Noviembre 9 de 1954 Sentencia C – SC – 093 de 1954 LA PRESENCIA DEL NOTARIO EN EL MOMENTO DE FIRMAR LOS OTORGANTES DE UNA ESCRITURA PUBLICA ORDINARIA, NO ES FORMALIDAD SUSTANCIAL CUYA FALTA INVALIDE EL INSTRUMENTO 1—El notario, para cumplir cabalmente con los deberes que le corresponden, debe hallarse presente en el momento en que se otorga la escritura.
El depositario de la fe pública, al autorizar el instrumento, debe hacerlo con conocimiento de causa, y es obvio que para ello el medio más seguro es el de la asistencia personal. Incurre por consiguiente, en una grave irregularidad el notario que autoriza una escritura sin haber estado presente al tiempo del otorgamiento. 2—En las escrituras públicas ordinarias, la presencia del notario no es de las formalidades señaladas en el artículo 2595 cuya falta invalide el instrumento, a diferencia de lo que ocurre con los actos testamentarios otorgados ante notario, en los cuales la presencia de éste y la lectura en alta voz son formalidades esenciales, de tal manera que si no se cumplen, el testamento es nulo por disposición expresa de la ley.
REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2149 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI PETICIONARIO: Lisandro Borrero MAGISTRADO PONENTE: ALBERTO ZULETA ÁNGEL Corte Suprema de Justicia—Sala de Casación Civil Bogotá, nueve de noviembre de mil novecientos cincuenta y cuatro. Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cali en el juicio ordinario de Pedro Quiñones contra Lisandro Borrero, sobre nulidad de una escritura pública.
La demanda Pedro Quiñones, en demanda contra Lisandro Borrero, presentada ante el señor Juez del Circuito de Cali, pidió que se declarara "la nulidad absoluta de la escritura pública número 1238 de 31 de mayo de 1947, de la Notaría Primera de Cali, por falta de causa, de consentimiento del vendedor y falta de los requisitos legales en su otorgamiento"; y que se condenara al reo al pago de perjuicios materiales y morales, lo mismo que al de las costas del juicio.
En la demanda se expresa, en resumen: a) que la escritura pública número 1238 de 1947 se firmó, no en la Notaría sino en la casa de Borrero, sin estar presente el Notario primero del Circuito de Cali, quien aparece autorizándola; b) que Quiñones entendió celebrar, no un contrato de venta de una casa sino un contrato de administración; y c) que nada recibió Quiñones por concepto de precio.
Se opuso el demandado a las pretensiones del demandante, y al propio tiempo promovió demanda de reconvención en la cual pidió que, en el caso de que se declarara nula la citada escritura, se reconociera la efectividad de los créditos hipotecarios a cargo de Quiñones y a favor de Borrero que constan en escrituras públicas 2597 y 3663 de 1946 de la Notaría primera de Cali.
La escritura número 1238 Sobre el hecho de no haber sido firmada esta escritura en la Notaría sino en la casa de Borrero, sin la presencia del Notario, declararon en el juicio: Ricardo Nieto, Notario primero de Cali, en la fecha en que se firmó tal escritura; Ángel María Escobar, a quien el Notario recomendó para obtener, en la casa de Borrero, las firmas de los otorgantes y de los testigos;
Luis Castro, quien firmó la escritura a ruego de Quiñones por no saber éste firmar; y Jesús María García, quien firmó la escritura como testigo. Ricardo Nieto declaró: " El señor Lisandro Borrero, persona a quien conozco hace mucho tiempo y honorable en mi concepto en todo sentido, se presentó un día a la Notaría 1ª de esta ciudad con el fin de formalizar una escritura por la cual el señor Pedro Quiñones le pagaba a Borrero dos hipotecas que le adeudaba, haciéndole al mismo tiempo venta dé la propiedad hipotecada y recibiendo la diferencia en dinero.
Se hizo la escritura en la forma expuesta. Manifesté al señor Borrero que en es momento el suscrito no podría salir de la oficina por estar operado de un ántrax en un brazo. En vista de ello y conociendo suficientemente al señor Borrero, comisioné al señor Ángel María Escobar, antiguo empleado de la Notaría, para eme se trasladase con el señor Borrero y otro testigo, que debían buscar en el momento de firmar la escritura, para que presenciase la lectura y la firma de los otorgantes.
Poco después regresó el señor Borrero con la escritura original firmada por el señor Quiñones, el señor Borrero y los dos testigos que presenciaron la firma de la escritura. En vista de ello se autorizó la escritura citada". (Cuaderno de pruebas del demandante en la primera instancia, folio 21). Ángel María Escobar expuso: "Al punto 3º—Es verdad que en cumplimiento del mandato del Notario Primero señor Ricardo Nieto, concurrí solo a presenciar la firma de la escritura de que se habla en la pregunta anterior por encontrarse el nombrado Notario muy. ocupado y acostumbrarlo así todos los notarios del Circuito de Cali en mandar a presenciar la firma de las escrituras al empleado de su mayor confianza; escritura en la cual se hace constar una venta y cancelación de una hipoteca que hace el señor Pedro Quiñones a Lisandro Borrero sobre el siguiente bien inmueble: —Aclaro que la escritura a que se refiere esta declaración, distinguida con el número 1238, fue leída por mí en presencia del testigo Jesús María García y Luis Castro, éste último firmó a ruego del señor Pedro Quiñones por no saber escribir y los contratantes la aprobaron en todas sus partes Al punto 7º: Es verdad que el señor Borrero llamo personalmente a un vecino que dijo llamarse Luis Castro para que firmara a ruego del señor Pedro Quiñones quien no sabe leer ni escribir.
Aclaro que en presencia del señor Castro leí la escritura en cuestión y este señor repreguntó al señor Quiñones sobre si vendía la casa al señor Borrero y si le firmaba a ruego, a lo cual contestó el señor Pedro Quiñones que sí le vendía la casa a Borrero y que le firmara a ruego por no saber escribir. El suscrito declarante de la siguiente constancia: que el señor Jesús María García concurrió a servir de testigo instrumental en la precitada escritura 1238, a petición del señor Pedro Quiñones,, por ser el testigo persona de toda su confianza, y para ello los demás concurrentes tuvieron que esperar unos minutos hasta que llegó y firmó como tal en un mismo acto" (Cuaderno citado, fs. 221 X23).
Luis Castro expresó: Al punto b) -Es verdad que un día sábado del mes de mayo del año próximo pasado, a las dos de la tarde, fueron los señores Pedro Quiñones y don Lisandro Borrero para que sirviera como testigo a ruego del citado Quiñones para la firma de una escritura. Al punto c) —Es verdad que la escritura que firmé a ruego del señor Pedro Quiñones estipulaba la venta que el señor Quiñones hacía al Sr. Borrero de una casa de propiedad del mentado señor Quiñones por la suma de cinco mil pesos ($ 5.-000.00) Al punto f) —Es verdad que a la firma de la escritura tantas veces citada no concurrieron personas diferentes de Lisandro Borrero, Pedro Quiñones, Jesús García, Ángel María Escobar quien la extendió y mi persona", (ib., f. 11).
Jesús Maria García dijo: "Al punto c) —Es verdad que el día 31 de mayo del año pasado firmé como testigo la escritura número 123 de 31 de mayo del año pasado también, por la cual el señor Quiñones le vendió al señor Lisandro Borrero la casa mencionada en el punto b) de esta declaración, en la cual viví hasta el 8 de febrero de este año Al punto g—Es verdad que el señor Pedro Quiñones no recibió un solo centavo por concepto de la venta de la casa que le hizo al señor Borrero el mentado día 31 de mayo del año pasado.
Sí es verdad que el señor Pedro Quiñones sí tenía intención de vender la casa referida y dicha escritura la hizo no como venta ficticia signo como venta real y por su propia voluntad", (ib. fs. 23 y 24). En el acta de la diligencia de inspección ocular practicada por el Tribunal Superior de Cali, con intervención de testigos actuarios, se lee: " En el despacho de la Notaría Primera, el señor Magistrado ponente manifestó el objeto de la inspección ocular al señor Notario don Ricardo Nieto y este funcionario puso a disposición del personal de la diligencia el tomo XVIII de 1947, protocolo en el cual se encontró a folios 218 vuelto, 219 a 225 vuelto, la escritura número 1238 de fecha 31 de mayo de 1947, instrumento que se procedió a revisar de acuerdo con la parte petitoria del memorial de fecha 19 de septiembre último, firmado por el doctor Carlos Arturo Escobar Quintero, y se obtuvo lo siguiente: la escritura ya citada, es decir, la número 1238 de 31 de mayo de 1947, aparece otorgada en la Notaría Primera del Circuito de Cali y hecha la confrontación del caso con la copia del mismo instrumento que aparece glosada al expediente, cuaderno número 3, folio 28 vuelta, se encontró conforme; la escritura varias veces citada aparece otorgada ante el Notario Primero del Circuito de Cali, señor don Ricardo Nieto, y está firmada por este funcionario, quien al ser interrogado por el señor Magistrado ponente para que manifestara si la firma escrita al pie de aquélla era la suya, manifestó que sí. En este momento el doctor Salazar Guerrero manifestó: 'Si con vista en el protocolo los testigos actuarios pueden deducir que el señor Notario público número 1° presenció en forma directa el otorgamiento de la escritura, puesto que en declaración hecha por el Notario y que obra en los autos él no presenció el otorgamiento de la escritura sino que la firmó posteriormente.
Los testigos actuarios contestaron categóricamente que no podían precisar. Por último, se anota que la escritura materia de la inspección ocular aparece firmada con todas las formalidades legales por las partes o interesados y por los testigos instrumentales respectivos". La sentencia de primera instancia Denegó el Juzgado las peticiones de la demanda y absolvió, en consecuencia, al demandado.
Para obrar así se fundó en el artículo 2595 del Código Civil, disposición que señala las formalidades sustanciales en las escrituras públicas cuya falta invalida el instrumento, entre las cuales no está la de la presencia del notario en el momento de firmar los otorgantes. La sentencia acusada Apelada que fue la sentencia de primera instancia para ante el Tribunal Superior de Cali, éste la revocó y en su lugar declaró nula la escritura número 1238 de 31 de mayo de 1947, ordenó la cancelación de tal instrumento en la Notaría, lo mismo que la de sus inscripciones en la Oficina de Registro, y absolvió al demandado de los cargos referentes a perjuicios.
Resolvió además que los gravámenes hipotecarios de que tratan las escrituras 2957 y 3363 de 1946 de la Notaría primera de Cali, " quedan plenamente vigentes lo mismo que los respectivos contratos de mutuo ". Considera, en resumen, el sentenciador: Que el instrumento público sólo requiere la autorización del funcionario competente, pero que la escritura pública exige además otorgamiento ante notario o quien haga sus veces.
Autorizar es firmar el instrumento; otorgar es término que debe entenderse en concordancia con el artículo 2547 del Código Civil, disposición de la cual se desprende que la función del notario no es solamente autorizar con su firma las escrituras públicas sino presenciar su otorgamiento, darse cuenta personal y directa de las declaraciones de los otorgantes, cerciorarse de su identidad, advertirles de su incapacidad, asegurarse de la capacidad de los testigos, etc.
Sólo cuando concurren estos elementos, puede el notario certificar el otorgamiento. Que tan exigente es la ley en esta materia, que el artículo 2595 del Código Civil elevaba a la categoría de formalidad sustancial cuya falta invalidaba el instrumento, el hecho de que las personas que los suscribieran no emplearan firmas enteras; hubo necesidad de una reforma legal para establecer que la falta de firma entera no es causal de nulidad cuando son conocidos el notario, los otorgantes y testigos, y sean suyas las firmas aunque no sean enteras (artículo 333, Ley 57 de 1887).
Que el artículo 2º de la Ley 8ª de 1888 establece que la cancelación de una escritura puede hacerse sin necesidad de que esté presente sino la parte acreedora o sus herederos o sucesores. Esta disposición excepcional indica que cuando se trata de escrituras de otra clase es indispensable la presencia de todas las partes interesadas ante el notario Que si la falta de denominación legal del notario ante quien se otorga una escritura o el hecho de que el notario preste sus servicios fuera de la circunscripción de su respectivo circuito constituyen causales de nulidad según los artículos 2595 y 2550 del Código Civil, qué decir del instrumento que se otorga sin la presencia del notario? Que la función notarial es absolutamente indelegable: la ley deposita la fe pública en el notario y no en sus dependientes o empleados de confianza (artículos 2551 y 2576 del Código Civil).
Que contra la ley nada vale la costumbre (artículo 8° del Código Civil). Que las disposiciones de los artículos 2595 del Código Civil, 333 de la Ley 57 de 1887 y 96 de la Ley 153 de 1887, se refieren a las formalidades que pueden llegar a omitirse en un instrumento público debidamente otorgado, a solemnidades propiamente dichas. " Así como en ninguna parte de los textos legales aparece declaración que diga que el instrumento público no tiene valor si no está firmado por las partes que aparecen como comparecientes, así tampoco precisa declaración expresa sobre la ausencia del notario porque este hecho vicia sustancialmente el acto hasta el extremo de quitarle su carácter.
Una cosa son las solemnidades especiales cuya pretermisión puede constituir nulidad dentro de una escritura debidamente otorgada y otra, muy distinta por cierto, la validez intrínseca del acto que no llegó a adquirir por la ausencia del notario la calidad de escritura pública sobre la cual podrían operar las nulidades. La sentencia que dicte una persona no investida de competencia para ejercer la jurisdicción que corresponde a la República no es sentencia. Así, la escritura pública extendida sin la presencia del notario que más tarde la autoriza no es documento de esta clase".
La casación Cinco son los cargos que, con base en la causal primera, formula el recurrente: El primero: violación de los artículos 1757, 1758, 2577, 2547, 2586, 2595 del Código Civil; 333 de la Ley 57 de 1887 y 96 de la Ley 153 de 1887; 593, 597, 608, 604, 605, 606 y 607 del Código Judicial, proveniente de errores de hecho y de derecho cometidos por el sentenciador en la apreciación de las pruebas consistentes en las declaraciones de Ricardo Nieto, Ángel María Escobar, Jesús María García y Luis Castro y en la falta de apreciación de la confesión del demandante, contenida en la demanda, sobre el hecho de haber sido otorgada la escritura 1238 de 1947 en la Notaría primera de Cali.
El segundo: violación de los artículos 1757, 2576, 2577, 2595, 1758, 1759 y 2547 del Código Civil; 96 de la Ley 153 de 1887; 593, 597, 601, 730 y 727 del Código Judicial, como consecuencia de errores de hecho y de derecho en que incurrió el sentenciador al no apreciar la diligencia de inspección ocular practicada en la Notaría primera de Cali.
El tercero: violación de los artículos 1758, 2547, 2595 y 2586 del Código Civil, 333 de la Ley 57 de 1887 y 2º de la Ley 8a de 1888, erróneamente interpretados en el fallo. El cuarto: violación, consistente en interpretación errónea e indebida aplicación, de los artículos 2595, 2550, 2551 y 2576 del Código Civil. El quinto: violación de los artículos 1625, 1740, 1741 y 1857 del Código Civil, indebidamente aplicados; 96 de la Ley 153 de 1887, dejado de aplicar; y 2595 del Código Civil, erróneamente interpretado e indebidamente aplicado.
La Corte considera: 1) El notario ante quien se otorga una escritura pública tiene, entre otras, las siguientes obligaciones: a) verificar la identidad de los otorgantes, evitando así toda posibilidad de suplantación cíe las personas cuyos nombres figuren en el instrumento (artículo 2589 del Código Civil); b) asegurarse de que las declaraciones escritas en el instrumento emanan ciertamente de las personas a quienes se les atribuyen; los testigos instrumentales deben estar presentes al tiempo de leerse el instrumento a los otorgantes, oír que éstos lo aprueban y ver que lo firman (artículo 2586 ibidem); c) comprobar que los testigos instrumentales y en su caso los de abono, reúnen las cualidades que la ley exige (artículo 2591 ib.); y d) hacer a los otorgantes, si es el caso, las advertencias de que tratan los artículos 2590, 2592, 2593, 2608 del Código Civil, siendo de anotar que la omisión de tales advertencias no anula el instrumento sobre el cual haya recaído, pero el funcionario que la cometa incurre en responsabilidad legal (Ley 153 de 1887, artículo 96).
Todo lo anterior indica que el notario, para cumplir cabalmente con los deberes que le corresponden, debe hallarse presente en el momento en que se otorga la escritura. El depositario de la fe pública, al autorizar el instrumento, debe hacerlo con conocimiento de causa, y es obvio que para ello el medio más seguro es el de la asistencia personal.
Incurre, por consiguiente, en una gran irregularidad el notario que autoriza una escritura sin haber estado presente al tiempo del otorgamiento. 2) Es necesario observar que existe en el país una costumbre bien generalizada aunque inadmisibles de preferencia en las grandes ciudades, donde abundan los negocios que han de pasar por la notaría, el funcionario, unas veces por negligencia y otras por falta de tiempo, hurta su presencia a los otorgantes y autoriza la respectiva escritura una vez que aparece firmada por éstos.
Casos hay también en que uno de los otorgantes concurre a la notaría y firma ante el notario, mientras que el otro lo hace en su casa u oficina ante un empleado de confianza de éste. En todos estos casos puede haber culpa de los otorgantes, pero la hay también, y en grado más censurable, de parte del Notario. No está por demás agregar que en algunas ocasiones se presentan graves dificultades para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el ya citado artículo 2536 del Código Civil; así ocurre, por ejemplo, cuando una escritura pública ha de ser firmada por numerosas personas, caso en el cual es imposible o al menos extremadamente difícil obtener la presencia simultánea de todos los otorgantes y testigos ante el notario.
De una vez se advierte que el caso de que trata este litigio no es de los más irregulares: el notario, imposibilitado por motivos de salud para salir de su oficina, tomó precauciones adecuadas para salvar la autenticidad de la escritura. Así, envió a persona de su más absoluta confianza para que cuidara del cumplimiento de todas las formalidades que debían observarse; se pidió la colaboración de dos testigos instrumentales; como el vendedor manifestara que no sabía firmar, se solicitó la concurrencia de otra persona para que firmara a ruego de él; se leyó la escritura y oí vendedor corroboró, a instancias del testigo rogado, su voluntad de vender el inmueble; firmaron la escritura: Luis Castro, a ruego del vendedor Lisandro Borrero, comprador;
Ángel María Escobar y Jesús María García, testigos instrumentales; finalmente, como el Notario estimara que podía confiar en los concurrentes, autorizó con su firma la escritura. Así lo declaran los testigos mencionados atrás. 3) Según lo depuesto en el artículo 1758 del Código Civil, "instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.
Otorgado ante el notario o el que haga sus veces e incorporado en el respectivo protocolo, se llama escritura pública"; de conformidad con el artículo 2547 de la misma obra, " la recepción, extensión y autorización de los actos o contratos a que las personas naturales o jurídicas deban o quieran dar autenticidad y constancia públicas, conforme a la ley, están a cargo del notario público".
De estas disposiciones se infiere que la institución de la escritura pública obedece principalmente al propósito de asegurar la autenticidad de las relaciones jurídicas, idea que se confirma al estudiar la manera como se han reformado las exigencias sustanciales para la validez de tales instrumentos. En efecto, el artículo 2595 del Código Civil erigía en causa de nulidad la omisión de cualquiera de las formalidades señaladas en tal disposición, formalidades que tendían todas, claramente, a evitar dudas sobre la autenticidad del instrumento pero como esta finalidad podía alcanzarse sin necesidad de alguno o algunos de tales requisitos el legislador modificó la citada disposición así: "No se formularán los instrumentos públicos por la omisión de las formalidades de que habla el artículo 2595 del Código Civil adoptado, cuando sean conocidos el notario ante quien se otorgaron, las personas que intervinieron como otorgantes, aceptantes y testigos y sean suyas las firmas aunque no sean enteras" (Ley 57 de 1887, artículo 333).
Con razón ha dicho la Corte, respecto de las formalidades exigidas en los instrumentos públicos, que " lo que se propone el Legislador ante todo, es prevenir de toda alteración, mixtificación o falsedad esos actos y asegurar su fiel autenticidad para evitar graves perturbaciones en la vida social" (G. J., Tomo 54, pág. 150). En relación con lo anteriormente expuesto, es necesario observar: Que en la demanda inicial de este juicio no se ataca la autenticidad de la escritura pública 1238 de 1947 de la Notaría primera de Cali; que, como se ha visto, el Notario, las partes y los testigos afirman contestes que la mencionada escritura fue firmada por ellos; y que el sentenciador, en inspección ocular ya citada, hizo constar que la referida escritura "aparece firmada, con todas las formalidades legales, por las partes o interesados y por los testigos instrumentales respectivos". 4) El artículo 2595 del Código Civil, modificado por el 333 cíe la Ley 57 de 1887, señala las formalidades substanciales en las escrituras públicas cuya omisión invalida el instrumento.
En relación con el alcance de esta disposición legal, ha sido muy clara y precisa, en todo tiempo, la doctrina de la Corte: "No es motivo suficiente para anular una escritura pública en que se hace constar un contrato de compraventa el hecho de que el comprador no se hallase presente ante el Notario y los testigos instruméntales en el momento en que el vendedor firmó el instrumento de venta.
Demostrado que el comprador suscribió después la escritura sin estar presentes el vendedor y los testigos, eso por sí solo no anularía la escritura porque no es formalidad sustancial cuya falta anule aquélla el que las partes deban firmar estando presentes todas ante el Notario y los testigos instrumentales" (Casación, 9 de noviembre de 1907).
"La ritualidad prescrita en el aparte segundo del art. 2586 del Código Civil, como otras varias ritualidades de los instrumentos públicos, no se ha elevado por la ley a la categoría de formalidad esencial de los mismos, cuya omisión los anula” (Casación, 9 de noviembre de 1907, XVIII, 211, 2º). "No puede acusarse de falsa una escritura pública por el hecho de que el Notario haya dicho que los interesados comparecieron ante él, siendo lo cierto que la escritura se suscribió en casa de uno de los otorgantes que estaba enfermo" (Casación de 30 de noviembre de 1908).
"No toda informalidad en el otorgamiento de una escritura pública acarrea la nulidad del instrumento. El Código Civil ha señalado taxativa, mente las formalidades sustanciales cuya omisión produce aquel efecto y salvo disposiciones especiales no tienen tal carácter sino las enumeradas en el artículo 2595" (Casación, 13 de diciembre de 1912).
"Al dar el legislador grandísima importancia al instrumento público como elemento cardinal para la seguridad de los derechos, protege al mismo tiempo su existencia; no lo anula sino cuando se omiten circunstancias esenciales del mismo y eso en el caso de que se trate de un notario y de partes y testigos desconocidos que no reconocen sus firmas, las que pueden ser no enteras" (Casación, 9 de noviembre de 1907).
"Siendo todas las nulidades de carácter taxativo, dado que entrañan una pena, y teniendo en cuenta las graves consecuencias que en ocasiones acarrean, la jurisprudencia se orienta cada vez más hacia un criterio de amplitud dentro de la órbita de acción que en cada caso le brinde la ley" (Casación, julio 13 de 1942). "Las causas de nulidad dentro del instrumento no son cualesquiera informalidades sino únicamente las señaladas taxativamente por la Ley, las cuales no es dable extender por vía de analogía; en ninguna parte se dice que sea causa de nulidad de un instrumento la concurrencia de un testigo instrumental o a ruego afectado por alguno de los; impedimentos señalados en el artículo 2587 del Código Civil” (Casación, diciembre 16 de 1952).
La Corte confirma la doctrina expuesta en los fallos citados. A este respecto se observa que en las escrituras públicas ordinarias, la presencia del notario no es de Tas formalidades señaladas en el artículo 2595 cuya falta invalida el instrumento, a diferencia de lo que ocurre con los actos testamentaros otorgados ante notario, en los cuales la presencia de éste y la lectura en alta voz son formalidades esenciales, de tal manera que si no se cumplen el testamento es nulo por disposición expresa de la ley (artículos 1072 y 1074 del Código Civil y 11 de la Ley 95 de 1890. 3) El sentenciador, al tratar sobre los artículos 2595 del Código Civil y 333 de la Ley 57 de 1887, expresa que estas disposiciones se refieren " a las formalidades que pueden llegar a omitirse en un instrumento público debidamente otorgado, a solemnidades propiamente", y agrega que "así como en ninguna parte de los textos legales aparece declaración que diga que el instrumento público no tiene valor si no está firmado por las partes que aparecen como comparecientes, así tampoco precisa declaración expresa sobre la ausencia del notario porque este hecho vicia sustancialmente el acto hasta el extremo de quitarle su carácter".
Sobre lo cual se anota que el sentenciador incurre en grave desacierto al exponer el concepto que aparece en el párrafo trascrito, como quiera que la disposición de que se trata claramente expresa que son formalidades sustanciales cuya falta invalida la escritura " las firmas enteras de los otorgantes, de los testigos de abono en su caso y de las otras personas que hayan intervenido en el acto o contrato o de las que firman por ruego de aquellos que no puedan o no sepan hacerlo; y las firmas enteras de los testigos instrumentales y del notario".
La argumentación del Tribunal es así por su base. 6) Por lo que respecta a otras disposiciones legales en que se funda la sentencia acusada, se considera: El artículo 21º de la Ley 8ª de 1888 simplemente significa que una escritura de cancelación sólo requiere la presencia del acreedor, sin que exigiera la del deudor. El artículo 2551 trata de las faltas temporales o absolutas y de los impedimentos del notario, para decir quién ha de reemplazarlo entonces.
Pero en el caso de que trata este juicio, el Notario primero del Circuito de Cali no fue reemplazado: la respectiva escritura fue autorizada por él y no hubo por tanto, como lo cree el sentenciador, delegación de funciones. El artículo 2550 se refiere a la incompetencia leí notario, que constituye causal de nulidad; en el caso de que se habla no hay discusión sobre la competencia del notario, a lo cual se agrega que el haberse otorgado la escritura mera de la Notaría no constituye irregularidad, ya que esto lo permite expresamente la ley (artículo 2561 del Código Civil). 7) En resumen: si no hay duda sobre la autenticidad de la escritura 1238 de 1947 de la Notaría Primera del Circuito de Cali, y si en ella no se omitió ninguna de las formalidades sustanciales expresadas en el artículo 2595 del Código Civil, necesario es concluir que tal escritura no debe invalidarse.
Esto significa que debe casarse el fallo por aparecer fundados los cargos tercero y quinto, ya resumidos, formulados en la demanda de casación. Para dictar el fallo de instancia, en lo que con cierne a las peticiones de la demanda sobre nulidad de la escritura por omisión de formalidades legales, son suficientes las consideraciones anteriormente expuestas.
Cuanto a las peticiones de la demanda fundadas en error del demandante y en falta de precio, se considera: a) Estas peticiones se interpretan con amplitud, ya que ellas sólo pueden dirigirse a obtener, no la nulidad de la escritura, sino la del contrato en ella contenido; b) No existe prueba ninguna sobre el error que dice haber sufrido el demandante; c) Cierto es que los testigos dicen no haber visto pagar el precio que aparece estipulado en la mencionada escritura, en el momento de firmarse ésta; pero que el precio es real se desprende claramente de la sola circunstancia de que en la misma escritura quedaron cancelados varios créditos hipotecarios a favor del comprador y a cargo del vendedor.
Sobre este punto declara el notario así: es verdad que el declarante no vio entregar por el señor Borrero al señor Quiñones el precio de la venta, pero como de este valor debía deducirse previamente el valor de las dos hipotecas que Quiñones adeudaba al señor Borrero, era la diferencia la que debía entregar Borrero a Quiñones, cuyo monto no conoce el declarante.
A esto se agrega que en el anunciado tercero de la escritura dice el vendedor lo siguiente: ''Que hace la venta del expresado inmueble, sin reservarse derecho alguno en él, por la cantidad de cinco mil pesos ($ 5.000.00) moneda corriente que el exponente confiesa tener recibidos a su satisfacción y en dinero efectivo de manos del comprador".
Contra esta declaración de que ya se había pagado el precio, no se administró prueba alguna. En mérito de las consideraciones precedentes, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve: 1º —CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali; 2º —CONFIRMAR el fallo dictado en la primera instancia; y 3º —Condenar en las costas del recurso de apelación a la parte apelante.
Sin costas en el recurso de casación. Publíquese, cópiese, notifíquese e insértese en la Gaceta Judicial. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Alberto Zuleta Ángel— Luis F. Latorre U.— Alfonso Márquez Páez.— Eduardo Rodríguez Piñeres.— Ernesto Melendro L., Secretario.