ACCIÓN DE SIMULACION C-SC-026/1942 ACCION DE NULIDAD DE UN TESTAMENTO VERBAL “1. Siendo el testamento verbal de naturaleza privilegiada debe estar protegido y regulado por normas de excepción, que derogan a su favor algunas de las reglas de derecho común referentes a las formas ordinarias de los testamentos. En un testamento verbal, a pesar de su condición de privilegiado, para apreciar judicialmente su validez es necesario estudiar estos elementos: oportunidad, libertad, capacidad y causa.

En cuanto al primer elemento, son las circunstancias especiales y extraordinarias que rodearon el acto las que pueden decidir respecto de su oportunidad y de la aceptación de esta forma privilegiada de testar. En lo referente a la segunda condición el acto esencial de testar y la institución de los asignatarios debe ser en cada caso la obra personal e independiente del testador, esto es que ningún factor extraño pueda limitar la autonomía de su pensamiento y la expresión de su última voluntad.

La capacidad consiste en que el testador goce del pleno dominio de sus facultades intelectuales, que está en su cabal juicio y que no está sometido a una capitis diminutio por razones de estado mental. La causa en la donación testamentaria reside tanto en la intención abstracta de gratificar como en los móviles impulsores y determinantes que la produjeren, originados casi siempre en los vínculos de la sangre, de la gratitud y del afecto. 2.

Tanto los comentaristas como la jurisprudencia consideran que el acto propiamente dicho de poner por escrito el testamento verbal consiste en la recepción de los testimonios durante el lapso de treinta días, del cual deben descontarse, conforme al artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, los días feriados y de vacaciones. 3.

Las escrituras sobre cesión de derechos hereditarios deben registrarse en el libro número 2, porque no versan sobre traspaso, gravamen o limitación del dominio de inmuebles, ni menos sobre actos constitutivos de hipoteca o de cancelación de éstas. 4. La simple preterición de un legitimario no puede servir de fundamento a la acción de reforma del testamento.

Siempre un asignatario forzoso tiene aptitud y oportunidad durante el juicio sucesorio para hacer valer su derecho preterido, ya que éste lo deriva de la ley y tal alcance tiene el artículo 1276 del C.C.”. Demandante: Paulina Gómez de Garzón Demandado: Mercedes Gómez Magistrado Ponente: Dr. Fulgencio Lequerica Vélez Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil.

Bogotá, mayo ocho (8) de mil novecientos cuarenta y dos. SENTENCIA Vistos: Antecedentes 1. Mercedes Gómez murió el 4 de octubre de 1935 dejando como asignatarios forzosos a su madre legítima Celinia Sánchez de Gómez y a sus hijos naturales Paulina, Etelvina, Manuel José, María Josefa, Daniel, Enrique y Ana Mercedes Gómez. De estos hijos Manuel José y Ana Mercedes murieron posteriormente. 2.

El mismo día de su fallecimiento y encontrándose en estado de suma gravedad fue llamado el Notario del Circuito de Pacho, ante quien manifestó Mercedes su deseo de disponer de sus bienes a favor de sus hijos naturales. Luego se procedió por el Notario y los familiares presentes, creyendo interpretar la voluntad de la causante, a la confección de dos escrituras: una por la cual Mercedes Gómez vendía una casa de su propiedad, con todos los muebles, enseres y accesorios, ubicada en Pacho a su hija Etelvina Gómez; y otra segunda escritura por la cual Etelvina Gómez vendía la misma finca a los menores hijos de Mercedes Gómez y ésta aceptaba para ellos. 3.

Mientras el Notario confeccionaba tales instrumentos sobrevino un síncope a Mercedes Gómez que le produjo la muerte, sin haber podido legalizarlos ni firmarlos. Dichas escrituras aparecen en los archivos de la Notaría de Pacho distinguidas con los Nos. 516 y 517, en el protocolo correspondiente al 4 de octubre de 1935. 4. A este acto dispositivo de sus bienes se le dio el carácter de testamento verbal de la causante y se procedió a su formalización legal.

Por decreto judicial de 23 de enero de 1936 el Juzgado del Circuito de Pacho declaró que Mercedes Gómez, hallándose en peligro de muerte inminente, hizo su testamento ante los testigos Luis Felipe Ruiz R., Guillermo Ruiz R., Francisco Monroy, Carlos Fernández, Benigno Muñoz, Carmen Parra de Báez y Carmen Zamora. En consecuencia, se ordenó tener como testamento verbal y como declaraciones de última voluntad de Mercedes Gómez, las siguientes: “Que su voluntad era que la casa y enseres de ella, así como todo cuanto le pertenecía, se repartiera entre sus hijos, aclarando que lo que le debiera pertenecer a su hija Paulina se le diera más bien a la hija de ésta, de nombre Beatriz Garzón”.

Esta declaración testamentaria fue protocolizada mediante la escritura N° 626, de 29 de octubre de 1936, en la Notaría del Circuito de Pacho. 5. Cuando Celinia Sánchez de Gómez, madre legítima de la testadora, murió el 9 de mayo de 1937 había otorgado la escritura No. 266 de 10 de marzo de 1936, Notaría 5° de Bogotá, mediante la cual vendió los derechos y acciones que le correspondan en los bienes dejados por su difunta hija legítima Mercedes Gómez, a la señora Paulina Gómez de Garzón. Juicio ordinario Por medio de libelo fechado el 21 de febrero de 1938 Paulina Gómez de Garzón, en su propio nombre, tanto en su condición de su hija natural de la causante, cuanto en la de cesionaria de los derechos hereditarios de Calima Sánchez de Gómez, demandó por la vía ordinaria la sucesión de Mercedes Gómez, representada por sus herederos testamentarios Etelvina, Manuel José, María Josefa, Daniel y Enrique Gómez y Beatriz Garzón, impetrando del Órgano Judicial estas tres pretensiones: a) que es nulo y sin ningún efecto el testamento verbal que dice otorgó Mercedes Gómez el 4 de octubre de 1935, consignado y legalizado por sentencia de 25 de enero de 1936 y protocolizado por escritura 626 del mismo año; b) como subsidiaria, que se reforme dicho testamento en el sentido de declarar que Celinia Sánchez de Gómez, como madre legitima de la causante, tiene derecho a su legítima rigorosa, debidamente representada por la actora como sucesionaria; y c) que en subsidio se declare reformado el mencionado testamento en la parte que dispone que los bienes que correspondan a la actora deben adjudicarse a la hija de ésta Beatriz Garzón, y en su lugar se declare que Paulina Gómez de Garzón tiene derecho a su legítima, en su condición de hija natural de la causante.

El Juzgado del Circuito de Pacho desató la primera instancia en sentencia de abril 20 d 1936, en la cual accedió a la súplica principal de la demanda y declaró nulo y sin ningún efecto el testamento verbal que dice otorgado por Mercedes Gómez. Igualmente declaró que la susodicha causante murió intestada y por consiguiente los bienes que dejó corresponden en la proporción que señala la ley a su ascendiente legítimo Celinia Sánchez, representada hoy por su cesionaria Paulina Gómez de Garzón, y a sus hijos naturales antes mencionados.

La sentencia acusada En virtud de apelación de la parte demandada le correspondió fallar en el segundo grado al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En sentencia de 14 de febrero de 1941, que es la que ahora se acusa en casación, revoca la providencia de primera instancia y en su lugar resuelve negar la petición principal sobre nulidad del testamento verbal; declarar que no es el caso de decretar la primera de las peticiones subsidiarias, por carecer la demandante de personaría sustantiva, y declarar reformado el testamento verbal en el sentido de reconocer que Paulina Gómez de Garzón tiene derecho a su legítima, en su condición de hija natural de la testadora.

Se abstiene el Tribunal de decretar la nulidad del testamento verbal porque estima, por una parte, que se han cumplido todos los requisitos de forma que nuestra ley exige para los testamentos verbales privilegiados, en el Capítulo IV, Título III, Libro 3° del Código Civil; por otra parte, estima que Mercedes Gómez sí expresó ante un número plural de testigos hábiles su voluntad evidente y manifiesta de testar, lo mismo que la designación de los asignatarios y de sus cuotas herenciales.

Agrega el Tribunal que nada le resta a esa manifestación de última voluntad el hecho de que el Notario y algunos familiares de la testadora hubieran querido darle a esta expresión o manifestación de testar la forma aparente de una doble compraventa. Le niega a la actora su condición de cesionaria de los derechos hereditarios de Celinia Sánchez de Gómez por la circunstancia de que la escritura 266 de 1936, sobre cesión de derechos hereditarios, debe inscribirse en el Libro de Registro No. 2, según la doctrina del Art. 2641 del C.C., por la razón de que este acto no versa sobre traspaso, modificación o gravamen de ningún inmueble, a que se refiere el numeral 1° de dicho texto; ni sobre constitución o cancelación de una hipoteca, a que alude el numeral 3° de la citada norma.

Como tal instrumento sólo fue registrado en el Libro de Registro No. 1° y en el especial de causas mortuorias, estima que no debe dársele a esa escritura de cesión valor probatorio en juicio, al tenor del Art. 2673 del C. C., y como consecuencia debe desconocerse la personería sustantiva de la cesionaria para actuar en este litigio a nombre de la cedente.

Pero como quiera que la actora sí fue expresamente desheredada en su legítima, como hija natural de la testadora, sin que se demostrara causa justificativa, estima el Tribunal legal y procedente su pedimento a este respecto y ordena reformar el testamento en el sentido de reconocerle a la actora el derecho a su legítima, en su condición de asignataria forzosa.

El recurso Interpone recurso de casación la parte actora con fundamento en la causal 1 del Art. 520 del C. J. y acusa la sentencia por estos tres cargos: Primer cargo. Violación del Art. 1089 del Código Civil. En los testamentos privilegiados es condición esencial que el testador exprese claramente su intención de testar. El contexto de las declaraciones de los testigos actuarios y el de las escrituras 516 y 517, que no alcanzó a firmar la causante, demuestran con claridad, en concepto del recurrente, que la intención tanto de la señora Gómez como de las personas que la asistían en esos momentos no era la de otorgar testamento, sino la de correr dos escrituras de venta simulada de todos sus bienes, para burlar el derecho de herencia de su ascendiente legítima Celinia Sánchez de Gómez.

De manera que al deducir el Tribunal de esas pruebas la voluntad de testar, comete error de hecho Y de derecho en su apreciación y viola directamente el Art. 1089 del C.C. Considera la Sala de Casación: A. La variedad de formalidades externas exigidas por nuestra ley para el acto testamentario se justifica tan sólo como un medio necesario para proteger la independencia del testador y la autonomía de su voluntad.

Se hacen más aconsejables estas precauciones cuanto que tal acto de voluntad suele casi siempre ejercitarse cuando el ser humano se halla más expuesto por el debilitamiento físico, mental o moral a los asaltos coactivos de voluntades extrañas e interesadas. En cuanto a tales formas y requisitos, considerados en sí mismo, siendo el testamento verbal de naturaleza privilegiada debe estar protegido y regulado por normas de excepción, que derogan a su favor algunas de las reglas del derecho común referentes a las formas ordinarias de los testamentos.

Esto es así porque en la mayoría de los casos en que es permitido esta clase de actos de última voluntad, es no sólo difícil sino a veces imposible llenar las formalidades generales de los otros actos testamentarios, y de ahí la necesidad de atenuar el rigor del derecho común. En un testamento verbal, a pesar de su condición de privilegiado, para apreciar judicialmente su validez es necesario estudiar estos elementos: oportunidad, libertad, capacidad y causa.

En cuanto al primer elemento, son las circunstancias especiales y extraordinarias que rodearon el acto las que pueden decidir respecto de su oportunidad y de la aceptación de estas formas privilegiadas de testar Ya dijo esta Sala en casación anterior que “el testamento privilegiado verbal no puede ser, en cuanto a su oportunidad, ajustado a condiciones abstractas, sino que las exigencias del Art. 1092 del C. C. solamente se cumplen en cada caso mediante el análisis de las circunstancias que originaron y rodearon su otorgamiento”.

(G. J. Tomo XLVI, pág. 287). En lo referente a la segunda condición - la libertad - el acto esencial de testar y la institución de los asignatarios debe ser en cada caso la obra personal e independiente del testador, esto es, que ningún factor extraño pueda limitar la autonomía de su pensamiento y la expresión de su última voluntad. La capacidad consiste en que el testador goce del pleno dominio de sus facultades intelectuales, que esté en su cabal juicio y que no está sometido a una capitis deminutio por razones de estado mental.

La causa en la donación testamentaria reside tanto en la intención abstracta de gratificar como en los móviles impulsores y determinantes que la produjeron, originados casi siempre en los vínculos de la sangre, de gratitud y del afecto. Es suficiente la lectura de los testimonios agregados al proceso, rendidos por los testigos presenciales y actuarios, para concluir que la causante Mercedes Gómez sí tuvo la intención clara y nítida de realizar un acto dispositivo de última voluntad respecto de sus bienes.

Al sentirse gravemente enferma y en peligro de morir, hizo llamar al Notario de Pacho, Luis Felipe Ruiz, y en su presencia y en la de los actuarios Guillermo Ruiz, Francisco Monroy, Carlos Fernández y Carmen Zamora, entre otros, manifestó con frases inequívocas y suficientemente expresivas que todo lo que tenía era para sus hijos y que “si una pulga tenía era para ellos”.

Igualmente, como acto también de última voluntad, pretendió desheredar a su hija Paulina, que es la actora en este pleito, disponiendo que lo que a ésta pudiera corresponderle se lo entregaran a su hija Beatriz Garzón. Esta última circunstancia también evidencia su voluntad de testar, ya que no puede desheredarse sino por acto de última voluntad.

Bien es verdad que por simulación de varias personas de la familia allí presentes se quiso dar a este acto de liberalidad de la causante la forma externa de dos compraventas simuladas y al efecto se confeccionaron los proyectos de escrituras; que aparecen en el protocolo de Pacho con los números 516 y 517. Pero aun existiendo tal hecho, que fue ajeno al auténtico deseo de la testadora, su voluntad pudo expresarse con suficiente claridad en el sentido de disponer de sus bienes dejándoselos a sus hijos, con la única condición de sustituir a su hija paulina por la nieta Beatriz.

Si, pues, era la oportunidad de otorgarse el testamento verbal por la grave enfermedad de la testadora quien falleció momento después; si estaba es su cabal entendimiento y expresó con claridad su voluntad de realizar un acto dispositivo. La causa en la donación testamentaria de última hora, el acto testamentario es válido porque reúne todas las exigencias legales.

Al deducir el Tribunal de tales testimonios la voluntad de la testadora no ha cometido error evidente de hecho ni de derecho en su apreciación, ni ha infringido directamente el Art. 1089 del C. C. Se rechaza el cargo. Segundo cargo. Estima el recurrente que al aceptar el Tribunal como válido el testamento verbal violó directamente el Art. 1093 ibídem, en la parte de tal precepto que dispone extenderlo por escrito, con las formalidades legales, dentro de los treinta días siguientes a la muerte del testador.

Esta violación proviene también de apreciación errónea de la prueba testimonial, en cuanto a las fechas en que fueron recibidas al practicarse las diligencias testamentarias. La Corte considera: Dispone el Art. 1093 del C. C. que el testamento verbal no tendrá valor alguno si el testador falleció después de los treinta días subsiguientes al otorgamiento, o si habiendo fallecido antes, no se hubieran puesto por escrito el testamento con las formalidades prescritas en el Art. 1094 dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte.

Esta norma legal, (Art. 1094), determina las personas a quienes deben recibirse declaraciones juradas por haber presenciado y oído sin interrupción las declaraciones de la testadora como testigos instrumentales. Tanto los comentaristas como la jurisprudencia consideran que el acto propiamente dicho de poner por escrito esta clase de testamentos privilegiados consiste en la recepción de los testigos durante el lapso de esos treinta días.

En sentencia de 3 de septiembre de 1935 dijo esta Corte: “Para librar de caducidad un testamento verbal, si no se pone por escrito dentro de los treinta días siguientes al de la muerte del testador, basta que dentro de ese término declaren los testigos instrumentales ante el Juez competente sobre los puntos y en la forma prescritos en los Arts. 1094 y 1095 del Código Civil.

Ello tiene por objeto evitar la infidelidad de los recuerdos de los declarantes por el transcurso del tiempo porque el testamento verbal está en esencia constituido de viva voz y puestas por escrito bajo la declaración de los testigos instrumentales que lo vieron, oyeron y entendieron”. Estatuye el Art. 62 de nuestro Código de Régimen Político y Municipal, (Ley 4 de 1913), que siempre que se fijen en las leyes plazos de días para actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes y este precepto subrogó el Art. 70 del C.C. Como quiera que el testador murió el 4 de octubre de 1935, hay que concluir, como lo hace la sentencia del Tribunal, que descontados por lo menos cuatro días inhábiles en cada lapso de treinta días los testimonios de Guillermo y Luis Felipe Ruiz, Francisco Monroy, Luis Carlos Fernández y Carmen Zamora fueron recibidos dentro del término legal fijado, ya que fueron evacuados en los días 5 a 8 de noviembre subsiguiente.

Si la formalidad esencial en el testamento verbal es la recepción de sus deposiciones a los testigos instrumentales, y si esa diligencia debe practicarse dentro del perentorio término de treinta días hábiles, hay que concluir que el cargo fundado en esa circunstancia es inválido y debe rechazarse. No existe violación del Art. 1093 del C. C. Tercer cargo.

Violación de los Arts. 1240, 2641 y 2652 del C.C., al exigir el Tribunal como condición indispensable para dar validez a la escritura de cesión de derechos herenciales no. 266 que estuviera inscrita en el libro de Registro No.2, siendo así que tal instrumento fue debidamente registrado, como lo fue, en el especial de causas mortuorias. Consecuencia de tal error fue que no reconocieran la personería sustantiva de la actora como cesionaria de Celinia Sánchez de Gómez y negara, en consecuencia, la petición primera subsidiaria sobre reforma en tal sentido del testamento.

Se considera: En la venta de derechos hereditarios lo que en realidad traspasa el cedente en su condición auténtica de heredero y la expectativa de que demostrada esa condición, su cuota herencial se fije o radique posteriormente en determinados bienes sucesorales. Según lo estatuye el Art. 2641 del C. C. el Libro de Registro No. 2 sólo deben inscribirse los títulos que trasladen, modifiquen, graven o limiten el dominio de los bienes inmuebles; y en el Libro de Registro No. 3° únicamente los títulos legales constitutivos de hipoteca.

Es en el Libro de Registro No. 2 donde deben inscribirse los títulos, actas y documentos que deben registrarse y que no están comprendidos en las clasificaciones anteriores. La escritura 266 fue registrada en el Libro No. 1 y en el de causas mortuorias. Falta determinar si debe rechazarse como prueba de la cesión, por no estar registrada en el Libro No. 2.

El Art. 38 de la Ley 57 de 1887 creó otros libros de registro, entre éstos el de causas mortuorias, autos de embargo y demandas civiles. Pero aparece claro que dicha norma no quiso introducir en nuestro sistema orgánico de inscripción y publicidad modificación alguna en lo concerniente a la manera como el Art. 2641 del C. C. estableció que no registraran las escrituras sobre cesión de derechos hereditarios, las que necesariamente deben registrarse en el Libro No. 2, porque a la vista salta que no versa sobre traspaso, modificación, gravamen o limitación del dominio de inmuebles, ni menos sobre actos constitutivos de hipoteca o de cancelación de éstas.

Por lo demás, si se pensara en que hay en sucesión de por medio, tampoco esa consideración determinaría por si sola el registro de tales cesiones en el Libro de causas mortuorias, porque bien sabido es que tal Libro según art. 38, está destinado exclusivamente para los títulos o actos que tengan origen en un juicio de sucesión, verbi gracia el decreto de posesión efectiva, la partición y su sentencia aprobatoria; y los instrumentos sobre cesión de derechos hereditarios sólo contienen contratos sobre enajenación de un derecho genérico y abstracto que no proviene ni se deriva de las resultas de tal juicio.

(Véase sentencia de 20 de septiembre de 1940. G. J. Tomo L, pág. 91). Ahora bien, habiendo sido olvidada o preterida la cedente en el testamento verbal, ya que como ascendiente legítimo es asignatario forzoso y debe concurrir a la herencia con los hijos naturales, también debe confirmarse la doctrina del Tribunal consistente que la simple preterición de un legitimario no puede servir de fundamento a la acción de reforma del testamento.

Siempre un asignatario forzoso tiene aptitud y oportunidad durante el juicio sucesorio para hacer valer su derecho preterido ya que éste lo deriva de la ley y tal es el alcance que tiene el artículo 1276 del C. C., cuando dispone que el haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima.

De manera que en este cargo la actora, como cesionaria de la asignataria forzosa Celinia Sánchez de Gómez, una vez que cumpla a cabalidad la formalidad legal del registro, puede hacer valer tal derecho en el juicio sucesorio de la causante. No es fundado este cargo. Se rechaza. FALLO Por todo lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil - administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de febrero de 1941.

Las costas serán de cargo de la recurrente. Cópiese, publíquese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase al Tribunal de origen. José Miguel Arango - Isaías Cepeda - Liborio Escallón - Ricardo Hinestrosa Daza - Fulgencio Lequerica Vélez - Hernán Salamanca, Pedro León Rincón, Srio en pp.