CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO Bogotá D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil cuatro (2004).- Referencia: Expediente No.12789 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia adiada el 17 de enero de 2000, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario seguido por la empresa INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION “INTERCOR” contra CONSTRUCTORA ARAUCA LTDA. y SEGUROS DEL ESTADO S. A. I.
ANTECEDENTES 1. En relación con la nombrada sociedad constructora, la demanda inicial recae sobre la imputación que se le hace de haber incumplido el contrato de obra celebrado con la demandante; la consiguiente condena a la reparación de perjuicios por la suma de $1.408’598.246, ó la que resulte probado; igual que sobre la restitución del dinero que le fue entregado a título de anticipo y no amortizado, más deudas existentes a cargo de la demandada, por un total de $421’490.632; y respecto de cada uno de dichos montos, la correspondiente corrección monetaria a partir del 13 de diciembre de 1991 y hasta cuando se produzca el pago, los intereses moratorios a la tasa máxima comercial vigente por la misma época, e intereses sobre intereses de conformidad con el artículo 886 del Código de Comercio.
En relación con Seguros del Estado S. A., se reclaman los derechos derivados de la póliza de cumplimiento CU-917528, y su certificado de renovación número 88174, expedidos a favor de la demandante, por medio de la cual dicha aseguradora garantizó el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la sociedad Constructora Arauca Ltda., a raíz del contrato de obra; que se condene a la aseguradora a pagar la indemnización fijada de antemano en dicha póliza, por valor de $250’000.000, el correspondiente ajuste monetario a partir del 8 de julio de 1992, e intereses en la forma detallada antes. 2.
La causa petendi admite el siguiente compendio: a) El 15 de junio de 1989, la sociedad Constructora Arauca le formuló a INTERCOR la oferta mercantil 3-CO-091-TC, la cual tenía por objeto realizar los trabajos de remoción de material estéril en áreas del complejo carbonífero del Cerrejón, Zona Norte, Departamento de La Guajira. b) En reunión celebrada el 16 de agosto de 1989 se pactó que esa oferta comprendía la movilización de una cantidad mensual estimada de un millón de metros cúbicos, o más, a un costo de $630.000 cada uno; a su vez la oferente aceptó la cláusula penal sancionatoria de un eventual incumplimiento de sus obligaciones. c) El 8 de noviembre de 1989, la oferente remitió la comunicación OPB-0373-89 con la que ratificó la cantidad establecida para la remoción del material estéril, el valor por cada metro cúbico removido y se amplió la vigencia de la oferta hasta el 20 de noviembre de 1989. d) El 14 de noviembre de 1989, la actora aceptó la oferta y así se lo hizo saber a la oferente mediante comunicación MTL-CT-0891.89, con lo cual quedó desde entonces perfeccionado el contrato, cuyo cumplimiento garantizó Seguros del Estado S. A. según el contrato de seguro de cumplimiento pactado el 14 de noviembre de 1989 y que fue prorrogado hasta el 25 de septiembre de 1993. e) Una vez iniciada la ejecución del contrato, las obras se suspendieron entre el 25 de abril y el 13 de mayo de 1990 por circunstancias de las que se responsabilizó directamente la sociedad demandante, motivo por el cual ésta le ofreció al contratista pagarle la suma de $24’505.834 a título de indemnización, lo que aceptó dicha empresa constructora. f) El 11 de junio de 1991, la contratista presentó la oferta de cambio No. 2 con el objeto de disminuir el programa para la remoción de material estéril y de variar la amortización del anticipo, aspecto el último que fue modificado posteriormente, perfeccionándose el 21 de junio de 1991 un segundo cambio al contrato inicialmente celebrado. g) Después la empresa constructora demandada no cumplió con la remoción de los volúmenes pactados, ni con el oportuno pago de nóminas y, además, se practicaron en su contra varios embargos, motivo por el cual la actora le impuso multa por valor de $90’636.313, monto que quedó en firme a pesar del reclamo planteado por la infractora; fue por eso que la constructora solicitó reprogramar el objeto del contrato, con lo cual confesó “el incumplimiento de las obligaciones adquiridas”. h) En los meses de octubre y noviembre de 1991 varias veces se paralizaron las obras contratadas, igualmente la empresa constructora entró en cesación de pago de sus obligaciones comerciales y laborales, lo cual dio lugar a un nuevo requerimiento; finalmente, el 29 de noviembre de 1991, Constructora Arauca Ltda., “en forma inexplicable”, no continuó las obras contratadas, dando lugar a que el 13 de diciembre INTERCOR procediera a fijar las bases para la liquidación del contrato, al que le puso fin unilateralmente, como consta a folios 282 a 284 del cuaderno principal. i) El incumplimiento anotado obligó a la actora a contratar con la Sociedad Colombiana de Construcciones S. A. “Sococo”, la remoción del material estéril que no ejecutó la constructora demandada con los sobrecostos respectivos (folio 285); de no obrar así, hubiera sido “imposible adelantar la explotación carbonífera”. j) El 8 de junio de 1992, la demandante presentó a Seguros del Estado S. A., garante del cumplimiento del contrato de obra, una reclamación formal por la suma de $250’000.000, límite del valor asegurado, sin incluir el monto de la cláusula penal y las multas que no fueron asumidos por la aseguradora.
Esta objetó tal reclamación para lo cual adujo el “no pago de la prima”, -objeción que posteriormente retiró-, la “reducción de la indemnización por compensaciones y cumplimiento parcial del contrato”, y “no haberse demostrado los perjuicios causados por el incumplimiento”. 3. En su oportunidad, las compañías demandadas se opusieron a las pretensiones, así: la sociedad Constructora Arauca Ltda., adujo que la parálisis de la obra se debió al embargo y secuestro de la maquinaria por parte de Leasing Colmena, lo que le impidió seguir desarrollando la actividad encomendada, situación que aprovechó la demandante para dar por terminado unilateralmente el contrato, de donde se deduce que debe esta última asumir la responsabilidad por la parálisis de la obra; a su turno, la aseguradora demandada propuso las excepciones de “terminación del contrato de seguro por falta de notificación de agravación del riesgo”, de “inexistencia de perjuicios y/o carencia de prueba de los mismos”, la “subsidiaria de disminución de la pérdida por compensación” y la “genérica de inexistencia de la obligación”. 4.
En la sentencia de primera instancia se dijo que como el contrato de obra no se formó, no podía derivarse ninguna responsabilidad civil; negó, en consecuencia, las pretensiones contenidas en la demanda; apeló sin éxito la sociedad demandante, por cuanto el Tribunal confirmó íntegramente la providencia impugnada, aunque por distintas razones, pues a pesar de haber encontrado configurado el contrato de obra, consideró que los perjuicios ni su cuantía fueron demostrados.
II.
FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Ellos admiten el siguiente resumen: 1º) Para el tribunal se encuentran demostrados los siguientes hechos: la existencia de la oferta mercantil celebrada entre la sociedad demandante y la compañía constructora demandada; el objeto de la dicha oferta, consistente en la remoción de material estéril, el volumen y el valor unitario pactado; la ratificación del objeto de la oferta, la nueva vigencia y la aceptación de la misma. 2º) Se parte de lo anterior para afirmar que existió el contrato generador de obligaciones, algunas de las cuales fueron incluso ejecutadas: el pago del anticipo, el volumen de material removido, la suspensión de las obras y la indemnización pagada por tal concepto en lo que constituyó la oferta de cambio #1, y el cambio de programa de remoción que se configuró en la oferta de cambio #2. 3º) En relación con el incumplimiento del contrato, se encuentra probado no solo la inejecución del mismo, consistente en la parálisis de las obras entre los meses de octubre y noviembre de 1991, hecho aceptado en la contestación de la demanda, sino también la consiguiente terminación unilateral que se debió disponer, de la cual emana para la demandante la posibilidad de reclamar la indemnización. Con todo, echa de menos la existencia de perjuicios y la demostración de su cuantía. El sentenciador apenas sí menciona que la demandada alegó como eximente de responsabilidad la presencia de un caso fortuito, consistente en que la remoción de material estéril hubo de suspenderse porque la maquinaria requerida para el efecto le fue embargada, pero no hace ningún comentario a ese respecto. 4º) Seguidamente, en lo relacionado con el contrato de seguro de cumplimiento, el cual se califica como un seguro de daño sujeto “al principio de la indemnización”.
Es la sociedad asegurada quien debe demostrar el incumplimiento, los perjuicios y su monto. Respecto de esa carga probatoria, se analizaron los medios de prueba considerados pertinentes, de los cuales se extrajo la demostración del siniestro, “pues la demandada acepta la parálisis de las obras en el escrito de contestación de la demanda, entonces lo que debe aparecer probado frente al contratista y a la aseguradora son los perjuicios que el incumplimiento del contrato le causó a Intercor”.
En esos puntos observa el fallo impugnado que en la demanda se pidió como perjuicio el saldo en favor de la sociedad demandante a la terminación del mencionado contrato por valor de $421.490.632, y la nueva contratación que tuvo que efectuar para continuar las obras inconclusas con un sobrecosto que asciende a la suma de $1.480.598.246. Empero, el dictamen de peritos alude solamente a un saldo a cargo de la contratista por la liquidación del contrato, “pero como en el caso concreto no se está haciendo la liquidación del contrato, sino determinando los perjuicios sufridos por Intercor huelga concluir que el dictamen rendido no cuantifica en modo alguno el valor del perjuicio que alega la actora sufrió”.
Y aunque el perjuicio causado pudo consistir en el hecho de haber tenido la demandante que suscribir un nuevo contrato con otra firma para finalizar la remoción del material estéril, “no hay prueba alguna en el expediente que determine cuál fue el sobrecosto que tuvo que asumir la demandante al contratar con Sococo como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte de Construarauca”.
Total, “no se probó que el incumplimiento de la demandada haya causado un menoscabo patrimonial a la demandante, no acreditó la actora que dicho incumplimiento le haya causado perjuicios y tampoco cuánto vale ese perjuicio”, por lo que según su parecer determina la confirmación de la sentencia absolutoria. III. LA DEMANDA DE CASACIÓN Tres cargos se proponen en ella contra la sentencia del tribunal con respaldo en la causal primera de casación, los cuales se despacharán conjuntamente porque aunque cada uno se refiere a aspectos diferentes del fallo, se complementan entre sí para finalmente permitir la prosperidad del recurso.
CARGO PRIMERO: 1. Se acusa la sentencia de violación directa por falta de aplicación de los artículos 1602, 1603, 1973, 2053 y 2056 del Código Civil; 822, 824, 864, 871, 1036, 1046, 1054, 1072 y 1077 del Código de Comercio; 83 de la Ley 45 de 1990 ó artículo 1080 del Código de Comercio; y de los artículos 2°, 3° y 7° de la Ley 225 de 1938. 2.
Para sustentar la acusación se aduce, en síntesis, lo siguiente: El quebranto de las normas sustanciales citadas fluye de haber concluido el tribunal que se encontraba probado el contrato de obra y el incumplimiento de la empresa constructora demandada, no obstante lo cual decidió absolverla en punto de las pretensiones iniciales que se relacionaban precisamente con la declaratoria judicial de ese incumplimiento.
Igual defecto acusa el fallo impugnado porque a pesar de encontrar demostrado el contrato de seguro de cumplimiento y el siniestro, sin embargo no acogió la pretensión de la demanda con la que se buscaba que se declarara por el juez que la compañía aseguradora demandada había garantizado el cumplimiento de la obra contratada. 3. De esa manera se desconoció que el contrato es ley para las partes y que debe ejecutarse de buena fe, y se hizo caso omiso de las obligaciones que de él emanan y de los efectos inherentes a su incumplimiento; de suerte que aunque el recurrente comparte tales conclusiones probatorias en el plano jurídico, denuncia la violación directa porque se definió el caso, en relación con dichas declaraciones, con sentencia desestimatoria, como “inexplicablemente” sucedió. CARGO SEGUNDO: 1.
También con apoyo en la causal primera de casación pero esta vez por violación indirecta, a causa de errores evidentes de hecho, el recurrente acusa a la sentencia impugnada de haber quebrantado, por falta de aplicación, los artículos 5° y 8° de la Ley 153 de 1887; 1494, 1495, 1527, 1592, 1602, 1603, 1608-1, 1610-3, 1613, 1614, 1615, 1617, 1625, 1973, incisos 3, 4 y 5 del 2053 y 2056 del Código Civil; así como los artículos 822, 824, 864, 870, 871, 884, 885 y 886 del Código de Comercio. 2.
El tribunal advirtió que en la demanda se pedía la restitución de las sumas adeudadas por la empresa constructora, concepto que sin duda, anota el recurrente, no se expresó a título de perjuicio, y sin embargo negó dicha pretensión “ligando su desestimación al argumento global consistente en que no se encontraba prueba de los perjuicios ocasionados con el incumplimiento de la constructora, ni de su monto”, por lo cual incurrió en errada interpretación de la demanda. 3.
De otro lado, dejó de apreciar la no comparecencia del representante legal de la sociedad constructora a la audiencia de interrogatorio de parte, y por consiguiente no dedujo de esa ausencia la correspondiente confesión ficta o presunta, con la cual se debió dar por demostrada la existencia del perjuicio y su cuantía, el monto del anticipo no amortizado, las deudas pendientes a cargo de la constructora demandada, el saldo final a cargo de la referida demandada y la cuantía de los perjuicios indicada en los hechos de la demanda. 4.
Por decisión equivocada del tribunal, no tuvo en cuenta la prueba pericial obrante en el expediente que confirma el saldo en favor de la demandante, experticia que, además, se adoptó con base en la documentación contable que soporta la totalidad de la referida cuenta. CARGO TERCERO 1. Se acusa el fallo de violación indirecta, a causa de errores de hecho, de los artículos 2° y 7° de la Ley 225 de 1938; artículos 884, 886, 1036, 1037, 1072, 1079, 1080 y 1088 del Código de Comercio; 5° y 8° de la Ley 153 de 1887; artículos 1625, 1626 y 1627 del Código Civil; y el 210 del Código de Procedimiento Civil. 2.
El recurrente puntualiza los hechos que encontró probados el tribunal, entre ellos la existencia del contrato de obra de remoción de material estéril y el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la constructora, así como la existencia del contrato de seguro de cumplimiento, para hacer ver que el error de hecho consistió en decir que no existe prueba de los perjuicios padecidos, ni de de su cuantía. 3.
En ese sentido afirma que el sentenciador pretirió la confesión ficta o presunta que deviene por la inasistencia de la parte contratista al interrogatorio de parte (F. 365), relacionados con los hechos de la demanda que aluden a que por causa del incumplimiento de la constructora tuvo la demandante que celebrar otro contrato con una sociedad diferente, generándose enseguida mayores costos, lo que deja probada la existencia del perjuicio y su cuantía. 4.
Igualmente omitió apreciar la aclaración del dictamen de peritos que obra a folio 479 del cuaderno principal, en la que los peritos conceptuaron sobre la cantidad de material estéril dejado de remover en virtud del incumplimiento del contrato, “lo que acompasa con lo afirmado bajo el hecho 22 de la demanda y hace verosímil la confesión ficta”; firmeza a la que se suma el hecho de que los peritos rindieron su dictamen luego de examinar la documentación obrante en el proceso, así como los soportes contables que estaban en poder de la sociedad demandante.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Basta examinar las conclusiones del tribunal expuestas en la sentencia impugnada y la perspectiva que el recurrente le imprimió a la demanda de casación para verificar que son temas pacíficos, para los efectos de resolver la presente impugnación, los siguientes: que existe prueba de la celebración del contrato de obra, junto con la serie de derechos y obligaciones de que da cuenta con precisión el expediente, e igualmente del hecho de la abrupta interrupción de los trabajos contratados.
En consecuencia, queda por dilucidar la causa de terminación del contrato que el sentenciador fijó en el incumplimiento imputable a la empresa constructora basado en la contestación de la demanda; infracción que habilita a la demandante para reclamar lo correspondiente a las restituciones e indemnizaciones deprecadas. Aunque el sentenciador no fue lo suficientemente explícito, también le atribuyó ese incumplimiento a la culpa de la empresa contratada, tanto que no se limitó a examinar la inejecución de la obra sino el motivo determinante de ese proceder; así fue como, por fuera de la existencia del contrato y de la terminación unilateral del mismo que hubo de darse, afirmó entonces que la conducta negligente de la empresa constructora hizo imposible que ella continuara la ejecución del contrato de obra. 2.
Por ese camino el sentenciador ha debido aceptar las pretensiones relativas a que se declarara que la sociedad Constructora Arauca Ltda. incumplió el contrato de obra y que por consiguiente debía responder civilmente pagando los perjuicios derivados de dicho incumplimiento y haciendo las restituciones pertinentes; y como así no lo hizo, vino a quebrantar las normas de derecho sustancial que señala el impugnante, pues no le dio efecto jurídico ni interpretó rectamente las pretensiones de la demanda.
No actuó en tal forma el tribunal porque argumentó, luego de encontrar probado el monto de las sumas de dinero que por concepto de reembolso adujo la demandante, que el litigio únicamente se instauró para determinar los perjuicios sufridos por la sociedad demandante que no equivalen a la liquidación del contrato a que aluden los peritos. Se equivocó el sentenciador al hacer dichas reflexiones porque dentro de las pretensiones meramente declarativas de la demanda, evidentemente se solicitó en primer lugar que se declarara que la sociedad demandada incumplió el contrato, a partir de lo cual se demandó, además de perjuicios, que se ordenara a la demandada “reintegrar a mi mandante las sumas de dinero que le fueron otorgadas como anticipo y que no fueron debidamente amortizadas con la ejecución de las obras”, de suerte que por dicho aspecto la actora dijo que la condena a restituir ascendía a $421’490.632 “por concepto de deudas de la demandada con la parte actora”.
Como se ve, la demanda en los aspectos referidos fue suficientemente clara, de manera que como sobre el particular la sentencia encontró probados los elementos fácticos que le permitían resolver las aludidas pretensiones, incurrió en error cuando limitó el litigio al aspecto meramente restitutorio e indemnizatorio, dejando de observar no sólo las dos primeras peticiones de la demanda de contenido meramente declarativo, sino privándola de su real efecto luego de dar por sentada la existencia del contrato de obra y el incumplimiento de la sociedad constructora. 3.
Y en lo que atañe con las pretensiones restitutorias, relacionadas con los anticipos entregados a la sociedad contratista, las cuales fueron perfectamente definidas en la demanda por su monto y distinguidas visiblemente de las indemnizatorias propiamente dichas, también surge manifiesto el error de interpretación que se apunta en el cargo segundo, pues en virtud de la ejecución del contrato se pactaron pagos de anticipos y de nómina a buena cuenta del contrato cuya restitución se imponía ante la conclusión prematura del contrato por el incumplimiento de la deudora de la obra, así fuera no más para evitar un enriquecimiento indebido de ésta; total que, sin necesidad de entrar a definir desde el punto de vista jurídico si tal concepto se incluye o no en el concepto indemnizatorio sobre el cual el tribunal hizo radicar erróneamente el universo de las pretensiones, es lo cierto que dejó de apreciar las pruebas que dan cuenta del pago de tales anticipos cuya devolución se imponía ante la terminación justificada del contrato antes de haberse ejecutado íntegramente.
De dicho pago, cuya restitución se impone por fuerza de la no conclusión de la obra contratada, da cuenta la prueba documental, especialmente el contrato y sus modificaciones, y cuya cuantía se encargó de singularizar el dictamen pericial practicado en el proceso, en virtud del cual se sabe que INTERCOR entregó por dicho concepto a Constructora Arauca, la suma total de $5.806.280.706 pesos (fl. 377), valor inicial que le sirvió de base para añadir el crédito en favor de INTERCOR y hacer las respectivas deducciones por los créditos también existentes en favor de dicha constructora, operación que llevó a los peritos a dictaminar que el saldo final pendiente en favor de la empresa demandante asciende a la suma de $421.490.634 pesos, según obra a folio 379 del cuaderno principal.
Ese dictamen fue sometido a la debida contradicción y únicamente se pidió complementación o adición por parte de la constructora demandada para que los peritos especificaran el material estéril que removió primero la contratista inicial y después la otra firma contratada para concluir la obra, por lo que entonces en el aspecto mismo relacionado con la restitución a cargo de Constructora Arauca no se hizo ningún reparo. 4.
Por consiguiente, con los elementos de juicio que se acaban de mencionar que estaban presentes cuando se profirió el fallo impugnado, el tribunal debió declarar no solo el incumplimiento que impidió remover la totalidad de de metros cúbicos de material estéril en la forma pactada (véase fl. 479 Cdo. Ppal), sino también la responsabilidad civil consiguiente a cargo de la empresa contratante incumplida; e igualmente, por razón de la terminación del contrato sin haber concluido la obra objeto del mismo, debió ordenar la restitución de las sumas a cargo de la misma particularmente la que le había sido entregada a título de anticipo. 5.
El otro punto cuestionado en casación gira en torno del perjuicio derivado de la terminación del contrato a raíz del incumplimiento de la Constructora Arauca Ltda. y su cuantificación, porque mientras para el tribunal esos fueron precisamente los aspectos del litigio que no lograron probarse, el recurrente aduce que la confesión ficta derivada de la no comparecencia del representante legal de la empresa constructora demandada a absolver interrogatorio de parte y el dictamen pericial obrante en el expediente permiten deducir lo contrario, o sea que ambos, perjuicios y monto de la indemnización, quedaron suficientemente probados.
Para desentrañar el alcance de tal reproche es preciso señalar que la sociedad demandante hace consistir los perjuicios causados en el hecho de haber tenido que asignar a otra empresa constructora la culminación del contrato celebrado entre las partes de este proceso, de allí que reclama como indemnización que se le reconozca valor del mayor precio que tuvo que pagar para proveer a la terminación de la obra. 6.
Estima el tribunal que ese es el perjuicio cuya reparación podría demandarse en este caso, mas igualmente considera que la parte demandante no probó ni la existencia de dicho contrato ni el sobrecosto. Se detecta allí sin duda un error de hecho manifiesto y trascendente, porque de haber analizado la prueba recaudada sobre esos aspectos habría deducido que en virtud de las escrituras públicas 1039 y 2015 de 12 de abril de 1988 y 21 de agosto de 1991, respectivamente, ambas otorgadas en la Notaría Segunda de Barranquilla, se perfeccionó y modificó, respectivamente, un contrato de obra para remover material estéril entre Intercor y Sococo (fls. 158 y 238 del Cdo.
Ppal.). La referida prueba documental se halla acorde con lo que sobre el particular dijo el representante legal de la compañía demandante en el interrogatorio de parte que absolvió el 9 de marzo de 1995 (fl. 468 C. #1), en el cual explicó en detalle la coexistencia de los contratos de obra referidos y las razones por las cuales les resultaba mucho más benéfico utilizar a ese segundo contratista y no a otro ajeno a la obra para concluir la labor que no culminó la constructora demandada, de manera que todo ello se ajusta a la información que suministraron los peritos con sustento en los soportes contables de la compañía demandante, en el sentido de que Sococo removió de agosto a diciembre de 1991 un total de 3.721.616 metros cúbicos de material estéril, y 6.843.300 de enero a julio de 1992, a un sobrecosto por metro cúbico, en relación con lo inicialmente pactado con la contratista demandada, de $116.25 (fls. 375 a 462 Cdo. #1).
Lo dicho, sumado a la confesión ficta que en efecto se dio por causa de la inasistencia injustificada del representante legal de la constructora demandada a la audiencia en que se llevaría a cabo el interrogatorio de parte pedido por la actora, permite advertir que la consideración del tribunal sobre la ausencia de prueba y cuantía del perjuicio resulta equivocada de modo manifiesto; sin ninguna duda, los elementos de juicio que en un momento determinado le permitieron deducir conclusiones jurídicas que se ajustaban sin obstáculo a la realidad probatoria, llevaron después al sentenciador a hacer otras contrarias en punto de perjuicios haciendo un símil impropio con la liquidación final del contrato de obra para quitarle todo mérito al dictamen pericial, con lo cual quebrantó las disposiciones legales que sobre la materia singularizó el censor en cada uno de los cargos planteados. 7.
En esas condiciones, quedó demostrada la existencia del perjuicio que generó la terminación del contrato de obra referido y también la cuantificación del mismo, lo que no sólo impone casar la sentencia en lo relacionado con la sociedad contratista, y comprometer de paso a la compañía aseguradora llamada en garantía porque acreditada la existencia del contrato de seguro de cumplimiento, junto con el perjuicio y su cuantía, se impone el pago del seguro en la cuantía previamente establecida en la referida relación contractual. 8.
Como corolario, los cargos prosperan, por lo que es pertinente casar la sentencia del tribunal y, en consecuencia, proferir la de reemplazo. V. SENTENCIA SUSTITUTIVA 1. Las consideraciones efectuadas a propósito del despacho favorable de los cargos propuestos por vía de casación son suficientes para fincar la aceptación de las pretensiones en dos aspectos en que ellas se escindieron en la demanda, estando ya por fuera de discusión la existencia del contrato de obra y el incumplimiento de la demandada, que corresponden a las restituciones que obedecen a la terminación anticipada del contrato de obra y a la indemnización de perjuicios derivada de la responsabilidad que se origina en el incumplimiento del mismo. 2.
Sobre lo primero, de acuerdo con las pruebas mencionadas atrás, es preciso concluir que la demandada debe restituir el dinero que le fue entregado como anticipo para facilitar la ejecución del contrato de obra celebrado entre las sociedades litigantes, en aquella parte que no alcanzó a cubrirse por la falta de ejecución de la obra contratada y que según la prueba pericial obrante en el expediente asciende a $300’090.901, así como las deudas a cargo de la contratista que suman $278’506.308, menos los créditos a favor de la firma constructora que ascienden a $157’106.656.61, ello determina el monto de la condena a pagar la suma de dinero que debe restituir, demostrada como se halla la cuantía y aceptada incluso la existencia de la misma con la referida confesión ficta de que se ha hecho mención, restitución que impide el enriquecimiento sin causa que provendría de dejarse la suma resultante en poder del contratante incumplido.
Debe restituir entonces la sociedad constructora, por el primer factor, la suma de $421’490.552 que se deduce de la diferencia entre el dinero total entregado por concepto de anticipo para la ejecución del contrato y el valor amortizado a mayo de 1991, más las deudas pendientes a cargo de la sociedad contratista una vez hechas las compensaciones pertinentes. 3.
En lo segundo, o sea por concepto de la indemnización que surge ante la evidente responsabilidad contractual de la demandada derivada del incumplimiento del contrato de obra que se le imputa por parte de la Constructora Arauca, de cuyos perjuicios se ha dado cuenta en el despacho de los cargos, se le impondrá a la demandada la obligación de pagar la suma de $1.480.598.246, a la cual equivale el sobrecosto consistente en $116.25 por cada metro cúbico de material estéril que en virtud del contrato tenía que remover y no lo hizo, habiéndolo efectuado otra empresa.
Sobre dicha cantidad se liquidará el interés bancario corriente a partir del 13 de diciembre de 1991, -fecha en que se terminó el contrato de obra-, hasta cuando se notificó la demanda en la que quedó la demandada constituida en mora; fecha a partir de la cual ese dinero causará los intereses legales comerciales de mora, fijada por la Superintendencia Bancaria para cada período mensual, hasta cuando se efectúe el pago total.
Ese perjuicio responde a lo que se deduce del contenido de las escrituras públicas 1039 y 2015, de 12 de abril de 1988 y 21 de agosto de 1991, ambas otorgadas en la Notaría Segunda de Barranquilla, mediante las cuales se perfeccionó y modificó, respectivamente, un contrato de obra para remover material estéril entre Intercor y Sococo (fls. 158 y 238 del Cdo.
Ppal.), y de valorar las declaraciones vertidas por Luis Fernando Chaves Castiblanco, ingeniero administrador de la sociedad demandante (fl. 73 C. #3), y Alvaro William Gómez, supervisor de contratos también de la demandante (fl. 76 C. #3), mediante las cuales se infiere que dicha empresa contratista obtuvo el segundo lugar en el proceso licitatorio que ganó Constructora Arauca, por lo que ejecutó las labores de remoción en forma paralela con aquélla, haciéndose cargo de toda la obra ante el incumplimiento de Constructora Arauca, todo lo cual lo corrobora el dictamen obrante en el expediente. 6.
Ahora, en virtud del reconocimiento que se hace para que ambas condenas, tanto la del reintegro como la de los perjuicios, devenguen los intereses bancarios corrientes de cada una de ellas desde que habría tenido que efectuarse su pago hasta cuando se notificó la demanda, a partir de cuyo momento se deberán los moratorios, se excluye la posibilidad de actualizarlas de conformidad con el reajuste monetario, toda vez que “ cuando el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación ( ), ya comprende, per se, la aludida corrección”, para añadir que, “cuando se reconocen intereses se está igualmente actualizando la suma primigeniamente adeudada” (Cas.
Civ. 19 noviembre 2001, Exp. 6094). Tampoco es procedente condenar a intereses sobre intereses, como se pide en la demanda, porque, como ha tenido oportunidad de puntualizarlo la jurisprudencia, el legislador condicionó “la procedencia del anatocismo, a que los intereses llamados a devengar nuevos réditos se hubieren hecho exigibles y estuvieren pendientes de pago” (sentencia citada), circunstancia que no corresponde a la situación fáctica de este proceso en el que las sumas de dinero a restituir y a pagar a título de indemnización apenas se fijan mediante la presente sentencia. 7.
No es de recibo la defensa expuesta por la sociedad contratista cuando pretende eximirse de responsabilidad por la ocurrencia de fuerza mayor, consistente en el embargo que hubo de darse en relación con la maquinaria utilizada para la obra, porque es indudable que dicha circunstancia es atribuible exclusivamente a su propia conducta, cuanto que corresponde a su vez a incumplimiento de otras obligaciones con terceros.
Tampoco aparece demostrado que el reajuste pagado por la demandante a otra empresa para la remoción del material estéril que dejó de hacer la firma demandada, haya sido fruto del capricho de la primera para no contratar a menor costo; por el contrario, se acudió a Sococo que fue la segunda empresa licitadora, que se encontraba en el listado de proponentes y que estaba ejecutando idéntica labor en otros frentes, por lo que su participación agregada por causa del referido incumplimiento se obtuvo en procura de favorecer los intereses económicos de la demandante. 8.
En lo relacionado con las pretensiones contra la compañía aseguradora, las premisas que anteceden sirven de piso para desvirtuar las excepciones que tienen que ver con la inexistencia de perjuicios, porque se vio que éstos efectivamente se causaron en el valor previamente determinado por la prueba recaudada. Sucede igual con la excepción que se refiere a la falta de notificación de la agravación del riesgo, respecto a la cual dice la aseguradora que la oferta de cambio #2 acrecentó en tal forma las obligaciones a cargo de la contratista que afectó su situación financiera hasta llevarla a la iliquidez, por lo que de haberlas conocido seguramente “la habrían retraído de amparar las obligaciones objeto de la póliza”, lo cual no corresponde a la hipótesis de que aquí se trata en la medida en que se trata de un seguro de cumplimiento de obligaciones previamente establecidas y para ello acoge como sustento jurídico lo que sobre el particular prevé el artículo 1060 del Código de Comercio.
Dicho medio exceptivo lo desvirtúa el anexo de la póliza de seguro en el que claramente se expresa que “se entienden incorporadas a la presente póliza de seguro, todas las estipulaciones del contrato garantizado e igualmente todos los documentos que lo determinan, regulan, complementan o adicionan” (folio 271 Cdo. Ppal.), de suerte que allí se entendieron incluidas las modificaciones del contrato a las que se refiere la aseguradora. 9.
En cambio, aparece probada la excepción relacionada con la reducción de la suma asegurada a la proporción equivalente a la parte cumplida de la obligación, porque en la cláusula segunda del referido contrato de seguro se estipuló que el valor asegurado “responde de los perjuicios derivados del incumplimiento de la totalidad del contrato”; por consiguiente, “si hubiere sido satisfecha parcialmente la obligación cuyo cumplimiento se afianza, la cuantía de la indemnización derivada del incumplimiento parcial se liquidará deduciendo, de la suma asegurada, la proporción equivalente a la parte cumplida de la obligación” (fl. 270 Cdo.
Ppal). En esas condiciones, como el volumen de material estéril a remover se pactó inicialmente en 18 millones de metros cúbicos, y el realmente transportado ascendió finalmente a 5’263.671, ello equivale a que el objeto del seguro quedó vigente en un 70%, de manera que se rebajará un 30% del monto a cubrirse por parte de la aseguradora. 10.
Por último, no es viable aplicar al caso en estudio lo estipulado en la cláusula 15 del contrato de seguro, respecto de la deducción de la indemnización cuando el asegurado es acreedor del beneficiario, porque se entiende que la misma opera para reducir al valor de la indemnización, y resulta que la deuda a cargo de la sociedad demandante la absorbió, en su totalidad, el monto que existía por otras deudas anteriores de la sociedad demandada.
Con todo, la compañía aseguradora deberá pagar a la sociedad demandante la suma de 175’000.000 por la ocurrencia parcial del siniestro consistente en el incumplimiento imputable a la sociedad constructora, más los intereses moratorios que corresponden a partir de la constitución en mora de aquella, hecho que se fija, según precisó esta Corporación en sentencia de 14 diciembre de 2001, expediente 6230, a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda efectuada la representante legal de aquella el 14 de septiembre de 1993, en aplicación armónica de lo dispuesto en los artículos 1080 del C. de Comercio y 90 del C. de P. Civil, teniendo en cuenta que las normas que regulan las tasas de interés comercial han sufrido modificaciones según lo previsto en la ley 45 de 1990, artículo 83, y en la ley 510 de 1999, artículo 111.
En ese sentido como dijo la Corte, es necesario “calcular con base en la tasa antigua los intereses del periodo anterior al tránsito de legislación, mientras que los devengados con posterioridad a esa misma fecha, se determinarán por la nueva tasa” (Sentencias de 12 de agosto de 1998, exp. No. 4894; mayo 3 de 2000, exp. 5360 y 2 de febrero de 2001, exp. 5670)”.
Y como dichos intereses, per se, involucran la desvalorización monetaria, no hay lugar a que ésta sea reconocida en forma separada, según lo ha puntualizado la Sala en varias ocasiones, toda vez que “en materia comercial, dado el sistema de fijación del interés legal moratorio que consagran los artículos 883 y 884… cuando los jueces condenan al pago de intereses de esta naturaleza se están remitiendo a una tasa que, también, comprende el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero”. 11.
Por causa de las condenas impuestas, la parte demandada deberá pagar las costas causadas en ambas instancias. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de fecha 17 de enero de 2000, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso arriba referido y, en sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida en este proceso el 24 de febrero de 1997 por el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de esta ciudad y, en su lugar, A) DECLARAR que la compañía Constructora Arauca Ltda., incumplió el contrato de obra celebrado con la demandante. B) DECLARAR que como consecuencia del incumplimiento referido, la sociedad Constructora Arauca Ltda. es legalmente responsable de los perjuicios derivados del mismo.
C) CONDENAR a la compañía Constructora Arauca Ltda., a pagar en favor de la sociedad demandante, los perjuicios causados que ascienden a $1.408.598.246. D) ORDENAR a la Constructora Arauca Ltda., que reintegre a la compañía demandante la suma de $421.490.552, en la que se incluye el dinero que le fue entregado a ésta por anticipo no amortizado y las deudas a cargo de la sociedad demandada al momento de la terminación del contrato, con deducción del monto que se reconoce de pago del seguro consignado en el literal f) de esta misma parte resolutiva.
E) DECLARAR que la compañía Seguros del Estado garantizó el cumplimiento del contrato de obra referido. F) CONDENAR a la compañía Seguros del Estado S. A., a pagar en favor de la demandante la suma de $175’000.000 por el riesgo asegurado en virtud del contrato de seguro de cumplimiento, toda vez que se encontró probada la excepción por la cual se pidió la reducción de la indemnización, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, junto con los intereses moratorios causados desde el 14 de septiembre de 1993 hasta el momento del pago, teniendo en cuenta las tasas que, para el efecto, establecieron los artículos 83 de la ley 45 de 1990 y 111 de la ley 510 de 1999, durante el tiempo en que tales normas han estado -o estuvieron- vigentes, y respetando las fluctuaciones que se presentaron en los respectivos períodos.
G) No prosperan, las excepciones planteadas por la demanda y la compañía aseguradora, salvo la de reducción del pago de la suma asegurada propuesta por la última. H) CONDENAR a la compañía constructora demandada a pagar las sumas de dinero señaladas en los literales c) y d) el interés bancario corriente que corresponda a partir del 13 de diciembre de 1991, con la variación dispuesta para que sean los moratorios para el pago que corresponde a perjuicios a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda, como se explicó en la parte motiva de esta providencia. I) NO SE ACCEDE a imponer como concepto adicional a las condenas referidas, la indexación demandada, ni intereses sobre intereses, por las razones dadas en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin costas en casación ante la prosperidad del recurso. Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada, las cuales serán tasadas en su oportunidad. Cópiese, notifíquese y cúmplase PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO (Con aclaración de voto) SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA ACLARACION PARCIAL DE VOTO Expediente 12789 Como el suscrito Magistrado aclaró parcialmente el voto en la sentencia dictada por esta Sala el 14 de diciembre de 2001, Exp. 6230, por considerar que los intereses moratorios que debe pagar el asegurador no se adeudan inexorablemente desde la fecha en que se notifique el auto admisorio de la demanda, sino que ello debe ser determinado en cada caso concreto, y habida cuenta que en el presente proceso la mayoría de los integrantes de la Sala ha vuelto a reiterar la misma tesis, que no estimo acertada, reproduzco a continuación lo dicho en la referida aclaración, pues considero que aquí, como allá, no ha debido aplicarse el artículo 90 del C. de P.C. sino el 1080 del Código de Comercio, que constituye norma especial de preferente aplicación. Con el acostumbrado respeto por los Honorables Magistrados que integran la Sala, me permito aclarar parcialmente mi voto, única y exclusivamente en punto tocante con el criterio adoptado en la sentencia sustitutiva, en orden a establecer el momento en que el asegurador, in concreto, incurre en mora en el pago de la prestación asegurada, pues estimo que el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en estrictez, no es la regla llamada a resolver ese tópico –a diferencia de lo que consideró la Honorable Sala-, habida cuenta que existe una norma especial en el Código de Comercio que, in casu, regula la materia: el artículo 1080, disposición que hunde sus raíces en caros y axiales principios que, de antiguo, informan el negocio jurídico aseguraticio.
En suma, en mi entender, el venero o punto de partida de la mora en comento, no es, en el ordenamiento mercantil vernáculo –específicamente en lo que al seguro se refiere- la notificación o enteramiento del auto admisorio de la demanda formulada contra la entidad asegurada, sino la acreditación del siniestro, aunada a la prueba de la cuantía de la pérdida, según el caso, como se pincelará en las líneas subsiguientes.
A. En efecto, es bien sabido que en virtud del contrato de seguro, el asegurador contrae –o asume-, de ordinario, una obligación condicional (art. 1045, nral. 4º C. de Co.), consistente en ejecutar, sub conditione, la prestación asegurada de cara al asegurado o al beneficiario ( incertus an, incertus quando, o, a lo sumo, sólo incertus quando, como en el seguro sobre la vida), obligación que sólo nace, en puridad, cuando se realiza efectivamente el riesgo asegurado, vale decir, cuando ontológicamente aflora el hecho contingente –o condicionante-, por vía de ilustración, la conflagración; el accidente; la muerte del asegurado, etc.
No en vano, el artículo 1054 del Código de Comercio, en lo pertinente, puntualiza que se denomina riesgo, el suceso incierto “cuya realización da origen a la obligación del asegurador” (se subraya). Y es igualmente cierto que la compañía aseguradora se encuentra obligada “a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho” (art. 1080 C. de Co., modificado por el art. 83 Ley 45/90), esto es, mediante la presentación de una “reclamación aparejada de los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza, sean indispensables para acreditar ” el acaecimiento del riesgo y la cuantía de la pérdida, conforme a las circunstancias (se subraya; nral. 3º art. 1053, modificado por el art. 80 ley 45/90 y art. 1077 C. de Co.).
Vencido ese término, que –en la hora de ahora- es de un mes, sin que el asegurador hubiere satisfecho su deber de prestación, quedará éste en situación o estado de mora, a partir de la cual se hallará obligado a pagar, no sólo la prestación asegurada, sino también los intereses moratorios, arquetípica sanción emergente de su impago o incumplimiento (art.1080, modificado art. 83 ley 45/90).
Pero es claro que dicha mora, única y exclusivamente se puede predicar desde el vencimiento del mes siguiente a la fecha en que “el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077” (se subraya), razón por la cual, en ausencia de verificación de éste requisito, el asegurador, ni estará forzado a reconocer la indemnización o la suma –o capital- asegurado, y mucho menos deberá intereses, dado que no es deudor moroso, con todo lo que ello supone, así, ex ante, haya aflorado el deber de prestación a su cargo, toda vez que uno es el momento del surgimiento o despunte de su obligación (art. 1054 C. de Co.) y otro el relativo a su constitución en mora, por lo demás un estado reglado por el legislador y, por ende, sujeto a la materialización de precisas reglas sine qua non.
Justamente por este motivo, ha precisado la Sala en el pasado que, “a la luz de los principios generales relativos al retardo en el cumplimiento de las obligaciones, principios en los que claramente se sustenta el precepto contenido en el Art. 1080 del C. de Co., desde el momento en que de acuerdo con este precepto ha de entenderse que comienza la mora del asegurador, es decir, desde el día en que la deuda a su cargo es líquida y exigible, o mejor, lo habría sido racionalmente si no hubiere diferido sin motivo legítimo, la liquidación de la indemnización y el consiguiente pago, está obligado al resarcimiento de los daños que pueden tener expresión, ya sea en los intereses moratorios en la medida prevista en aquél precepto, o bien en la ulterior reparación de perjuicios de mayor entidad si el acreedor reclamante demuestra haberlos experimentado” (G.J. CCLV, págs. 354 y 355), postura ésta que mantiene su vigencia, sin perjuicio de lo que posteriormente se analizará, en torno al criterio legal adoptado para la determinación de la liquidez de la obligación. Y no podía ser de otra manera, si se tiene en cuenta, de una parte, que la liquidez de la deuda, en línea de principio –sin perjuicio de su atemperación doctrinal y jurisprudencial-, es uno de los presupuestos –genéticos- de la mora ( in illiquidis mora non fit ), de modo tal que mientras no se tenga certeza sobre la cuantía de la prestación, es decir, de cuál es la extensión del débito radicado en cabeza del asegurador, no podrá sostenerse, con pleno éxito, que éste, aunque deudor eventualmente incumplido, se ha separado injustificadamente de atender su compromiso contractual y, de la otra, porque de conformidad con el axioma indemnizatorio, inherente a –buena parte de- los seguros, la obligación del asegurador no puede superar el valor del daño realmente causado –y comprobado- como corolario del siniestro (art. 1089 C. de Co.), cuando éste –por supuesto- resulte aplicable.
B. En este orden de ideas, fuerza concluir que la mora del asegurador únicamente se predica a partir del momento en que éste, vencido el plazo que tiene para “efectuar el pago”, se niega a cumplir su deber de prestación, no obstante que el asegurado o el beneficiario le acreditaron su derecho a ella, mediante prueba idónea que puede ser judicial o extrajudicial –como expressis verbis lo impera el artículo 1080 del C. de Co.-, pero en cualquier caso, conducente y eficaz para generar certidumbre sobre la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, en los casos en que ésta resulte conducente, v. gr: en los seguros de daños, no así en los seguros sobre la vida, ad exemplum.
Por tanto, en caso de juicio motivado por objeción previa del asegurador a una solicitud de pago que –en el plano extrajudicial- le haya sido debidamente formulada (reclamación), si el juez considera que las razones del reparo de aquel no tienen soporte en la ley o en el contrato, bien porque no se demostró el hecho o circunstancia excluyente de su responsabilidad invocado en aquella, o porque, en su criterio, sí se había acreditado –desde entonces- el derecho por parte del asegurado o beneficiario, de conformidad con lo reglado por el artículo 1077 del Código de Comercio, deberá deducir, necesariamente, que el asegurador está en mora desde el vencimiento del mes siguiente a la fecha en que esa prueba extrajudicial le fue entregada (art. 1053 ib.), pues “si los documentos e informaciones que debe suministrar oportunamente el asegurado o el beneficiario y que el asegurador puede aceptar o rechazar…, son en esencia los mismos que sirvieron al sentenciador para pronunciar la decisión de condena a favor del asegurado y a cargo del asegurador, debe entenderse inclusive para efectos moratorios”, que desde aquella fecha quedó constituido en mora (G.J. CLXVI, págs. 166 y 167).
Por el contrario, si el juzgador estima que la “reclamación” o escrito formulado fue inidóneo, por no ajustarse a los explícitos requerimientos legales; o que las pruebas extrajudiciales que se acompañaron a ella eran inconducentes –o ayunas de eficacia intrínseca- y que, por tanto, el derecho sólo se demostró en el proceso, stricto sensu, deberá considerar que la mora del asegurador se configuró transcurrido un mes desde la fecha en que, según su prudente y responsable juicio, permeado por las conocidas reglas de la sana crítica (art. 187 C.P.C.), el demandante acreditó que el siniestro tuvo lugar, así como su quantum –cuando fuere procedente-, pauta ésta que, por lo demás, ha sido acogida por autorizada y refinada doctrina nacional, según la cual, “si la prueba del derecho se allega dentro del juicio…nada obsta…para que la mora se inicie al cabo de sesenta días – hoy un mes - contados desde la fecha en que, conforme al criterio del juzgador, hayan quedado plenamente demostrados el siniestro y el quantum del daño ” (se subraya).
Obsérvese que esta conclusión, hija de la hermenéutica de la norma aplicable –así como de la mecánica inherente al tipo contractual asegurativo-, tiene la virtud de preservar incólume, en la hipótesis de reclamación judicial de pago, el supuesto normativo contenido en el artículo 1080 del Código de Comercio, que expresamente condiciona la mora del asegurador a la prueba del derecho –amén del vencimiento del plazo de un mes, contado desde la fecha en que ella se verifique-, manteniendo así una simetría con el evento de reclamación extrajudicial, pues, al fin y al cabo, como agudamente lo destaca el mismo doctrinante patrio, “Cuando el art. 1080 subordina la obligación de pago del siniestro a la prueba ‘aún extrajudicial’ del derecho del asegurado o beneficiario, implícita pero no menos elocuentemente, está afirmando la procedencia de la prueba ‘judicial’.
Y no puede ser –sería paradójico- que ésta, con ser más exigente, más formal, más controvertida que aquella, no sea también antecedente de la mora como fuente de la responsabilidad contractual del asegurador. Habría que concluir, de lo contrario, que la prueba del siniestro dentro del juicio redime de la mora al asegurador”. Recapitulando, el eje central de los artículos 1053, 1077 y 1080 del Código de Comercio, en la versión de los artículos 80 y 83 de la Ley 45 de 1990, es la prueba de la ocurrencia del siniestro y de la cuantía de la pérdida, si fuere el caso.
De su acreditación de cara al asegurador, sea extrajudicial o judicial, depende, recta vía, en forma inmediata, el cómputo del plazo –de un mes- que éste tiene para efectuar el pago del siniestro y, en forma mediata, la eventual constitución en mora por el incumplimiento del deber de prestación al vencimiento de ese término, como ya lo había precisado la Corte en ocasión anterior, al señalar que “ los intereses los debe, pues, el asegurador,…, desde el vencimiento de los sesenta días – hoy un mes - siguientes al en que el asegurado le pruebe su derecho al seguro ” (se subraya;
Sent. 089 de 18 de marzo de 1988). C. En este orden de ideas, no se puede configurar la mora con referencia a la ejecutoria de la sentencia que acoja las pretensiones, como lo hizo en este caso el Juez a quo, pues ésta, como acto procesal a través del cual se hace actuar la ley en el caso litigioso, cumple el confesado propósito de reconocer el derecho que asiste a una de las partes (fallo declarativo de condena) y, como tal, está precedida necesariamente de la prueba del mismo (art. 174 C.P.C.), acreditación que, en el evento previsto en el artículo 1080 citado, es requisito indispensable para la configuración del estado de mora del asegurador, como se advirtió. Expresado en otras palabras, si la sentencia es condenatoria, fue porque indefectiblemente el demandante probó y, por tanto, estableció la responsabilidad ex contractu de la entidad aseguradora, lo que significa que aquella es un posterius respecto a la acreditación del derecho (art. 174 C.P.C.).
La decisión del Juez es la síntesis y, por contera, el trasunto o registro radiográfico de lo acontecido en el proceso, sin que, en este caso en particular, la determinación estimatoria sea constitutiva, esto es, que provoque una modificación – ex novo - en la situación jurídica precedente, propiamente dicha, pues la aseguradora, si fue condenada, es porque –a juicio del fallador- otrora incumplió su deber de prestación; por el contrario, si fue absuelta, es porque no la encontró responsable.
Al fin y al cabo, como lo precisa la doctrina especializada, “El Juez sólo puede juzgar con la prueba de autos; nunca sin ella ni contra ella. Lo que hará es darle uno u otro valor”. La sentencia, entonces, frente al derecho probado ( ex ante ), no quita ni pone ley y, en tal virtud, no sirve como toque de rebato para que el asegurador se apreste a pagar la indemnización –o capital asegurado- dentro del mes siguiente, so pena de quedar incurso en mora, efecto que, se itera, está referenciado a la acreditación del derecho por parte del asegurado o beneficiario, un anterius.
Ciertamente que es en la sentencia en donde el Juez valora las pruebas ya existentes; pero los artículos 1053, 1077 y 1080 del Código de Comercio, según se acotó, no subordinan la mora del asegurador al juicio o auscultación valorativa que éste deba emitir (en el caso de reclamación extrajudicial), o al que corresponda hacer al Juez (en el evento de demanda judicial), sino a la demostración del derecho por parte del asegurado o beneficiario, en sí mismo considerado, hecho objetivo que le sirve de fiel a la balanza contractual y que, en cualquiera de esas hipótesis, precede necesariamente en el tiempo a aquel otro momento en que se aprecia la prueba.
Por eso en la primera de las normas aludidas, relacionada con el mérito ejecutivo de la póliza, el legislador, ex profeso, tomó como piedra de toque para el cálculo del plazo a cuyo vencimiento se puede demandar el cumplimiento forzado de la obligación, el “día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077, sin que dicha reclamación sea objetada de manera seria y fundada” (se subraya), lo que supone, como es obvio, que la prueba del derecho reclamado, en orden a librar mandamiento de pago –incluido el aspecto de los intereses-, debió producirse con anterioridad a la formulación de la demanda ejecutiva.
Del mismo modo, entonces, cuando la demostración del derecho no se ha verificado en forma extrajudicial, sino que es menester hacerlo en el marco de un proceso, la mora del asegurador no puede encadenarse al acto procesal en que el Juez evalúa la eficacia de los medios probatorios aportados con ese propósito (fase valorativa), sino que ella debe estar referida al momento de su incorporación –jurídica- en el plenario (fase de producción; art. 183 C.P.C.), sea que para ello baste su admisión por el Juez, como sucede con los documentos que se acompañan a la demanda (arts. 77 –nral. 6º- ib.), o que sea necesaria su práctica (arts. 75 –nral. 10- y 402 ib.), como acontece con las declaraciones de parte o de terceros.
Así, por vía de ilustrativo ejemplo, tratándose de un proceso en el que se persiga el pago de la suma asegurada, en un seguro sobre la vida (riesgo de muerte, propiamente dicho), y supuesta la inidoneidad de la reclamación extraproceso –o la preferencia del beneficiario de reclamar judicialmente-, puede afirmarse, en línea de principio, que si con la demanda se acompaña el registro civil de defunción del asegurado y el asegurador no demuestra hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad, el Juez, al condenar a la compañía aseguradora, deberá tener en cuenta que ésta se encuentra en mora desde el día siguiente al vencimiento del plazo de un mes a que se refiere el artículo 1080 del Código de Comercio, contado desde la fecha del auto que decretó pruebas en el proceso, habida cuenta que en ese momento el Juez debe admitir tal medio probatorio por ser pertinente y conducente para acreditar la realización del riesgo –óbito del asegurado-, sin que en ese caso sea necesario probar la cuantía de la pérdida.
Pero si se trata –en cambio- de un seguro de responsabilidad civil, y el Juez, para darle cumplimiento al deber que le impone el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, decreta un dictamen pericial con el fin de establecer la cuantía del daño y, por esa vía, concretar la condena que eventualmente impondrá al asegurador ( quantum debeatur ) –admitida la presencia en el proceso de los demás elementos que configuren el derecho del demandante-, la mora de aquel sólo podrá predicarse desde el instante en que venza el término que le otorga la ley para pagar, como se registró, pero computado desde el día en que la experticia fue rendida, siempre que el Juez la acoja en su fallo (efecto declarativo), dado que fue con ese medio de prueba que se terminó de acreditar el derecho del asegurado o beneficiario.
De consiguiente, es claro que si el iudex profiere una sentencia condenatoria en el marco de un proceso instaurado contra una entidad aseguradora, es porque encontró responsable al asegurador, pronunciamiento que, indefectiblemente, como se puntualizó, supone un escrutinio de la prueba obrante en el plenario con antelación, circunstancia ésta que explica el laborío realizado por el operador judicial: de carácter retrospectivo.
Luego sí condena, más allá de si su juicio es el adecuado o no, fuerza concluir que lo hizo con arreglo a un haz probatorio con vocación para acreditar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida –en su entender-, toda vez que ella exige la verificación de ambos extremos. Así, a manera de ilustración, entre múltiples ejemplos más, el director del proceso podrá fundar su decisión –de condena- en la confesión emanada del representante legal de la compañía de seguros en torno a la realización del riesgo asegurado, a la par que en un dictamen pericial que dé fe del monto del perjuicio irrogado al asegurado–beneficiario, caso en el cual cimentará su resolución en la pervivencia de las referidas probanzas, obtenidas, ello es de Perogrullo, en un prefijado momento (definición temporal), por manera que no será difícil establecer el instante en que, como lo exige la Ley comercial, se acreditó el derecho en forma cabal, detonante iuris de la floración de los intereses moratorios –sumado al transcurso de un mes-, según se observó, tanto más si inexorablemente deberá auscultarlas, con el fin de sustentar su posición jurídica (basamento judicial).
Lo propio acontecerá en tratándose de la prueba testimonial, en la medida en que el juzgador, cuando le corresponda ponderar las pruebas con el propósito de proferir su fallo, evaluará cuales testimonios le ofrecen credibilidad al respecto (todos o algunos), de suerte que no le resultará complejo o intrincado, es la regla, precisar en la sentencia el punto de partida de dichos intereses, si su determinación, invariablemente, sólo y sólo puede descansar en la prueba que él examine, que él explora.
Y sabido es que ella, en función del concepto de ‘proceso’, es uno de los eslabones que lo conforman, en forma tal que esclarecer el momentum en que el asegurado o el beneficiario cumplieron con la carga de “…demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso” (art.1077, C. de Co.), hace parte de la misión encomendada al juez, orientada a hacer efectivos los “…derechos reconocidos por la ley sustancial”, al igual que procurar “…que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes”, según las voces del artículo 4 del Código de Procedimiento Civil.
No es entonces extraño a su tarea, y menos atípico o –aún- enrevesado, que deba realizar la señalada fijación en el tiempo, si necesariamente para fulminar una condena, conforme se explicitó hasta la saciedad, tiene que apoyarse, ad baculum, en el acervo probatorio reinante, en la generalidad de los casos obtenido en virtud de la gestión efectuada –directa o indirectamente- por el apoderado del actor, sin perjuicio de la actuación ex officio del sentenciador.
Bien enseñan dos máximas latinas que, “Lo que no aparece del juicio es como si no existiera ( Non sufficit ut iudex sciat, sed necesse est ut ordine iuris sciat ); y que lo que no resulta de las actuaciones es como si no estuviera en el mundo ( Quod non est in actis, non est in mundo ). En síntesis, el fallador que procede a dictar una providencia estimatoria de las pretensiones consignadas en la demanda, será el llamado a determinar, luego de pesar la prueba recabada, en que momento procesal se acreditó el “…derecho ante el asegurador”, tal y como lo impera el artículo 1080 del Código de Comercio.
D. Conviene llamar la atención, en que los distintos ejemplos que se han referido, preservan inalterada una misma directriz preceptiva: el momento en que jurídicamente se produce la prueba del derecho por parte del asegurado o beneficiario, que es el criterio, a modo de unicum, adoptado por el legislador nacional (art. 1080 C. de Co.), por lo demás con un claro sentido de equidad ( aequus ), respetuoso de la naturaleza y de las particularidades consustanciales al contrato de seguro, como se indicó, cuya recta aplicación impediría predicar soluciones que no serían en todos los casos justas, tales como pregonar la floración de la mora, con carácter absoluto y general, a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda –como lo entendió la H. Sala-, o de la sentencia misma –como lo consideró el a quo -. 1) En el primer caso, porque si el asegurado o el beneficiario no estaban en condiciones de acreditar extrajudicialmente su derecho – ad exemplum, por no haber podido probar su cuantía-, no sería lógico afirmar que el simple enteramiento de la demanda remedia esa –determinante- deficiencia y, por ende, que en ese instante el asegurador quedó constituido en mora.
Sería éste un expediente fácil para burlar el cumplimiento de la carga probatoria que le impone a aquellos el artículo 1077 del Código de Comercio (cfme: art. 177 C.P.C.), que conduciría –además- a una inconsulta y discriminatoria diferenciación entre las hipótesis de reclamación judicial y extrajudicial, que riñe con el equilibrio que debe informar las relaciones contractuales, puesto que coloca en evidente desventaja al asegurador, en detrimento del acerado espíritu que anima la ley mercantil a este respecto, la cual, como se anotó, prohija un trato simétrico en ambos eventos (justicia bilateral): la acreditación del derecho.
Téngase en cuenta que si se parte del supuesto de que la sola notificación del auto admisorio –y nada más- se traduce en el activador de la mora del asegurador, estaría confiriéndose a este hecho un carácter absolutamente objetivo –así como rayano en lo automático-, en franca oposición, in casu, al adamantino postulado de la buena fe debitoris y, de paso, al derecho de defensa del demandado.
Es así como la sola circunstancia de que el asegurador se convierta en el extremo pasivo del proceso, no tiene la virtualidad –por lo menos tratándose del contrato de seguro, dueño de un peculiar tratamiento legislativo- de constituirlo en mora, estado que presupone, ab antique, un comportamiento culposo o si se desea antijurídico, radicado en cabeza del solvens.
Expresado de otro modo, in abstracto, es enteramente posible que la entidad aseguradora se abstenga de cumplir la prestación asegurada por razones que intrínsecamente luzcan justificadas y, de suyo, en principio atendibles, lo que explica que, en desarrollo de su legítimo derecho de defensa, no se allane a los términos de la demanda y formule oposición, a la par que proponga excepciones de mérito orientadas a enervar las pretensiones del actor.
Luego, cómo entender que en dicha hipótesis, signada por la buena fe y por la diligencia profesional, se está en mora desde el mismo momento de la notificación o enteramiento del auto admisorio del libelo genitor? Desde esta específica perspectiva, entonces, sin perjuicio de respetar y acatar la individualidad de los regímenes y ordenamientos jurídicos –incluído el colombiano- y, por tanto, de reconocer sus simetrías y también sus asimetrías, la doctrina ibérica es elocuente, en especial al momento de evaluar la conducta procesal asumida por el asegurador, fundamental para establecer, en efecto, si le es predicable o no la sanción moratoria, vale decir, si adeuda intereses del aludido temperamento.
En este sentido, el distinguido profesor Fernando Sánchez Calero, in extenso, observa que existen “…casos en los que no puede aplicarse la normativa de la mora del asegurador: a) en aquellos supuestos en que la mora no puede imputarse al asegurado r, como puede suceder en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero, o del propio asegurado o beneficiario, como puede ser si el retraso se debe a la falta de denuncia del siniestro, no envío de las informaciones necesarias, etc.; b) cuando la mora esté fundada ‘ en una causa justificada’, como acontece si no están determinadas las causas del siniestro (determinación necesaria para saber si está o no comprometido dentro de la cobertura del asegurador), si se desconoce la cuantía de la indemnización que ha de ser fijada por el asegurador, si determinadas las causas del siniestro (v. gr: que el incendio ha sido provocado) surgen claras sospechas de que puede haber sido ocasionado por el propio asegurado, etc.” “A estos efectos cabe recordar la opinión que estima que no puede imputarse al deudor responsabilidad por daños y perjuicios que, actuando de manera objetivamente razonable y en virtud de un error de carácter excusable, haya ignorado la existencia de la obligación o pueda discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria.
En esta línea de pensamiento ha de tenerse en cuenta la dificultad que en el régimen del contrato de seguro se produce en ciertos casos para precisar si el siniestro por el que reclama el asegurado cae o no dentro de la cobertura prevista en el contrato, pues, como he recordado antes, el contrato de seguro ofrece una acusada problemática superior a la de los demás contratos mercantiles ” (se subraya).
En adición a lo que precede, cumple observar que la demanda, a diferencia de lo que prima facie pudiera parecer, no es, en sentido estricto, el equivalente a la reclamación extrajudicial, como quiera que ésta, según se explicitó suficientemente en la providencia objeto de esta aclaración de voto, es un escrito cualificado ( petitum specialis ), en atención a que debe reunir una serie de requisitos ex lege, so pena de que se torne frustráneo el empeño del asegurado o del beneficiario, según sea el caso, concretamente en el campo de la comprobación de la ocurrencia del siniestro y de la demostración de su quantum (art. 1077 C. de Co.), lo que originaría un equívoco quebranto de la carga de acreditar su derecho “ante el asegurador, de acuerdo con el artículo 1077” (art. 1080 ib.).
Y si ello es así, como en efecto lo es, no puede asimilarse reclamación extrajudicial y demanda judicial, habida cuenta de que ésta última, en sí misma considerada, es impotente para lograr el cometido trazado por el tantas veces citado artículo 1080 del estatuto comercial: la acreditación. Tan cierto será ello, que al interior del proceso, a manera de granada garantía inherente al principio constitucional inmerso en el artículo 29 de la Carta Política, el legislador ha previsto, lato sensu, etapas enderezadas a que las partes prueben “el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” (art. 177 C.P.C.), actividad probática que, por mecánica procesal, no se materializa o desdobla con la mera formulación de la demanda ante el Juez competente, ni menos con la notificación de su auto admisorio.
De allí que la precitada acreditación, de darse o consolidarse, tendrá lugar, inexorablemente, en sede judicial, merced al agotamiento de sendas fases, según las circunstancias, siempre bajo la dirección del juzgador, quien deberá determinar su tempus, con arreglo al desenvolvimiento procesal, mejor aún probatorio. 2) Y en el segundo caso, esto es, considerar que el asegurador se encuentra en mora únicamente desde la sentencia –mejor aún, desde su ejecutoria-, es igualmente injusto con el asegurado, no sólo porque resulta inadmisible que una sola de las partes soporte el albur de la definición judicial, lo mismo que la tardanza del proceso –propia de la aguda problemática emergente de la congestión-, sino también porque, si se aprecian bien las cosas, en tal supuesto el asegurador exclusivamente sería condenado en virtud del fallo a pagar la prestación asegurada, sin incluir el reconocimiento de los perjuicios derivados del retardo –de ordinario prolongado-, como quiera que, itérase, antes de la decisión jurisdiccional en comento no sería un deudor moroso, circunstancia ésta que, de alguna manera, podría estimular el alongamiento del litigio en desmedro del asegurado o del beneficiario, hechos que evidencian la falta de equilibrio de esta postura.
Como bien lo reseña el profesor de la Universidad de Sevilla, Rafael La Casa García, “…no parece suficiente la mera negativa del asegurador para enervar la eventual aplicación del régimen contenido en el art. 20 LCS –que es el que gobierna el tópico de los ‘intereses en caso de mora del asegurador’-, so pretexto de que el rechazo de la existencia de obligación alguna a su cargo impide el devengo de los intereses moratorios especiales hasta el momento en que alcance firmeza la resolución judicial que estime la procedencia de la reclamación realizada”.
En esta misma hipótesis, por vía de ejemplo, si el asegurado o el beneficiario demandan “en lugar de los intereses…, la indemnización de perjuicios causados por la mora del asegurador” (inc. 3º art. 1080 C. de Co.), considerar que ésta únicamente se predica desde el momento del fallo, significa negar – ab initio - la posibilidad de que la pretensión tenga éxito, resultando inane todo el esfuerzo probatorio que aquellos realicen con miras a demostrar –como lo precisó la Sala en la sentencia ya citada-, la ocurrencia de un “daño de mayor entidad” (G.J. CCLV, pág. 355), habida cuenta que, a lo sumo, acreditarían un perjuicio del que no es responsable el asegurador, lo que devela la ausencia de solidez, a la par que de sindéresis de la tesis en cuestión, dado que fue la misma ley la que autorizó a aquellos, ad libitum, para formular dicha pretensión, dando a entender que el estado de mora debe estar referido, necesariamente, a una etapa anterior a la sentencia. De lo contrario, no se entendería la ratio de la prenotada norma, en razón de que si la mora del asegurador es el percutor de los “ perjuicios causados” y la referida mora aflora –en este específico supuesto- con la ejecutoria de la sentencia, cabría preguntar cuáles perjuicios se indemnizarían, a sabiendas que durante todo el litigio, aplicando esta tesis, no habría mora y, por tanto, nada que resarcir.
Por consiguiente, la teleología que inspira la indemnización de perjuicios, se vería eclipsada y, por contera, desdibujada, en patente contravía del arraigado –y milenario- principio de la reparación del daño ( neminen laedere ) y, claro está, del propio inciso 3° del artículo 1.080 del cuerpo mercantil. E. Por las razones que se han examinado, fundamentalmente, no podía la Sala concluir, como lo hizo en el fallo cuyo sentido general comparto, no así la puntual consideración que motiva esta parcial aclaración, que el asegurador quedó constituido en mora, per se, a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda, en aplicación del inciso 2º del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil –sin consideración adicional de especie alguna-, no sólo porque la norma mercantil es especial frente a esta disposición ( leges generales non debent extendi ad leges quae habent suam particularem provisionem ), sino también porque, en rigor, se trata de hipótesis distintas, en la medida en que el enteramiento de la providencia en referencia, hace las veces de “requerimiento judicial… cuando la ley lo exija para tal fin ” (se subraya), interpelación que el legislador no reclamó en el caso de la obligación condicional a cargo del asegurador, por la potísima razón de que la mora, en ese evento, se producirá por no haberse “cumplido la obligación dentro del término estipulado” ( dies interpelat pro homine; nral. 1 art. 1608 C.C.), es decir, al vencimiento del plazo de un mes concedido por la ley al asegurador para que pague, cuyo cómputo –a su turno- depende de la prueba –o acreditación- del derecho del asegurado o beneficiario, como quedó explicado.
Pero además, no podía soslayarse que la mora del asegurador está supeditada a la prueba del derecho por parte del asegurado o del beneficiario, como se ha resaltado en apartes que anteceden, sin que pueda afirmarse, en nuestro entender, que esa exigencia sustancial queda satisfecha procesalmente con el escueto enteramiento del auto admisorio de la demanda, pues en tal momento, en puridad, nada se acredita, en quiebre evidente del sistema ahijado por el legislador mercantil, en materia asegurativa, de suyo especial (art. 1080 C. de Co.).
En veces, para ese instante procesal, ni siquiera se tiene establecida con precisión la ocurrencia del siniestro y, menos, su cuantía, en franca oposición al designio del legislador mercantil en esta materia, quien ligó la figura de la mora, ministerio legis, a un hecho enteramente divergente: la acreditación cuantitativa y cualitativa del derecho, como ya se anotó, fase que, en el tiempo, no siempre se desdobla celeremente, habida cuenta que entre la notificación y la referida acreditación, en rigor, puede transcurrir un considerable lapso, en ocasiones de años, lo cual corrobora que la disimilitud con la H. Sala, ciertamente no es trivial o incolora, sin desconocer –eso sí-que ella es sustancialmente más profunda de cara a la postura adoptada por el juzgador de primera instancia, el que fijó como detonante del instituto sub examine (la mora), la ejecutoria de la sentencia, la que irrumpe con fuerza de cosa juzgada, en algunos casos, luego de varios lustros, merced a la agobiante y conocida congestión judicial, con todo lo que ello apareja, según se relató. Es por ello por lo que respetuosamente no puedo compartir el criterio de la H. Sala, que hace total abstracción de los artículos 1053 nral. 3, 1077 y 1080 del Código de Comercio, a pretexto del debate procesal, normas estas que, se reitera, son de aplicación preferente sobre el inciso 2º del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, no sólo porque se refieren a una concreta materia: el pago de la obligación por parte del asegurador, sino también porque, en su versión actual, la que introdujo la Ley 45 de 1990 (arts. 80 y 83), tales preceptos son posteriores al que consagra el estatuto procesal, incorporado al ordenamiento jurídico patrio por el Decreto 2282 de 1989, todo sin perjuicio del argumento exegético aludido, vale decir el carácter restrictivo del señalado artículo 90 que, expresa y categóricamente, condicionó su aplicación a la exigencia inequívoca realizada por la propia ley.
No en balde se subordinó, según se explicitó, a que “…la ley lo exija para tal fin”, exigencia que, justamente, se echa de menos por el legislador mercantil en el campo del seguro, a fortiori, cuando en el art. 1.080, estableció un régimen harto divergente. Huelga anotar que la interpretación por la que se aboga, no sólo tiene venero en las disposiciones legales aludidas, cabalmente interpretadas por la jurisprudencia y la doctrina, según se precisó, sino que también se afinca en los postulados constitucionales, entre ellos la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones que se surtan ante la administración de justicia (art. 228 C. Pol.), principio éste que, rectamente aplicado, conduce a realizar uno de los más caros fines del Estado, como es la vigencia de un orden justo (art. 2 ib.), una de cuyas manifestaciones es la implementación de reglas que preserven el equilibrio contractual, de forma tal que ninguna de las partes pueda obtener ilícita ventaja de su posición negocial.
F. Se concluye, entonces, que el artículo 1080 del Código de Comercio, tiene como único manantial la supraindicada acreditación del derecho por parte del asegurado o del beneficiario, ora en la órbita extrajudicial, ora en la judicial. De allí que no diferencie el legislador a este respecto, de forma tal que pudiera hacer distinción entre uno u otro tipo de reclamación, siendo entonces predicable la milenaria máxima con arreglo a la cual, cuando la ley no distingue, tampoco es dable distinguir al intérprete ( ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus ), por lo que no resulta admisible considerar que la norma aludida privativamente aplica para la solicitud de pago que se formule por fuera del proceso, en orden a remitir la que se haga en juicio, a la disciplina general de las obligaciones y, de paso, al artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, disposición que, se insiste, no sólo parte de un supuesto diferente, sino que debe ceder ante el régimen especial que informa el contrato de seguro ( in toto iure generi per speciem derogatur, et illud potissimum habetur quod ad speciem directum est ).
En consecuencia, considero que la condena impuesta a la aseguradora, en lo que respecta al pago de intereses moratorios, a momento ad momentum, no ha debido hacerse con referencia a la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, sino al día siguiente en que venció el plazo de un mes contado desde el momento en que el demandante, en la esfera judicial, acreditó su derecho.
Finalmente, no se nos escapa que la tesis de la Corte, con independencia de todos los razonamientos precedentes, procura otorgar plausible certidumbre en lo que concierne al venero de la mora. Pero si a ésta circunstancia se apunta, en efecto, cabe preguntarse –con prescindencia de la real solidez de esta tesitura, carente de nuestro aplauso-, por qué no haber adoptado la fecha de la ejecutoria de la sentencia, igualmente dotada de certidumbre? Este, pues, no puede ser el criterio fundante de una resolución, como quiera que se ofrecen respuestas muy disímiles, ubicadas en vértices enteramente opuestos, por lo demás dotadas de extrema radicalidad, lo cual se opone, bien se sabe, al juzgamiento y examen de cada caso individual, como corresponde, toda vez que no es dable uniformar todos los supuestos con un mismo ropaje, si con ello se socavan basilares derechos.
De allí que sea más acertado respetar el criterio flexible y justiciero trazado por la ley patria, vale decir el concerniente a la acreditación del derecho, rectamente entendido, bien en lo extrajudicial, bien en lo judicial, el cual responde de mejor manera a aquella antigua máxima que enseña que lo que se acerca más al medio es lo mejor, y lo que más se separa, lo peor ( quo quid magis ad medium accedit, eo est melius; et quo magis recedit, eo est peius ); al fin y al cabo, la virtud está en el medio ( virtus in medio consistit ).
No por facilidad o por comodidad, incluso, debe el hermenéuta inclinarse por una tesis, así en gracia de discusión, ella sea el corolario de una reflexión pura y penetrantemente pragmática. Ese, ciertamente, no puede ser el faro o la brújula señera que guíe una solución de estirpe científica, menos en la órbita judicial, por manera que, a priori, no se deben erradicar del cosmos las posturas jurídicas, a pretexto de la virtual dificultad o mediana complejidad que entrañan, si ellas, ante todo, consultan la justicia y están conforme a la ley.
De antiguo, con tino, puntualizó Aristóteles que “Se quiere más lo que se ha conquistado –inclusive- con fatiga”. En estos términos dejo entonces aclarada mi cordial discrepancia. Fecha ut Supra, CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO � Luis Diez-Picazo. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Vol. II. Madrid. Civitas. 1996. Pág. 629. Cfme: Lino Rodriguez Arias.
Derecho de Obligaciones. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1965. Pág. 200 y José Luis Lacruz Berdejo y otros. Derecho de Obligaciones. Vol. I. Bosch. Barcelona. 1985. Págs. 246 y ss. � J. Efrén Ossa. G. Teoría General del Seguro. El Contrato. Vol. II. Bogotá. Temis. 1991. Pág. 456. � J. Efrén Ossa. Teoría General del Seguro.
Ob. cit., pág. 456.. � Santiago Sentis Melendo. La prueba. EJEA. Buenos Aires. 1979. Pág. 21. � Cfme: Hernán Fabio López Blanco. Aspectos procesales del contrato de seguro. Su evolución legislativa en los últimos treinta años. En Evolución y perspectivas del contrato de seguro en Colombia. Acoldese. 2001. Pág. 83. � Ley de contrato de seguro.
Aranzadi. Pamplona. 1999. Págs. 318 y 319. En similar sentido, Joaquín Garrigues. Contrato de seguro. Aguilar. Madrid. 1982. Pág. 182. � La Mora del Asegurador en la Ley de Contrato de Seguro. Marcial Pons. Madrid. 2000. Págs. 117 y 118. 1 2 S.F.T.B. Exp. 12789