan sobre él las consecuencias de la culpa que su negligencia ha facilitado (en este sentido, Trib. Com. Sena, 7 de junio de 1884, y 17 de marzo de 1910; París, 7 de enero de 1919)”. La síntesis más completa- de las 'solucio​nes de los Tribunales franceses sobre vali​dez o invalidez de los pagos de cheques falsos, es la que hace Joseph Hamel en su obra ya citada, números 649 y siguientes, a sa​ber: "Los Tribunales se esfuerzan siempre en descubrir una culpa a cargo de una de las personas que litigan; la pérdida resultante del mal pago es de cargo de la persona en culpa.

Sucede frecuentemente que los fallos: destacan una culpa a cargo del banquero gi​rado por haber pagado el cheque sin tomar las precauciones indispensables. "Tal es el caso del banquero que ha pagado un cheque en que aparecía una firma del girador absolutamente diferente del au​tógrafo depositado en el banco; del que ha pagado un cheque sin preocuparse de las raspaduras y alteraciones que revelaba; del que no ha verificado antes del pago si era regular la serie de endosas; del que ha paga​do a manos de un adolescente un cheque emitido en condiciones que debieron parecer extraordinarias, dada la costumbre del girador… "Por el contrario, el banquero ha sido considerado exento de culpa y su pago al tenor del cheque no lo ha hecho incurrir en nin​guna responsabilidad para con el girador o para con el portador regular… Si el ban​quero ha hecho confianza a una firma del girador perfectamente bien imitada.

(Ad​vierte el autor, en nota, que según senten​cia de la Corte, París, 18 de febrero de 1932, se estimó que el banquero no ha cometido ninguna falta pagando un cheque cuyas ba​rras habían sido lavadas en condiciones que impedían descubrir el fraude). Algunas sentencias han subrayado que la responsabili​dad de los banqueros debe ser apreciada te​niendo en cuenta la rapidez necesaria de las operaciones de pago, rapidez que excluye una verificación detenida; y que conviene no olvidar que el empleado de banco no es un experto en escrituras y en el descubri​miento de falsificaciones y que debe conten​tarse con una regularidad aparente en la firma y el contexto del cheque.

"En otros casos los Tribunales estiman que la culpa incumbe al girador del cheque: por ejemplo, cuando ha adquirido la costumbre de permitir a sus empleados firmar cheques en su lugar y uno de éstos abusa cualquier día de esta licencia; cuando, al partir de vacaciones, dejó su libreta de che​ques en un cajón no cerrado y alguien se apoderó de uno de los cheques y lo puso en circulación con una firma falsa".

Cita el autor una sentencia de París, de fecha 30 de octubre de 1931, en que la Corte reconoce la responsabilidad del girador por el solo hecho de no haber puesto su libreta de cheques en seguridad. Los expositores de derecho, creadores de doctrina, censuran esa jurisprudencia por cuanto en su esfuerzo de indagar la culpa en que haya incurrido una de las partes en litigio, se incluyen como tal, como hechos culposos, los que son irreprensibles; tal es el caso de que injustamente se reproche al girador no haber enviado por correo reco​mendado una carta que contenga el cheque.

Y entonces se ha propuesto la solución o sis​tema preconizado por expositores tan repu​tados como ThalIer y Percerou, obra citada, tomo II, Nº 1655; Lyon Caen y Renault, ib., tomo IV, Nos. 588 y siguientes; Laccoour y Bouteron, ib., tomo II, Nº 1457 bis; Bouisson, La función económica del cheque, págs. 129 y 130. Según estos autores, cuya doctrina sinte​tiza la obra de Hamel en el número 651, puede describirse así: "Conviene entonces admitir en principio la responsabilidad del banquero que ha pa​gado el cheque.

Es imposible, en efecto, ha​cer pesar una responsabilidad sobre el pro​pietario de la libreta a la cual un cheque ha sido desprendido, o sobre el titular de una cuenta de banco cuyo nombre y firma han sido usados por un falsificador de cheques. Ninguna responsabilidad sabría encontrar su base en el hecho de que una persona sea la dueña de una libreta de cheques o titular de una cuenta de banco.

Es entonces el ban​quero pagador el que debe soportar el peso del pago indebido; el pago no es liberatorio para él y no puede debitar la cuenta del cliente por el monto que ha pagado. El pago de un cheque falso es el riesgo normal del comercio de banco. "No obstante, es de otra manera cuando el banquero puede establecer que el cliente cuya firma ha sido falsificada ha cometido una culpa o una imprudencia; tal es el caso del cliente que deja sin control su carnet de cheques o que permite a sus empleados girarlos en su lugar imitando su firma.

Pero conviene que la prueba de una culpa seme​jante sea dada por el mismo banquero". Como se advierte de las anteriores transcripciones, la doctrina francesa ha evolucio​nado al estudiar el problema de las condi​ciones en que puede estimarse válidamente hecho el pago de un cheque falso, desde la presunción de validez del pago a través de los principios de la responsabilidad por cul​pa, hasta consagrar después de muchos años, la teoría del riesgo, que hace en principio responsable al banquero por el pago de un cheque falso, pero que no excluye el que éste pueda demostrar, mediante prueba que precisamente ha de dar él, la comisión de una culpa o una imprudencia de parte del girador, caso en el cual se exime de responsabilidad y se estima que el pago lo ha li​berado válidamente.

El sistema anterior llega a las conclusio​nes enunciadas en el caso de que entre el depositante y el banco no medie algún con​trato con motivo de la cuenta corriente en condiciones distintas a las que establece la ley. Pero como es general y uniforme la cos​tumbre de que las relaciones entre las par​tes en cuanto a la ejecución de la cuenta co​rriente se regulen por un contrato previo en el cual se estipulan cláusulas de despla​zamiento de riesgos y de exenciones o de limitaciones de responsabilidad, es preciso es​tudiar también las soluciones propuestas para tales casos por la doctrina y por la ju​risprudencia, lo cual se hará previas las re​ferencias indispensables a la teoría del riesgo.

Tradicionalmente se ha considerado que la culpa es el fundamento de la responsabi​lidad civil de derecho común. El art. 2341 del C. C., correspondiente al 1282 del fran​cés, establece la regla de conducta de no in​ferir daño a otro, pero subordina la respon​sabilidad y la obligación de reparar el daño a la existencia de una culpa, y no solamente el acto voluntario, aunque causado sin inten​ción de dañar, sino también de acuerdo con el art. 2356, a todo hecho de malicia, negli​gencia o imprudencia. Es lo que se ha lla​mado la responsabilidad subjetiva.

También se ha visto en otros preceptos una respon​sabilidad que reposa en presunciones de cul​pa, como el arto 2347 y otros del C. C. “La ineptitud de la doctrina de la responsabilidad subjetiva, dicen Planiol y Ripert, tomo VI, París, 1930, Nº 478, aún con las presunciones de culpa ya indicadas, para asegurar la indemnización de las víctimas en ciertos casos en que esa indemnización ha parecido necesaria, condujo a ciertos au​tores a oponerle una doctrina en que la cul​pa no es necesaria para la existencia de la responsabilidad.

Se la ha llamado responsa​bilidad objetiva. Bajo su forma más simple ella consiste en eliminar la idea de culpa en la responsabilidad para admitir que todo riesgo creado debe dejarse a cargo de la ac​tividad que ha creado el riesgo". Tal doctrina prevaleció, según la opinión uniforme de todos los autores con motivo del desarrollo económico e industrial e los úl​timos tiempos.

“EI desarrollo del empleo de máquinas en la industria aumentó considerablemente el número de los accidentes en perjuicio de los obreros. Frecuentemente la causa permanecía desconocida. Aunque ella residiera en un vicio de la máquina, su exis​tencia no podía achacarse al que, ignorando el vicio había adquirido la máquina y héchola funcionar en condiciones normales.

Se dice entonces que el accidente es anónimo. "El espectáculo de víctimas privadas de recursos conmovió, la opinión pública, y cier​tos juristas, sin querer esperar una reforma legislativa, demorada en llegar, propusieron a la jurisprudencia diversas interpretacio​nes nuevas, pero que tenían de común el des​cargar a la víctima de la obligación de pro​bar la culpa que le incumbía Toda acti​vidad, se ha dicho (Saleilles, Accidentes de trabajo), entraña riesgos para los terceros al mismo tiempo que para el que obra.

Es justo que él soporte las consecuencias, repa​rando los daños causados por su acción, aun​que ninguna culpa pueda reprochársele. El ha creado riesgos en su provecho, con el fin de realizar beneficios o de procurarse una satisfacción. Teniendo para ello el provecho eventual, las oportunidades, también debe tener el cargo de lo desfavorable: ubi emolumentum, ibi onus.

Bastará, pues, para asu​mir una responsabilidad que haya una rela​ción de causalidad entre la actividad de aquél y el perjuicio sufrido por la víctima. "El riesgo creado es, pues, el fundamento de la responsabilidad. En materia de indus​trias se le llama riesgo profesional. Se ha agregado que el empresario puede y debe hacer entrar esta carga en los gastos ge​nerales de su empresa.

Pero no se ha limitado a esto la aplicación de la teoría, y se ha querido extender la idea a toda forma de actividad ” (Obra citada, Nº 478). Por su parte, el profesor Ripert, en su obra sobre La Regla Moral en las obligaciones civiles, edición de 1935, en el capítulo relativo al deber de no perjudicar a otro y la responsabilidad civil, comentando la evo​lución de las ideas en esta materia, dice: "Es preciso creer que en la elaboración de esta nueva teoría los espíritus han sido guia​dos por las más altas consideraciones mora​les.

La repetición de un mismo género de daños causados por una misma categoría de personas o una misma categoría de víctimas, demuestra la existencia de una desigualdad resultante de la vida social y crea una ner​viosidad mayor que no permite concebir el daño como fatal. Estas ideas debían condu​cir los espíritus a no contentarse con los viejos principios de la Ley Aquilia.

La fór​mula que resume la teoría del riesgo, despo​jada de todas las restricciones de orden téc​nico que se le pueden dar, es esta: Todo daño debe atribuírse a su autor y ser repa​rado por el que lo ha causado, porque todo problema de responsabilidad civil se refiere a un problema de causalidad; o aún: Todo hecho cualquiera del hombre obliga al que ha causado un daño a otro, a repararlo".

Este movimiento doctrinario, si bien dio lugar a una abundante y fervorosa literatu​ra jurídica y aún a consagraciones legisla​tivas en materia de accidentes de trabajo y de navegación aérea, no fue unánimemen​te aceptada. Según la obra del mencionado profesor Ripert, "los autores de tratados clásicos, Planiol, Colin y Capitant, no con​sintieron jamás en abandonar la idea tra​dicional.

Otros que habían sido considerados como promotores de la nueva teoría afirma​ron después haber sido mal comprendidos. Demogue, en su reciente Tratado de las Obligaciones; Emazeaud, Lalou, en su Tra​tado sobre la responsabilidad civil; Esmein, Cauveau, la han combatido, han rehusado acoger la teoría del riesgo. En fin, la juris​prudencia no ha cesado de fundar la res​ponsabilidad sobre la culpa " Pero el referido movimiento doctrinal no quedó sin efecto porque la legislación sobre accidentes de trabajo de 9 de abril de 1898, la ley de 31 de mayo de 1924 sobre reparación de daños causados por las aeronaves, fundan la responsabilidad en el riesgo pro​fesional.

Y la misma jurisprudencia recibió sus efectos, bien que ella preferentemente ha visto el fundamento de las soluciones nuevas en textos del código civil que consa​gran simples presunciones de culpa; y llegó a los mismos resultados prácticos de la teoría del riesgo beneficiando a la víctima mediante la inversión de la carga de la prueba. Pero aún colocándose los autores dentro de la idea o teoría del riesgo profesional o riesgo creado, aunque no la patrocinen, co​mo no la patrocina el profesor Ripert, ex​ponen así como en seguida se trascribe, los efectos de las cláusulas de exoneración de la responsabilidad: "Si la cláusula tiene por objeto permitir la responsabilidad en la acción nociva, debe considerarse como de nulidad absoluta.

La. jurisprudencia declara nulas las cláusulas de exoneración del dolo o de la culpa grave" equivalente al dolo. Pero ella permite, o pa​rece permitir, pues está lejos de ser clara, la exoneración de las faltas ligeras. "Debe tratarse la cuestión de otra mane​ra. Se puede de antemano regular la exten​sión de los deberes para con otro? Si estos deberes dependen de relaciones contractua​les, es perfectamente lícito que las partes determinen por un contrato la extensión de sus obligaciones respectivas.

La responsabi​lidad contractual dependerá, pues, del con​tenido de la obligación. Es posible que el le​gislador prohíba en ciertos casos las cláusu​las que exoneran al deudor de toda responsabilidad, pero es entonces porque se estima que no hay contrato celebrado libremente o que el interés económico general exige la ga​rantía completa del deudor: ejemplo, en el contrato de transportes terrestres o en el contrato de transporte por aire.

"Si los deberes del hombre no dependen de un contrato, es más difícil comprender cómo por anticipado puede exonerarse de su observación. Hay que ver que por la cláusu​la la víctima se designa a sí misma y se ofre​ce a cualquier suerte o golpe que la hiera. Si ella encuentra una ventaja particular y si acepta voluntariamente el riesgo, por qué la moral se opondría a una 'parecida conven​ción? La anulación de la cláusula no se pro​nunciará sino cuando ella confiera la irres​ponsabilidad aÚn por dolo o por culpa gra​ve, y aquí sin ninguna distinción entre la responsabilidad contractual y la delictual, porque no es posible adquirir por anticipa​do el derecho al mal obrar mediante un sa​crificio pecuniario.

Pero esta aceptación de riesgos debe acogerse con prudencia, pues la ley civil debe proteger al hombre contra sus propias imprevisiones y sobre todo con​tra la sorpresa de su consentimiento". Laccoour y Bouteron, en su obra ya citada, se expresan así: "Los banqueros han buscado asegurarse una garantía suplementaria, aún a falta de culpa del girador, por una cláusula de no responsabilidad cuyo texto es, por lo gene​ral, el siguiente: El banco no es responsa​ble del perjuicio que pueda resultar de la pérdida o de la sustracción de los cheques, si él no ha sido prevenido a tiempo para im​pedir el pago.

Cuál es el efecto de esta cláu​sula? Desde luego tiene una utilidad real para el banquero en cuanto por esa cláusula se verifica un desplazamiento de riesgos. Para escapar a la responsabilidad, el ban​quero no está obligado a probar que ha habido una culpa de su cliente; solamente el caso fortuito-es a cargo de éste. Pero si el cliente prueba que el pago irregular no habría podido verificarse sin una negligencia del banquero, no puede éste escapar al daño. La afirmativa es cierta en el caso de que el banquero ha cometido una culpa grave: pues un deudor no puede, por convención ninguna, exonerarse de su culpa grave, ni de su dolo.

Pero se admite generalmente que no bastaría al cliente demostrar la existen​cia de una culpa ligera a cargo del banquero y que la cláusula de exoneración es vá​lida en lo que concierne a esta especie de culpas. La distinción entre la culpa grave y la culpa ligera presenta, pues, en esta ma​teria un interés capital". Es verdad que el código civil colombiano se inspira también en el principio tradicio​nal de que la culpa es el fundamento de la responsabilidad civil y que él contiene la or​ganización técnica de esa responsabilidad.

Posiblemente algunas leyes posteriores es​peciales, como la de accidentes de trabajo, consagren la de riesgo, o de responsabilidad objetiva; y posiblemente también pueda ver​se en algunas disposiciones del código casos aislados, como el art. 2354 en ese mismo sentido de responsabilidad objetiva (V. Josserand, tomo n, N9 523, pág. 233), aunque sea discutible si apenas se trata de simples presunciones de culpa.

Como no es oportu​no aquí, la Corte se abstiene de opinar. En todo caso, los principios generales de la legislación civil no son los que inspiran la ley de instrumentos negociables. Apenas será necesario recordar el origen angla-ame​ricano de esta ley y el modo de recepción global como fue adoptada. El hecho es que el art. 191 de dicha ley 46 de 1923 por su contexto consagra el sistema del riesgo crea​do: es decir, el aludido principio de que la responsabilidad por el pago de un cheque falso es el riesgo normal del comercio de banco.

"Todo banco será responsable a un depositante por el pago que aquél haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya au​mentado". Pero, según se ha visto, el sis​tema legal del riesgo creado no impide que el banco pueda exonerarse de responsabili​dad demostrando una culpa, malicia, negli​gencia o imprudencia de parte del girador o de sus empleados.

Sólo que la carga de la prueba de esas circunstancias corresponde darIa al Banco. El recurrente, si bien no ha visto en este artículo la consagración del sistema del riesgo de empresa, sí desarrolla su pensa​miento de acusación por este aspecto de que el fallador, que también, lo mismo que el re​currente, ve en la sanción de la responsabi​lidad la correspondencia de una culpa, no tuvo en cuenta la conducta del girador y las pruebas que obran en el expediente para descargar al Banco de la responsabilidad es​tablecida en ese precepto.

Dice el recurren​te: "Luego la única conclusión jurídica que puede deducirse del proceso es la de que, en el supuesto que no admito, de que estuviera plenamente demostrada la falsedad de los cheques materia de la demanda, toda la res​ponsabilidad corresponde al demandante, y en consecuencia el banco tiene que ser ab​suelto. Que es también la única conclusión de equidad a que se llega, ya que el delito, si lo hubo, fue cometido en la propia casa del demandante, en las chequeras confiadas a su custodia, y por su empleado de abso​luta confianza, según lo declara sin reticen​cias el hecho quinto de la demanda.

En esas circunstancias, cómo podría pretenderse que, aún sin las estipulaciones alegadas, fuera el banco a sufrir las consecuencias? En síntesis, la teoría del riesgo creado no excluye la responsabilidad de la víctima pro​veniente de cierto grado de culpa de ésta, alegada y demostrada por la otra parte, y las cláusulas de exención de responsabilidad sólo son ineficaces cuando tiendan a eximir de responsabilidad al autor de dolo o de cul​pa grave cuando se trata de daños al patri​monio.

Si aparece de autos, como es verdad, que los cheques fueron presentados para el pago con una apariencia regular en su forma ex​terior (arts. 55 y 90 de la ley 46 de 1923); que esos cheques fueron presentados en el transcurso de más de diez meses, periódica​mente y alternándolos con otros no tacha​dos de falsos y de la misma apariencia; si en el caso de ser falsificados la falsedad se​ría debida e imputable, según el mismo de​mandante girador de los cheques, a un em​pleado suyo, de su absoluta confianza, re​conocido como tal, tenedor de sus libros de comercio, consultor de sus negocios, que tuvo acceso, por eso mismo, a las chequeras; si el pequeño monto o volumen de su cuenta corriente que debió y pudo verificar con frecuencia, no le pareció afectado por che​que no autorizados por él en ese largo espacio, como pudo y debió advertirlo; no se echa de ver que el Banco, al pagar esos che​ques haya incurrido en dolo o en culpa gra​ve, de las cuales no lo eximirían las cláusu​las de irresponsabilidad; y:así aparece, por el contrario, que el girador usó de una conducta descuidada y negligente, cuando no de responsabilidad por la culpa de su em​pleado de confianza.

En estas condiciones hay que concluir que el Tribunal dejó de interpretar correctamen​te y en su caso de aplicar los arts. 191 de la ley 46 de 1923, 1522, 1602, 1604 Y 2341 del C. C., citados por el recurrente. En virtud de lo dicho debe casarse la sen​tencia acusada. No se requiere mayor estu​dio para la de instancia. Siendo el fallo ab​solutorio, no hay lugar a analizar las de​fensas del demandado.

Por lo cual la Corte Suprema, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, casa la sentencia de fe​cha diecisiete de julio de mil novecientos treinta y cinco dictada por el Tribunal Su​perior del Distrito Judicial de Cali y en su.lugar absuelve al demandado. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cópiese, insérte​se en la GACETA JUDICIAL y devuélvase el expediente al Tribunal de su origen. Antonio Rocha, Liborio Escallón, Ricardo Hinestrosa Daza, Miguel Moreno J., Juan Francisco Mújica, Eduardo Zuleta Angel. Emilio Prieto Hernández, Secretario interino.