3- (j/k6 C): 03— e9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO LAFONT PIAKETTA Santafé de Bogotá, D.C., marzo nueve (9) de mil novecien tos noventa y dos (1992) Se decide el recurso de casación interpuesto por la - parte demandante contra la sentencia de 19 de septiembre de 1990, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en este proceso ordinario - promovido por el BANCO NACIONAL,en liquidación, frente a AUTODROMOS S.A. I ANTECEDENTES 1.

Por demanda repartida al Juzgado Veintitrés Ci - vil del Circuito de Bogotá el 21 de abril de 1989, el ya mencionado actor solicitó que previa citación del demandado y el adelantamiento de proceso ordinario, se- hagan las siguientes declaraciones: 1.1. La sociedad Autódromos S.A., incumplió el con - trato de mutuo contenido en el pagaré 0852, que por diez millones ($10'000,000,) suscribió en favor del Banco Nacional, el 22 de septiembre de 1981. 1.2.

Consecuentemente, Autódromos S.A. debe cance- lar al Banco Nacional el saldo actual del citado pagaré, por valor de $8.400.000,- más intereses moratorios, desde el 6 de marzo de 1982 hasta cuando se verifique el pago. 1.3. Autódromos S.A. debe pagar además los "intere- ses causados por los intereses posteriores a la presentación de ésta demanda, de acuerdo con el art. 886 del Código de Comercio". 1.4.

Se impongan las costas del proceso a la enti- dad demandada. Como razones de pedir se invocaron por el ac tor los hechos que a continuación se compendian: 2.1. En desarrollo del contrato de mutuo con interés que celebraron las partes, la sociedad Autódromos S.A. suscribió el pagaré No. 0852 en favor del Banco Nacional, el día 22 de septiembre de 1981, por valor de $10'000.000; obligación que redujo el mutuario a $8.400.000, quedando vencida- desde el 6 de marzo de 1982, desde cuando se causan intereses de mora. 2.2.

Para hacer efectivo el pago de la obligación, el Banco Nacional demandó ejecutivamente al mutuario, pero este proceso culminó - con sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de enero de 1987, en la que declaró probada la excep- ción de prescripción de la acción cambiarla, mas no se pronunció el Tribunal-- sobre el contrato de mutuo pues éste sigue existiendo y está incumplido por el - mutuario Autódromos S.A.". 2.3.

El Banco Nacional no ha recibido el pago de la - obligación derivada del pagaré 0852 por $10.000.000, y como el contrato de mutuo en él contenido se halla incumplido, el citado mutuante " tiene todo el derecho - a tramitar este proceso ordinario para que en sentencia que tenga fuerza ejecutiva se declare el incumplimiento del contrato de mutuo".

La sociedad demandada dió respuesta oportuna al libelo (fI. 110 a 119 C. 1), aceptando los hechos fundamentales que sirven de - soporte a la pretensión, pero agregando que "desde el momento mismo en que se - 3 - operó el fenómeno prescriptivo de la acción cambiarla, la obligación originaria o fundamental nacida del mutuo se extinguió igualmente, como lo pregona el - art. 882 del C. de Co "; que, por ende, al acreedor sólo le queda la acción de enriquecimiento sin causa cambiarla, la cual debía intentarse dentro del año siguiente a la fecha en que se consumó la prescripción de la acción cambiaria- del pagaré; que, por lo dicho "no es cierto que el demandado en este proceso esté adeudando suma alguna de dinero al demandante por concepto del título - valor, o por concepto de la obligación causal del pagaré y menos que esté - adeudando intereres ", porque estos últimos sólo se causan tratándose de -- capitales exigibles (at. 717 y 1527 C.C.).

Advirtiendo que lo ejercitado por-- el actor es la Actio in renverso o de "enriquecimiento sin causa cambiaria" - y que la petición primera de la demanda es extraña a dicha acción "porque la-- obligación nacida del contrato de mutuo está extinguida legalmente como lo ense ña el inciso final del art. 882 C. de Co.", la sociedad demandada se opuso a - todas y cada una de las pretensiones.

Adicionalmente, propuso como excepcio nes de fondo las que denominó: a) prescripción de la acción in rem verso cam biaria, amparandose en que como el 6 de marzo de 1985 se consumó la prescrip ción de la acción cambiaria otorgada por el pagaré 0852 de 22 de septiembre de 1981, y a partir de entonces comenzó a correr el término prescriptivo de la ac ción de enriquecimiento sin causa cambiaria (art. 882 del C. de Co.), este últi mo se cumplió el 6 de marzo de 1986, mucho antes de que se presentara la co-- rrespondiente demanda ordinaria, lo que sólo tuvo lugar el 21 de abril de 1989, y amparándose además en que si el año para que ocurriese este fenómeno debie ra contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia del Tribunal, que declaró probada la excepción de prescripción de la acción cambiarla, esta también se - habría operado puesto que aquella quedó en firme el 4 de febrero de 1987, es-- decir, con más de un año de anticipación a la fecha de presentación de la de - manda en que se ejercitó la acción de enriquecimiento; y b)" petición en exceso de algunas pretensiones" o"falta de fundamento jurídico en algunas pretensiones" "o falta de tutela jurídica en algunas pretensiones"o " carencia de un requisito o- ción. Luego agrega: - 4 - presupuesto de acción, o como quiera denominársele, sobre sobre la base prin cipal de que hay peticiones de la demanda que no encajan dentro de la acción - incoada, como son la atinente al incumplimiento del contrato y al pago de intere ses, la primera porque es de naturaleza cambiarla y la segunda porque sólo es- predicable de capitales exigibles.

El a - quo finalizó la primera instancia con sen- tencia de 3 de octubre de 1989, en la que hizo los siguientes proveimientos: " Declarar que la sociedad AUTODROMOS S.A. - incumplió el contrato de mutuo contenido en el pagaré No. 0852. " Se niegan las condenas solicitadas contra AUTO DROMOS S.A." en las pretensiones 2a.,3a. y 4a.. 11 Se condena en costas a la parte demandante de este proceso".

Inconforme con lo así decidido, la parte doman dante interpuso el recurso de apelación, que decidió el Tribunal Superior del- Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 19 de septiembre de 1990, en la que las costas de la segunda instancia al recurrente. II LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Establece delanteramente la validez formal de la actua - 5 - "3o.

Se aplica a este proceso el derecho mercantil.Se trata de un litigio entre dos sociedades anónimas; el negocio celebrado entre - ellas es un contrato mercantil; e igualmente como quiera que el deudor giró un-- pagaré en contraprestación del pago y tal título es un bien de comercio, hay que aplicar el derecho de la materia. "La situación fáctica somete a la disposición del art. - 882 mercantil y no el art. 6 4 3 ibijus, porque la última de las disposiciones re - gula solamente la emisión y transferencia de los títulos valores, pero no su ex - tinción, por vía prescriptiva, esto es, el ejercicio de los derechos que le otorga la vía cambia!.

" Y a cambio sí se regla la situación descrita por el art. 882 ibidem porque allí expresamente se habla de la caducidad del título o de la - prescripción de la acción cambiarla, agregándose que ella trae consigo la pérdida de la obligación ordinaria o causal. Ello quiere decir, que si el titular deja pres- cribir las acciones derivadas del título, no tiene las nacidas del negocio que dió- origen a la emisión de aquel.

"Y dado que en el presente caso la obligación inicial -- para el mutuario era la de restituir el dinero recibido, la prescripción de la ac - ción cambiarla trajo como corolario la pérdida de la obligación principal, esto es la extinción de la de restituir el dinero dado en mutuo. "Cuando tal sucede, la ley concede acción de enrique - simiento, con un término prescriptivo anual, vencido el cual fenece para el acree dor cualquier posibilidad de lograr la restitución de su dinero.

"Y siendo ésta conclusión idéntica a la que obtuvo el - Juez a - quo, cuya providencia se revisa, habrá de confirmarse". - 6 - III LA DEMANDA DE CASACION Dos cargos esgrime el recurrente contra la sentencia del Tribunal, ambos por la causal primera de casación, que serán despachados conjuntamente. Cargo Primero Acusa la sentencia de infringir directamente los artícu los 882 del C. de Co. por aplicación indebida; 643, 1163, 883, 884, 886, 822, 1, 2, del C. de Co., 2221, 2222, 1689 ord. lo.,2535,2536 (ley 50 de 1936, art. lo.) del C.C., por falta de aplicación. Dice para demostrarlo el recurrente, que los presu - puestos fácticos del art. 882 del C. de Co. son: entrega de título crediticio,obli gación fundamental antecedente y silencio de las partes, a los cuales la ley les -- asigna el efecto de extinguir la obligación fundamental; que, empero, esa extin - ción sólo ocurre cuando está sometida a la condición resolutoria del pago, es de - cir, cuando el título valor sea rechazado o no sea descargado; que, obviamente, la obligación fundamental no se extinguirá cuando los anteriores presupuestos fác ticos no se configuren o sean otros, tal como cuando se trata de obligaciónes fun damentales coetaneas con la entrega del título; y que de lo anterior se concluye-- que la citada norma sólo está concebida para títulos de "contenido crediticio da dos en pago".

Seguidamente agrega que los títulos crediticios dados- en pago llevan implícita la condición resolutoria, contrario de lo que sucede con- los títulos pro-solvendo que, aun cuando no sean descargados, no originan cum plimiento de la condición resolutoria de pago; de todo lo cual colige el censor que cuando" se cumpla la condición resolutoria del pago, implícita en los títulos credi - 7 - tidos pro-solutos, se podrá ejercer la acción causal del inciso 2o.

(del art. - 882 del C. de Co., se agrega) que no se podrá hacer valer, prosigue, cuando se trate de títulos crediticios pro-solvendo. En este orden de ideas, dice ex- presamente que "cuando el título valor dado en pro-soluto y, que por tal vir- tud, lleva implícita la condición resolutoria del pago, y ésta se encuentra cumplida, y se deja caducar o prescribir, también se extinguirá la obligación-- fundamental originaria".

Es claro, entonces continúa, " que la prescripción cambiarla se extiende a la obligación fundamental, sólo en aquellos casos en que el título valor prescrito haya sido dado en pago. Dicho en otras palabras: La prescripción cambiaria se extiende a la obligación fundamental cuando ésta - estuvo extinguida bajo la condición resolutoria del pago ".

De esta suerte, con cluye el impugnante, " cuando el título crediticio no fue dado en pago, sino pro solvendo, su prescripción no se extiende a la obligación fundamental que le dió origen". Indica a renglón seguido el recurrente, una vez ad- vierte que " la Actio In Rem Verso cambiarla sólo procede cuando la prescripción del título conlleve la prescripción de la obligación fundamental", que la situación del proceso está reglamentada en el art. 643 del C. de Co., según el cual " el - trtulo crediticio que se emita o transfiera con ocasión de su negocio causal, es - decir, del negocio que le dió origen, no extingue la obligación fundamental", - pues para que tal cosa ocurra es necesario que las partes así lo expresen inc -- quivocamente;que cuando las partes den por solucionada la obligación fundamen tal se puede acudir a la acción causal del art. 882 del C. de Co. porque así lo - autoriza el inciso 2o. del art. 643; ibidem, ya que en este evento el título es pro- soluto y por lo tanto lleva la condición resolutoria del pago en forma explí - cita; que, cuando las partes no hacen la anterior manifestación, no se puede, adelantar la acción causal porque " esta situación va a encontrar dentro de los presupuestos fácticos del 882, factores que la excluyen, pues las acciónes allí - consagradas requieren que la acción fundamental esté extinguida, solucionada pa -- - 8 - ra que pueda llevar la condición resolutoria del pago".

Para finalizar señala el impugnante que " si la mis ma norma del 882 excluye de su aplicación aquellas cosas en que las partes -- hacen la salvedad, es decir, excluyen explicitamente la condición resolutoria, no existirá fundamento alguno para que la obligación originaria no extinguida, bajo los presupuestos fácticos del 643, quede sometida a las consecuencias del 882 Estas obligaciones fundamentales salvaguardadas implicita o explicita - mente qué régimen las cobija?.

Deberán someterse, entonces, a la norma -- mercantil general y buscar en ellas las normas de prescripción, o de caduci- dad, que, a la postre, no serán otras que las caducidad o prescripción ordina rias De esta forma no tiene fundamento jurídico afirmar que por el hecho - de vertir una obligación dentro de un título valor, se atan los destinos de la - una y del otro de tal suerte que, si el título prescribe, prescribe la obligación fundamental.

Para que ocurra tal corolario, es necesario determinar si la obli- gación fundamental es antecedente y que el título crediticio haya sido dado en- pago, que lleve la condición resolutoria en forma implícita o explícita "; y que el Tribunal desatinó al no aplicar el art. 643 del C. de Co., llamado a gober nar el caso debatido, pues la emisión o transferencia del título es coetanea con la obligación fundamental que le dió origen.

Cargo Segundo En éste se acusa el fallo de quebrantar indirectamen te los artículos 882, por aplicación indebida; 643, 1163, 883, 884, 886,822, 1, 2, del C. de Co., 2221, 2222, 1689 ordinal lo., 2535, 2536 (art. lo. de la ley- 50 de 1936) del C. C., por falta de aplicación, a consecuencia de errores de hecho cometidos por el Tribunal al apreciar las pruebas. -9- Se hacen consistir esos yerro en la equivoca da estimación que dió el ad-quem a la prueba que obra a folios 33-34 del cuaderno 1, es decir el contrato de mutuo NQ 0852 del 22 de septiembre de 1981, ya que, según el recurrente, "si el documento fue idóneo para regir una relación cambiarla, en donde obraba ad sustantiam actus, es - clentrficamente sano que en el caso sub-lite, en donde obra ad probatio- nem, se le tome para deducir de allr la doble vinculación cambiarla y ori ginaria", lo que no vió no solamente el a-quo quien afirmó que se aplica rán las normas de los trtulos valores porque el contrato de mutuo "quedó incorporado en un trtulo valor, o sea el pagaré", sino que tampoco el tri t'una!, pues éste asevera simplemente que la cuestión fáctica se somete al artículo 882 del C. de Co., no obstante que advirtió previamente "que el deudor giró un pagaré en contraprestación del pago", con lo cual -agre go el recurrente- sepultó "las circunstancias temporales de la doble vin- culación cambiarla y originaria".

En esta forma, continúa, "se dió por tal pero mutilándola, la simultaneidad de la obligación fundamental con la emi sión o transferencia del trtulo", y de ese cercenamiento se desprendió la insostenible presunción de que la prescripción del trtulo conlleva la del negocio causal, yerro que determinó la inaplicación del Art.643 del C. de Co., la aplicación indebida del Art.882 ibidem y la falta de aplicación de las restantes normas denunciadas como infringidas.

Indica a continuación el recurrente, que el tri bunal erró también al apreciar la demanda (Fis.36 a 43, C-1), puesto que en ella se ejercitó una acción ordinaria con base en el negocio causal y, - no obstante, "su causa petendi se varió en forma ostencible (sic) y resul- ta por el a-quem (sic)". Después de transcribir apartes de la demanda que, según él, corroboraron su afirmación anterior y de advertir que el yerro del fallador no se puede atriburr a las actuaciones posteriores del demandante so bre la que, dice, tendieron siempre y por el contrario a: sustraer el nego do causal de la aplicación de las normas cambiarias, para que se le aplicara - 10- el régimen ordinario de la prescripción de la obligación fundamental y a hacer entender que la acción ejercitada es la ordinaria por el negocio - causal y no la actio in rem verso cambiarla, el casacionista reitera que - se le varió "la causa petendi" y que este yerro fue "el que sirvió de así dero para dar cabida al inciso 3° del articulo 882 y así', no establecer, como se debió, que el régimen de prescripción de la obligación fundamen tal y de la acción estaba regido por los artículos 2535 y 2536 del CC. y por allí la falta de aplicación de las demás normas sustanciales citadas en la proposición jurídica".

SE CONSIDERA 1.- Habiendo contemplado la sentencia - de segundo grado la decisión del litigio sobre la incidencia de la prescrip-, cl6n de los títulos valores en la obligación fundamental, la Corte estima - precisar previamente su alcance e impugnación. 1.1.- Independientemente de la rela ción que pueda existir entre los artículos 643 y 882 del C.Co. y de las consideraciones que puedan decirse sobre ellos, que en el caso sub-exa- mine no se estiman necesarias,' lo cierto es que, conforme al precepto ulti mamente citado, cuando la entrega de un Mulo valor cumple la función de pago, solamente se permite además de la acción cambiarla, el ejercicio excep donal de la acción fundamental en quien siendo titular de un crédito cau- sal expresa o tácimente (por el silencio) recibe en pago un título valor de contenido crediticio que es rechazado o no es descargado por cualquier motivo distinto de haberlo dejado caducar o prescribir en su poder.

Pues en aquel caso "podrá hacer efectivo el pago de la obligación originaria o - fundamental" (inc. 2°, Art.882 C.Co.), en tanto que en el segundo "la obligación originaria o fundamental se extinguirá así mismo "con la caduci- dad o prescripción del título valor ". 1.2.- Ahora bien, las acusaciones, den tro de la causal primera, de las decisiones que señalan la extinción de la obligación fundamental por la prescripción de las acciones de los trtulos-va- lores entregados como pago, deben sujetarse a las reglas técnicas pertinen- tes, como: Tratándose de violación directa de la ley sustancial, las de abs traerse o mantener las conclusiones fácticas del tribunal; porque de contro- vertirlas, la vra ha debido ser la indirecta; y habiéndose acudido a la vra in directa, el deber del casacionista de señalar el error, en su existencia y cla se, la trascendencia y notoriedad fáctica, etc.; de tal manera que, como lo ha dicho esta Corporación, permita a la Corte abordar su estudio de fondo, so pena de conclurr en su fracaso. 2.- Pasa ahora la Corte al estudio de los cargos propuestos, para lo cual primeramente precisa el alcance de la deci- sión impugnada. 2.1.- Tal como se expuso en el resu- men el ad-quem, en su fallo, categóricamente señala como primero, que "co mo quiera que el deudor giró un pagaré en contraprestación del pago (del "negocio celebrado") y tal trtulo es un bien de comercio, hay que aplicar- el derecho de la materia", para señalar luego que "en el presente caso la obligación inicial para el mutuario era la de restiturr el dinero recibido, la prescripción de la acción cambiarla trajo como corolario la pérdida de la - obligación principal, esto es, la extinción de la de restiturr el dinero dado en mutuo" (Fls.57 y 58 del C-2).

(Lo subrayado es de la Sala). De todo lo cual, conforme a lo expuesto, dedujo el fallador de segundo grado que la - acción causal perseguida en este proceso estaba prescrita porque, al inten tar la cambial también habrra corrido la misma suerte. 2.2.- Siendo asr las cosas los cargos formulados resultan absolutamente desacertados en su formulación técnica y -12- acierto impugnaticio, lo cual impide su estudio de fondo y deja incólume • la sentencia impugnada que, de acuerdo con los lineamientos arriba ex- puestos, encontró extinguida la acción causal. 2.2.1.- En efecto, en cuanto al primer cargo, la Sala observa su menosprecio por las reglas de exigen cia técnica de casación por cuanto habiéndose formulado por la vía direc ta desatiende el deber de mantener las conclusiones probatorias del ad- quem, ya que mientras este señala que el pagaré fue girado "en contra prestación de pago", fundamento de la aplicación del artículo 882 del Có digo de Comercio, como se dijo anteriormente; el recurrente, por su par te, se funda en el supuesto contrario, esto es, que "el título crediticio no fue dado en pago, sino pro-solvendo" (folio 9, demanda de casación Cdno.Corte); lo que, entonces, impide a la Corte su estudio de fondo. 2.2.2.- Y en lo que atañe al segundo cargo, también anota la Corte su defecto técnico en la intrascen dencia del reparo para el quiebre de la sentencia atacada, porque habién dose fundado ésta en que el pagaré fue girado "en contraprestación de pago" de la suma recibida en mutuo, la acusación no combate directa y frontalmente la circunstancia fáctica de que el pagaré girado en esta for ma y de que, en consecuencia, se encuentra extinguida la obligación ori ginaria, razón por la cual aquella resulta inane.

Además, tampoco puede decirse que tiene aquella característica el reparo de la censura de haber- se mutilado "la simultaneidad de la obligación fundamental con la emisión o transferencia del título", porque dicha simultaneidad no tiene la virtua lidad de excluír inequívocamente la función de pago que le atribuye el ad- quem, ya que, a pesar del origen simultáneo que pueda existir entre el - contrato de mutuo y la suscripción del pagaré, no excluye inequívocamen te la posibilidad de que este último se haya podido efectuar como "con traprestación de pago". li -13-- Luego, si tal reparo no ataca directamente o, por lo menos, por quedarse a mitad de cami no no alcanza a eliminar la conclusión de la emisión del pagaré como "contraprestación de pago" que se pretendió combatir infructuosamente y siendo ello fundamental en la conclusión final de la extinción de la obligación causal mutuaria, se desprende, además de la intrascenden- cia del cargo, la deficiencia de la censura en la demostración de la no toriedad del yerro endilgado, que, por lo demás, queda desvanecida - con el texto del pagaré que en su redacción, además de omitir salve-, dad expresa de no pago, por el contrario sustituye a las obligaciones de mutuo, como se infiere de las manifestaciones del pago, no del mu tuo sino del pagaré ("nos obligamos a pagar solidaria.."),de su trans- ferencia ("cesión o endoso que de este crédito hiciere "), garantía de pago ("debitamos en nuestra cuenta corriente el valor total o par- cial, en caso de que no fuere pagado en su vencimiento ") y el co- bro del pagaré y no de la suma entregada en mutuo ("intereses de mo ra en este pagaré, sin perjuicio de las acciones legales del acree- dor para el cobro judicial ").

De allí que la censura sea inane. Se rechazan los cargos de la demanda. IV - DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Su premia de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 19 de septiembre de 1990, proferida por el Tri bunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordina- rio promovido por el Banco Nacional -en liquidación-, frente a Autó- dromos S.A..

Ordinario Banco Nacional -en liquidación- frente a Autódromos S.A.- Expédiente N a 3362 -continuación- Costas a cargo del recurrente. Tásen Cópiese, notiflquese y devuelvase al tribunal de origen. CARLOS ESTEBAN J • AMILLO SCHLOSS IAN TTA ALBERTO OSPINA BOTERO - nor L.-~7 SIER-R Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14