C-SC-010/1942 ACCIÓN DE NULIDAD DE UNOS TESTAMENTOS Y DE RESTITUCIÓN DE BIENES - FIRMA INCOMPLETA DEL TESTADOR EN TESTAMENTOS ABIERTOS - INHABILIDA​DES DE LOS TESTIGOS DE LOS TESTAMENTOS SOLEMNES Y ABIERTOS - QUE DEBE ENTENDERSE POR AMANUENSE DEL NOTARIO - ERROR DE HECHO EN CASACIÓN “1. De acuerdo con el artículo 208 del C. J. el actor puede corregir su demanda; pero no hay norma que obligue a hacer una nueva demanda in integrum cuando se co​rrige la primitiva. 2.

La Corte, con un cri​terio racional que tiende a salvar siempre la voluntad del testador, ha decidido que la ley no exige que se haga constar en los testamentos solemnes el cumplimiento de las formalidades a que aluden los artículos 1071 a 1074 del C.C., inclusive, y que por lo tanto, del hecho de que no se deje constancia de ellas no se deduce que no se hayan cumplido.

Y sobre el alcance del artículo 1075 del C.C. ha mucho tiempo que la Corte, guiada por el criterio de que se ha hablado, decidió, y es hoy Jurispru​dencia casi universal, que los testamen​tos abiertos pueden ser válidamente firma​dos por el testador con firma no entera, con tal que sean conocidos del Notario y las demás personas que intervienen en su otor​gamiento y que el espíritu de la ley que exige, y no como indispensable, la firma del testador en el testamento, no puede ser otro que el de que ese documento, que ha de producir sus efectos después de la muer​te de aquél, lleve consigo una señal inequívoca de su autenticidad. 3.

En tratán​dose de las inhabilidades de los testigos y refiriéndose al numeral 9° del artículo 1068 del C.C. que prohíbe a los amanuenses del Notario ser testigos del testamento, la Cor​te, en sentencia de casación pronunciada en 1922 decidió que los amanuenses del Notario a quienes la ley prohíbe ser testi​gos de instrumentos solemnes son los empleados que tiene permanentemente en su oficina y no quien ocasionalmente escribe el instrumento o acta; y posteriormen​te, en sentencia de 18 de marzo de 1936, estudió por todos sus aspectos el asunto fi​jando el alcance que debe darse al voca​blo amanuense del Notario, empleado por el numeral 9° del artículo 1068 del C.C. y decidiendo que no puede confundirse al simple copista con el empleado del Nota​rio ocupado en forma permanente por éste y pagado en forma constante y las más de las veces, por no decir siempre, a sueldo fijo.

Se fijó en ese fallo la calidad de de​pendiente del Notario, como amanuense, y el simple carácter de amanuense pero sin esa dependencia como empleado, para de​cidir que quien no tenga esa dependencia, que caracteriza el empleado, puede ser tes​tigo del testamento. 4. Para que el error de hecho, que produce la violación de la ley incida en casación, es preciso que sea manifiesto y que se señale en qué consiste. 5.

El derecho real de herencia no es ma​teria de la reivindicación sino de la acción de petición de herencia que consagran los artículos 1321 a 1326 del C.C. 6. Para ex​plicar en parte el artículo 1324 del C.C. don Andrés Bello dijo en una nota que el heredero vencido no está en el caso de restituir, si el precio de lo enajenado le corresponde por algún concepto en la he​rencia, como legítima, cuarta de libre dis​posición, etc.

Es pues una especie de com​pensación lo que en principio se establece. Pero la Jurisprudencia y la doctrina han sacado mayores consecuencias del artícu​lo, que de una manera expresa consagra el principio del enriquecimiento sin causa, principio que se deriva en nuestra legisla​ción de normas generales como las conte​nidas en los artículos 5° y 6° de la Ley 153 de 1887 o de textos expresos como el citado y también para casos específicos, como los contenidos en los artículos 2313, 2314 del C.C. Por eso el heredero que de bue​na fe paga una deuda del causante, con bienes de la sucesión, no puede ser obli​gado a restituir el precio de la enajena​ción porque entonces habría un empobre​cimiento sin causa en contra de quien ha​ce el pago y un enriquecimiento también sin causa a favor de los otros herederos; lo mismo puede decirse cuando el herede​ro, en cumplimiento de la voluntad del causante, hace ciertos pagos a terceros, a tí​tulo gratuito.

Por eso la responsabilidad del heredero por la enajenación de las cosas hereditarias no le atañe sino en cuan​to se haya hecho más rico o sea en cuanto por aquéllas haya aumentado su patrimonio, y esto delimita el alcance del artículo 1324, el cual no significa que el heredero no responda por toda clase de enajenacio​nes, lo que sería inadmisible, porque re​dundaría en perjuicio de los herederos de mejor derecho, sino que esa responsabili​dad se termina y se convierte en la no res​titución del precio de las enajenaciones, cuando éstas no han aumentado el patri​monio del heredero vencido, ni éste tuvo siquiera la intención de enriquecerse con las enajenaciones que hizo sino que las condicionó en la forma dicha, porque, sub​raya la Corte, no es de toda enajenación de la que no responde el heredero vencido sino de aquéllas hechas en el sentido taxa​tivo que acaba de expresarse”.

Demandante: Emma Cadena de Carrillo, Ana Bethsa​bé Cadena de Ortiz, Ana Josefina Cadena de Botero, Luis Alfredo Cadena Demandado: Señora Peña de Cadena Magistrado Ponente: Dr. Liborio Escallón Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Bogotá, abril ocho (8) de mil novecientos cuarenta y dos. SENTENCIA Vistos: Alejandro Cadena C., fallecido en la ciudad de Bucaramanga, otorgó testamen​to solemne nuncupativo, instituyendo co​mo heredera universal a la señora Edelmira Peña de Cadena con el cargo de pa​gar unos legados a Bethsabé Cadena de Ortiz, Emma Cadena de Carrillo y a los hijos de Francisco Botero y de la señora Josefina Cadena de Botero.

Así consta de la escritura número 800 de 2 de diciembre de 1932 otorgada ante el Notario 1° de Bucaramanga (folios 49 del cuaderno 2º). En este testamento figuran como tes​tigos instrumentales Elvira Mantilla e Isabel Reyes. El mismo Alejandro Cadena C. otorgó un nuevo testamento en que revocó el anterior, instituyendo heredera universal de todos sus bienes, a su esposa la señora Peña de Cadena.

Así consta igualmente de la escritura 265 de 28 de febrero de 1936, pasada ante el Notario 1° de Bucaramanga. En ese testamento figuran también como testigos instrumentales las pre​nombradas Elvira Mantilla e Isabel Reyes (fols. 15 del mismo cuaderno). Con base en este último testamento se inició el correspondiente juicio de suce​sión del señor Cadena C. hasta llegar a la liquidación de la herencia y adjudica​ción de la totalidad de los bienes relictos, a la señora Peña de Cadena.

Dicho juicio fue protocolizado en la Notaría Primera de Bucaramanga, por escritura pública número 1328 de 7 de septiembre de 1937 (fols. 52 a 69 ibídem). Emma Cadena de Carrillo, Ana Bethsa​bé Cadena de Ortiz, Ana Josefina Cadena de Botero y Luis Alfredo Cadena, es de​cir los mismos a quienes don Alejandro había designado como legatarios en su primer testamento, y que posteriormente, y según se verá, recibieron o adquirieron bienes que fueron del causante, entabla​ron por medio de su apoderado, doctor Saúl Luna Gómez juicio ordinario, para que con citación y audiencia de la viuda y heredera del señor Cadena C., se hicieran estas declaraciones: Que son nulos como actos testamenta​rios los instrumentos otorgados por ante el Notario Primero del Circuito de Bucaramanga, bajo los números 800 de 1932 y 268 de 1936 en que aparece el señor Ale​jandro Cadena expresando su última vo​luntad; que como consecuencia es nulo el juicio sucesorio del expresado señor Ca​dena, nulo el registro de la partición o adjudicación hecha a favor de la herede​ra señora Peña de Cadena.

Que los bienes que fueron inventariados y adjudicados en el juicio de sucesión de Cadena deben ser restituidos a los herederos intestados de dicho señor, como representantes de esa sucesión, después de haber liquidado la sociedad conyugal existente entre Ale​jandro Cadena y la señora Edelmira Peña de Cadena; que la restitución debe com​prender los frutos naturales y civiles de esos bienes.

Solicitaron además que se ordenara la cancelación del registro de la partición y se librara la orden respectiva al Notario ante quien se protocolizó el juicio. La demanda fue corregida en oportuni​dad en el sentido de que en vez de la restitución de los inmuebles señalados en ella bajo los números 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17, se hiciera la del precio por el cual la demandada enajenó esos bienes.

Se debió esta corrección a que la deman​dada manifestó al contestar el libelo que no era poseedora de tales inmuebles. Efectivamente, anticipa la Corte, según está comprobado en autos, tales inmue​bles fueron traspasados por la señora Pe​ña Vda. de Cadena al señor Ernesto Ordóñez, quien a su turno los traspasó a los demandantes, ósea a los mismos a quie​nes el causante había designado como le​gatarios en su primer testamento.

El hecho básico y fundamental de la demanda, es este: Las ya mencionadas Isabel Reyes y Elvira Mantilla, quienes firmaron ambas testamentos como testi​gos instrumentales, han tenido desde an​tes de 1932, durante ese año y durante los seis siguientes, el carácter de emplea​das del Notario Primero Luis González Mutis ante quien se otorgó el testamento.

Como empleadas de aquél han obedecido sus órdenes como sus subalternas o su​bordinadas y han considerado a dicho No​tario como su patrón o Jefe de la Oficina. Las demandantes comprobaron en el curso del proceso que son hermanas legí​timas del fallecido señor Alejandro Cade​na C., y de ahí se deriva su personería sustantiva para ejercitar la presente acción, personería que está fuera del debate en este recurso, y además, como se dijo, establecida legalmente.

El Juez de primera instancia, 2° del Cir​cuito de Bucaramanga, en sentencia de 12 de mayo de 1939 decretó las declara​ciones impetradas; consideró, para efecto de las restituciones a la demandada como poseedora de buena fe y por eso aquéllas sólo fueron decretadas desde el día quin​ce de mayo de mil novecientos treinta y nueve, fecha de la contestación de la de​manda; no ordenó librar la orden de cancelación al Notario donde se protocolizó el juicio y no hizo condenación en costas.

Apelado el fallo por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en sentencia de 24 de ma​yo de 1940 confirmó la del inferior, adicionándola en el sentido de que se comu​nique al Notario Primero de dicha ciudad, que han sido declarados nulos los testa​mentos demandados, así como también el correspondiente juicio de sucesión, para la anotación al margen de la respectiva matriz.

También ambas partes recurrieron en casación y pasa hoy a decidirse sobre la suerte del recurso. El Tribunal fundó su sentencia en lo siguiente: En que está plenamente acre​ditado en los autos que Elvira Mantilla e Isabel Reyes eran empleadas del Notario Primero de Bucaramanga Luis González Mutis, no sólo el día en que el señor Ale​jandro Cadena C., otorgó su testamento sino con lapsos anteriores y posteriores a esa fecha.

En que las expresadas Elvira e Isabel autorizaron como testigos instrumentales el testamento del señor Cadena, testamento que escribió Elvira Mantilla. Establecido este hecho y no habiendo du​da alguna sobre la autenticidad de las firmas de las dos testigos, el Tribunal aplicando los artículos 1068, 1070, y 11 de la Ley 95 de 1890, decretó la nulidad impetrada, no sin haber antes estudiado y llegado a la conclusión de que las testi​gos del testamento no podían considerar​se, en el caso de autos, como copistas ac​cidentales, sino que por lo que aparece del expediente, tenían el carácter de amanuenses y empleadas permanentes y subordinadas del Notario ante quien se otor​gó el testamento.

El Tribunal como consecuencia de la nulidad decretada ordenó a la demandada la restitución de los bienes herenciales y para el efecto de la restitución de frutos la consideró como poseedora de buena fe y no la condenó en costas. El fallador no encontró demostrada la excepción propuesta por el personero de la parte demandada consistente en que los demandantes carecen de acción para pedir la restitución del precio, por la ena​jenación que hizo la demandada y se fun​da para ello en que se trata de una ver​dadera acción de simulación, que no pue​de prosperar en la forma en que se pro​puso, entre otras razones porque la de​mandada no celebró contrato alguno con los demandantes sobre la transferencia de los bienes, cuyo precio se demanda.

Por vía de método, la Corte entra en primer término a estudiar la demanda del recurrente apoderado de la demandada. En el capítulo primero alega la causal segunda del artículo 520 del C. Judicial, o sea no estar la sentencia en consonancia con las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes. Se funda, en síntesis, esta alegación, en lo siguiente: En que habiendo corre​gido la primitiva demanda el actor, en el sentido de pedir que en vez de la restitu​ción de ciertos inmuebles, que había ena​jenado la demandada, devolviera ésta el precio que recibió por tales bienes, la pri​mitiva demanda desapareció. Sostiene el recurrente que entonces ha debido fallar​se de acuerdo con la segunda demanda, y no con la primera, y que por no haber procedido así, el Tribunal violó el artícu​lo 22 de la Carta Fundamental.

La Corte considera: El demandante presentó su primitiva demanda en la que ejercita la acción de nulidad de los dos testamentos otorgados por el señor Cade​na C. y pide, la restitución de los bienes que enumera en el libelo. Expresa asi​mismo los hechos en que lo apoya y cita las disposiciones que dan base a su ac​ción. Notificada la demanda y ante la mani​festación de la demandada de que había enajenado algunos de los bienes relacionados en el libelo, el apoderado de la par​te actora manifestó que en vista de esa situación y haciendo uso del derecho consagrado por el artículo 208 del C. Judi​cial prescindía de pedir la restitución de los bienes relacionados bajo los números 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 y que en su lugar pedía la restitución del precio recibido por la demandada, en virtud de la venta que hizo de esos bienes.

El Juzgado admitió la corrección de la demanda y sobre esa base siguió el juicio. No estima la Corte que la corrección de la demanda en el caso de autos dejara sin vigor la primera o la hiciera desapa​recer, porque en la corrección no se varió la acción ni la demandada, ni tampoco cambiaron los actores ni se modificó el fundamento de derecho, y los hechos fun​damentales quedaron los mismos.

De modo que la corrección debe relacionarse con la demanda primitiva y entonces lo único que resulta es la prescindencia de perse​guir unos bienes, para perseguir el precio en que fueron enajenados, como conse​cuencia de la acción de nulidad entablada desde el principio. El actor hizo uso del derecho que consagra el artículo 208 del C. Judicial y no hay norma que obligue a hacer una nueva demanda in integrum, cuando se corrige la primitiva.

Estando la corrección ajustada a la ley, por cuanto no había necesidad de repetir en ella los fundamentos de hecho y de de​recho, habiendo admitido dicha correc​ción y formándose sobre esta base y sobre la primera demanda la litis contestatio y habiendo girado el debate sobre la primi​tiva demanda y sobre su corrección y recaído el fallo sobre esas dos piezas, estu​diadas y estimadas en conjunto, como un solo libelo, no pudo haber violación del articulo 22 de la Carta, citado por el recurrente, lo cual hace ver que el cargo que se estudia no puede prosperar.

En el capítulo segundo, y en el subsidio, alega la primera causal de casación y señala como violado el artículo 1068 del C. Civil en su numeral 3°, por cuanto en su concepto el Tribunal incurrió en erro​res de hecho y de derecho dándole por eso una aplicación indebida o interpreta​ción errónea a dicha norma, en el nume​ral citado, debido a la mala apreciación de las pruebas de donde deduce la inha​bilidad de las testigos instrumentales Isa​bel Reyes y Elvira Mantilla.

En vista de esta acusación la Corte cree del caso estudiar tanto la cuestión de derecho, como la de hecho, refriéndose al principio que condiciona la inhabili​dad de los amanuenses del Notario para servir como testigos instrumentales en los actos testamentarios. Cuestión de derecho El acto solemne del testamento requie​re para su validez y eficacia ciertos re​quisitos de fondo y de forma, que cuando no se cumplen o se omiten entrañan la nulidad del acto.

Cuando éste adolece de los primero se produce lo que los trata​distas llaman, nulidades internas, por opo​sición a las nulidades causadas por la omi​sión de ciertas solemnidades. La ley fija y determina el modo de otorgar los testa​mentos y sanciona con nulidad, ya por defectos de fondo o de forma, el acto tes​tamentario. Mas siendo las nulidades de carácter taxativo y teniendo en cuenta las graves consecuencias que acarrea la declaratoria de nulidad de un testamen​to, el legislador en textos expresos ha modificado el rigor de los antiguos prin​cipios y la jurisprudencia se orienta cada vez más hacia un criterio de amplitud, dentro del estrecho círculo constituido por la ley al respecto.

Como anota algún ex​positor, es con verdadera repugnancia, como se llega en algunos casos a decretar la nulidad de un testamento, especialmen​te cuando estando intactos y siendo inobjetables los elementos o factores de fon​do, únicamente se ataca el acto por erro​res u omisiones de forma. Es casi por vía de excepción, que se decreta la nulidad de un acto testamentario, porque, en mu​chas ocasiones la voluntad y el querer del testador rectamente expresados, quedan sin eficacia y hasta burlados.

Cuando se trata de un acto contractual, y se ventila sobre su nulidad, o sobre el alcance de las cláusulas del pacto, los mismos con​tratantes se presentan al juicio ya para defender sus puntos de vista, ya para ex​plicar, ayudados de otros factores, el sen​tido de cláusulas tachadas de ambiguas o de vagas. Y esto no puede suceder en tratándose de un testamento, por lo mismo que quien lo otorgó es totalmente ajeno al debate.

La trascendencia que engendra el decreto de nulidad de un testamento, es con frecuencia mayor que la de la nulidad de un contrato. En relación con todo lo anterior y en corroboración a ello y por lo que hace a la legislación y jurisprudencia colombianas es oportuno observar que el artículo 11 de la Ley 95 de 1890 mitigó, en parte, el rigor de los principios, al reemplazar el artículo 1083 del C. Civil, modificando el artículo 1073, el 1080 y el 1081 de la mis​ma obra.

Al lado de esto la Corte, con un criterio racional, que tiende a salvar siem​pre la voluntad del testador, ha decidido “que la ley no exige que se haga constar en los testamentos solemnes el cumpli​miento de las formalidades a que aluden los artículos 1071 a 1074 del C. Civil, inclusive y que por lo tanto el hecho de que no se deje constancia de ellas, no se de​duce que no se hayan cumplido”.

Sobre el alcance del artículo 1075 del C. Civil, que preceptúa que termina el acto testamentario con las firmas del testador y los tes​tigos y por la del Notario si lo hubiere, ha mucho tiempo que la Corte, guiada por el criterio de que se ha hablado decidió, y es hoy jurisprudencia casi universal, que “los testamentos abiertos pueden ser válidamente firmados por el testador con firma no entera, con tal que sean conocidos del Notario y las demás personas que intervienen en su otorgamiento y que el espíritu de la ley que exige, y no como indispensable, la firma del testador en el testamento, no puede ser otro que el de que ese documento, que ha de producir sus efectos después de la muerte de aquél, lleve consigo una señal inequívoca de su autenticidad”.

“El vocablo firma, ha di​cho esta Corporación, no es equivalente a firma entera”. En tratándose de las inhabilidades de los testigos y refiriéndose al numeral 9º del artículo 1068 del C. Civil que prohíbe a los amanuenses del Notario ser testigos del testamento, la Corte en sentencia de casación pronunciada en 1922 (Gaceta Judicial, Tomo XXXIX, pág. 130), decidió que los amanuenses del Notario a quienes la ley prohíbe ser testigos de instrumen​tos solemnes son los empleados que tiene permanentemente en su oficina y no quien ocasionalmente escribe el instrumento o acta; y posteriormente, en sentencia de 18 de marzo de 1936 (G. J., Nros. 1911-12), estudió por todos sus aspectos el asunto fijando el alcance que debe darse al vocablo amanuense del Notario, em​pleado por el numeral 9° del artículo 1068 del C. Civil y decidiendo que no puede confundirse al simple copista con el em​pleado del Notario ocupado en forma permanente por éste y pagado en forma cons​tante y las más de las veces, por no decir siempre, sueldo fijo.

Se fijó en ese fallo la calidad de dependiente del Notario, como amanuense, y el simple carácter de amanuense pero sin esa dependencia como empleado, para decidir que quien no tenga esa dependencia, que caracteriza al em​pleado, puede ser testigo del testamento. No obstante que el Código Civil Fran​cés exige menos formalidades para los testamentos que el colombiano, y que en aquél no existe la prohibición consagrada en el numeral 9° del artículo 1068 de nues​tro Código, prohibición que algunos critican y que hace por lo menos pensar en una reforma o modificación de tal norma, en beneficio de la primacía de la voluntad del testador, de la realidad y de la ver​dad de las cosas, los notarios franceses, como lo observa Planiol, a quien cita acertadamente el Juez de primera instancia, conscientes de su responsabilidad, y ante la severidad de la ley, por las omisiones o descuidos notariales, rehúsan prestar sus servicios para el otorgamiento de los llamados testamentos auténticos que equi​valen a los nuncupativos colombianos y optan por enviar un proyecto de testa​mento al testador para que éste lo trans​forme en testamento ológrafo.

En cuanto a la nulidad de los testamen​tos por la intervención de ciertos testi​gos, máxime cuando la inhabilidad de és​tos no es de carácter permanente y gene​ral, sino particular, la jurisprudencia y la doctrina francesas como lo observa Josserand, han consagrado el principio de la habilidad putativa de todos los testigos por aplicación del apotegma error communis facit jus, principio que acepta y consagra nuestro código pero limitada esa habilidad a un solo testigo según el art. 1069 in fine del C. Civil.

La razón de lo anterior es la siguiente: El testador generalmente se confía en absoluto, en cuanto al lleno de las formalidades externas, a lo que hace el Notario; mejor dicho, el testador no influye, no se mezcla en la realización de tales formalidades y es ajeno a ellas. Sucede entonces, que en ocasiones, por descuido, incompe​tencia o negligencia del Notario, viene a ser nulo un testamento, por omisión de ciertas formalidades, o violación de cier​tas normas externas, a todo lo cual fue ajeno, quien confiado en el Notario, con​signó su última voluntad, cuyo cumpli​miento y ejecución tiene mucho de tras​cendental y hasta sagrado.

Muchas de las causales de inhabilidad consagradas en el artículo 1068 del C. Civil fueron tomadas por el señor Bello de la Ley 9ª Título 1°,Partida 6ª, y vale la pena observar que el ilustre autor del Có​digo Civil Chileno, quiso apartarse del ri​gor de los principios que al respecto con​tenía la norma española, y por eso entre otras no propugnó la prohibición consa​grada en el numeral 17 del artículo 1068, en la forma en que quedó definitivamente sino que con un criterio menos estrecho sostuvo que el testamento podía ser nulo cuando la mayoría de las personas que autorizaban o concurrían al acto eran las beneficiadas con el testamento.

Desgra​ciadamente ese principio, como otros que reducían las inhabilidades de los testigos no fueron aceptados, sino que se modifi​caron. Es oportuno anotar, como se hizo ya, que en el Código Francés no existe la inhabilidad del numeral 9° citado, que es de origen español; que sólo existe al respec​to la inhabilidad de los llamados “clercs”; especies de sustitutos y aprendices de notario y que no obstante que esa prohibi​ción se refiere a un solo individuo, ha sido y es muy criticada por los doctri​nantes.

Cuestión de hecho El carácter de Notario Primero de Bucaramanga, de Luis González Mutis está plenamente acreditado en los autos y no ha sido materia de controversia así como tampoco el que tuviera esa calidad cuan​do el señor Alejandro Cadena C. otorgó los dos testamentos acusados de nulos. En su primera declaración, que corre al folio 29 del cuaderno número 8, declaró este funcionario lo siguiente “He tenido a mi servicio en mi carácter de Notario, los mismos copistas que dejo mi antece​sor, o sean la señorita Elvira Mantilla y la señora Isabel Reyes, y más tarde la se​ñorita Alicia Cadena, la señorita Ana Ordóñez, que fueron reemplazadas después, por la señorita María Luisa Mantilla y por la señora Rosalvina de Patino”.

En decla​ración posterior que corre al folio 94 vía ibídem, tal funcionario fue más explícito y declaró así: “Durante el ejercicio de mi empleo como Notario Primero de este Cir​cuito las escrituras originales en el pro​tocolo las escriben los empleados corres​pondientes de la Oficina, y a falta de ellos el Notario, cuando es necesario y urgente.

Es claro que las señoritas Isabel Reyes y Elvira, Mantilla, cuando han “sido escri​bientes en mi oficina, reciben mis órdenes y las obedecen”. Isabel Reyes, uno de los testigos de los testamentos, declaró; fols. 3 vto. Ibídem, que desde el año de 1927, hasta la fecha de la declaración, 13 de junio de 1939, está trabajando en la Notaría Primera de Bucaramanga, “como empleada de dicha Notaría”; que trabaja desde antes de las ocho de la mañana, que su trabajo consis​te en escribir a mano copias, originales o índices y que su sueldo se lo paga el No​tario por semanas en dinero efectivo.

Agregó que “en ocasiones en que hay mu​cho trabajo sí me da el Notario las llaves yo se las pido, porque él llega un poquito más tardecito. Cuando hay trabajo su​ficiente salgo de las cinco en adelante, pero cuando hay poco sí salgo temprano, muchas veces a las cuatro de la tarde. Nunca he cerrado la Oficina de la Nota​ría por la tarde. Únicamente he dejado de trabajar fuera de los días de fiesta re​ligiosa o civil, el mes de mayo del año pa​sado en que estuve temperando y luego cuando he estado enferma que nunca ha sido más de medio día. Actualmente ten​go un puesto especial en el local de la Notaría, donde habitualmente trabajo, y ese puesto queda en la sala contigua a la que ocupa el Notario, es decir, divididos por un tabique.

Las escrituras en que aparezco firmando como testigo instru​mental las firmo inmediatamente después de la lectura y de que hayan sido firma​das por los interesados y luego lo hace el Notario en presencia de los otorgantes”. Elvira Mantilla, otro de los testigos de los testamentos, declara en síntesis lo mismo que la testigo Reyes y dice ade​más: “Trabajé en la Notaría Primera de Bucaramanga, desde mucho antes de ser Notario el doctor Luis González Mutis, trabajé también con Carlos Valencia Es​trada.

Es verdad que yo trabajaba en la Notaría Primera de Bucaramanga, mu​chas veces antes de las ocho de la mañana y otras veces después, como había varios que tenían llaves unas veces abría la Ofi​cina y otras no, pero yo no era la única encargada de abrir la Oficina El suel​do me lo pagaba el Notario semanalmente según el trabajo en dinero efectivo”.

Ante estas pruebas, aún consideradas como exclusivas y únicas, es imposible aceptar que el Tribunal hubiera incurrido en error de hecho evidente o en error de derecho en la apreciación de las pruebas y hubiera violado por esa causa el numeral 9° del artículo 1068 del C. Civil. El ele​mento subjetivo en casos como estos tie​ne un valor definitivo, por cuanto el pa​trón o superior y sus empleados o dependientes, son los que están en mejor capacidad para estimar sus respectivas cali​dades y cuando existe la subordinación u obediencia de los segundos respecto del primero, subordinación que los constituye en sus empleados o dependientes.

De modo que con las tres declaraciones que acaba de citarse se comprueba hasta la evidencia que las dos testigos eran amanuenses del Notario ante quien se otorgó el testamento, en el sentido que la jurisprudencia le ha dado a este término, según las sentencias ya transcritas. No eran pues la Reyes y la Mantilla simples copistas, trabajadoras accidentales de la Notaría, sino que tenían el carácter de empleadas amanuenses del Notario.

La doctrina pues emanada de las sentencias mencionadas sobre el particular no es aplicable a este caso, para considerar a las testigos como simples copistas. Mas el Tribunal no solamente tuvo en cuenta estas pruebas, en cuya apreciación la Corte no halla error, sino que estimó diez declaraciones de personas muy conocidas en la ciudad de Bucaramanga de abogados especialmente, quienes afirmaron que habían conocido a las dos testigos mencionadas, por un espacio aproximado de seis años, como empleadas de la Notaría Primera de esa ciudad.

En otros térmi​nos, era un hecho público y ostensible el carácter de empleadas de Isabel y Elvira en la Notaría y aun suponiendo que tales declaraciones adolecieran de alguna va​guedad, ésta quedaría disipada ante las declaraciones del Notario y de las testigos instruménteles. Aún más: El Tribunal tuvo en cuenta también la diligencia de inspección ocu​lar, practicada en la Notaría Primera, y en ella quedó establecido el carácter de empleadas de las testigos, por cuanto se demostró que ellas intervenían ya escribiendo los instrumentos, ya como testigos de todos los actos que pasaban ante el Notario, en tiempo anterior, en el mismo día y en tiempo posterior al en que se otorgó el testamento.

Se estableció que Elvira Mantilla en su calidad de emplea​da de la Notaría escribió los dos testa​mentos cuya nulidad se impetra, que Isa​bel Reyes, conjuntamente con la Mantilla los suscribió, como testigo y que el mismo día del otorgamiento de uno de los testa​mentos o sea el 28 de febrero de 1936, la Mantilla escribió varios instrumentos.

Para que el error de hecho, que produ​ce la violación de la ley incida en casa​ción, es preciso que sea manifiesto y que se señale en qué consiste. En el caso pre​sente no encuentra la Corte tal error, pero ni siquiera uno leve que tuviera eficacia para casar el fallo y por otra parte no se encuentra cuál haya sido la apreciación indebida o la falta de apreciación de de​terminada prueba.

Por estas razones la acusación no puede prosperar y entonces se concluye que sien​do la Reyes y la Mantilla empleadas del Notario González Mutis, cuando el señor Cadena otorgó sus dos testamentos, y ha​biendo sido dichas señoritas testigos de esos instrumentos públicos, contravinie​ron a lo dispuesto en el numeral 9° del artículo 1068 y por lo tanto esa contra​vención acarrea la nulidad de esos actos, los dejó sin valor alguno según el artículo 11 de la Ley 95 de 1890, conclusión fatal ante los términos claros y expresos de la ley y que pone de relieve la responsabili​dad de los Notarios, y en general de los funcionarios públicos por su negligencia, ignorancia o descuido, y el de sus depen​dientes, empleados o amanuenses.

Acusa el recurrente la sentencia por aplicación indebida de los artículos 2° de la Ley 50 de 1936, ordinal 9° del artículo 1068 del C. Civil, artículo 11 de la Ley 95 de 1890, y artículos 1740, 1746 y 955 del C. Civil. Estas violaciones, en sentir del recurren​te, dependen de que el Tribunal cometió error de hecho evidente en la aprecia​ción de la demanda, porque ella no daba base para las condenaciones que hizo, y agrega que en las demandas, la primitiva y la corregida, no se sabe para quién se pide.

La Corte considera: Los demandantes se presentaron en este juicio como here​deros ab intestato del señor Alejandro Ca​dena y pidieron para la sucesión de este señor, representada por sus herederos. Por eso la tercera declaración dice muy claramente lo que sigue: “que los bienes que fueron inventariados y adjudicados en el juicio sucesorio de Alejandro Cade​na, en el Juzgado Primero de este Circui​to Civil, que fue protocolizado bajo el nú​mero 1328 de 7 de septiembre de 1937, de la Notaría Primera de Bucaramanga, de​ben ser restituidos a los herederos intes​tados de dicho señor Alejandro Cadena, como representantes de esa sucesión mortis causa, después de haber liquidado la sociedad conyugal entre el señor Alejan​dro Cadena y la señora Edelmira Peña de Cadena”.

El Tribunal, al conformar la sentencia del inferior y por fuerza del decreto de nulidad de los testamentos demandados, ordenó la restitución de los bienes que dejó el señor Cadena, a la sucesión intes​tada de éste, representada por sus here​deros. Luego teniendo en cuenta lo pedido y lo decretado, concluyese rectamente que el Tribunal no incidió en error de hecho en la apreciación de la demanda, y por el concepto que se estudia.

No pueden pros​perar, entonces, los cargos al respecto. Decretada la nulidad de los testamen​tos otorgados por Alejandro Cadena y demostrada la personería de los actores, hermanos del de cujus, era consecuencial la restitución de los bienes ocupados por la demandada, también en su calidad de heredera de Cadena, restitución que debía hacerse, como se decreto, a la sucesión de Cadena, que vino a quedar ilíquida, por quedar sin efecto los testamentos que éste otorgó y por ende las adjudicaciones que se hicieron a la demandada, como herede​ra testamentaria de Cadena, en virtud de su mismo testamento.

Prosperando la acción de nulidad, venía como consecuencia y de acuerdo con el artículo 1321 del C. Civil la restitución de los bienes herenciales. El derecho real de herencia no es materia de la reivindicación sino de la acción de petición de herencia que consagran los artículos 1321 a 1326 del Código Civil y es in​dudable que esta acción, como conse​cuencia de la nulidad impetrada, fue la establecida por la parte actora.

No com​parte por lo tanto la Corte, el concepto del fallador de Bucaramanga de que en este juicio sólo se trata de la acción de nulidad y que como consecuencia de ella los bie​nes relictos deben volver a la sucesión ilí​quida del señor Alejandro Cadena C., y no lo comparte por cuanto se ve claro de autos que los demandantes herederos ab ​intestato de Cadena dirigieron su deman​da contra el heredero instituido, la viuda del señor Cadena, y es su intención hacer valer su derecho de herederos, enfrente del derecho exclusivo de heredero testa​mentario que le fue asignado por el tes​tador, a la demandada.

De otra manera no se comprendería cuál pudiera ser entonces el alcance y sentido de la tercera declaración de la demanda que ya quedó transcrita, ni cuál la finalidad práctica de este litigio. A este respecto el recurrente tiene ra​zón en la acusación del fallo; pero no pue​de llegarse hasta la casación de él sino únicamente a rectificar el concepto, por​que aceptada la acusación al respecto se llegaría siempre a la misma conclusión, o sea a la restitución de los bienes, y en​tonces sería inoficioso casar la sentencia, para volver a resolver sobre el particular lo mismo que resolvió el fallador de segunda instancia, como lo ha sostenido la Corte en varios fallos.

El personero de la parte demandada propuso la excepción de carencia de acción de los demandantes para pedir la restitu​ción del precio, por las enajenaciones que de algunos bienes había hecho la demanda​da, enajenaciones que en definitiva vinie​ron a favorecer a los demandantes gra​tuitamente, con el fin de cumplir algunos encargos secretos que el testador señor Cadena C. hizo a su esposa la demandada.

El Tribunal estimó que esa excepción entrañaba una súplica de simulación y que este fenómeno no podía prosperar en forma de defensa tal como, fue presenta​do. Por eso apenas se refirió, pero sin analizarlas y considerarlas desde el punto de su valor probatorio, a algunas de las pruebas que en apoyo de la defensa pro​puesta adujo la parte demandada.

El Tri​bunal no obstante reconoce que el demandado al proponer esa defensa “no ha pre​tendido obtener que se decrete en este juicio la nulidad de los contratos de com​praventa, por simulación”. La estimación de que se ha hecho mé​rito, da motivo al recurrente para acusar el fallo por violación, por no aplicación, del artículo 1324 del C. Civil, la cual pro​viene de que el Tribunal no sólo erró res​pecto de la manera de apreciar la excep​ción propuesta, sino de que no tuvo en cuenta las pruebas que la sustentan.

El recurrente advierte que no se trata con la defensa propuesta de que se declare la simulación de los contratos sino que va encaminada a demostrar que con las enajenaciones que hizo la demandada no se enriqueció ésta. La cuestión de hecho en que se susten​ta la defensa es la siguiente en síntesis: El testador Alejandro Cadena ordenó a su mandataria y heredera, la señora demandada, que traspasara gratuitamente varios bienes a sus hermanos de él que son hoy los demandantes.

La señora de​mandada cumplió el encargo por intermedio del señor Ernesto Ordóñez C., quien traspasó ciertos bienes a los demandan​tes. Con esos traspasos, la demandada no se hizo más rica, luego no está obligada a la restitución del precio que se demanda por concepto de tales traspasos, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1324 del C. Civil.

La Corte considera: Dice así la norma que acaba de citarse: “El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será res​ponsable de las enajenaciones o deterio​ros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico; mas habién​dola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las enajenaciones o deterio​ros”. En el estudio de este cargo parte la Corte de la base de que la demandada ha ocupado de buena fe la herencia, por lo que se dirá al tratar este punto, que se relaciona con uno de los capítulos de la acusación de la parte demandante recurrente.

Don Andrés Bello insertó una nota al pie de la norma que acaba de transcribir​se, para explicarla en parte, dice al res​pecto que el heredero vencido no está en el caso de restituir, si el precio de lo ena​jenado le corresponde por algún concepto en la herencia, como legitima, cuarta de libre disposición, etc. Es pues una espe​cie de compensación lo que en principio se establece.

Pero la jurisprudencia y la doctrina han sacado mayores consecuen​cias del artículo, que de una manera ex​presa consagra el principio del enriqueci​miento sin causa, principio que se deriva en nuestra legislación de normas genera​les como las contenidas en los artículos 59 y 8° de la Ley 153 de 1887 o de textos ex​presos como el que se ha citado y también para casos específicos, como los conteni​dos en los artículos 2313, 2314 del C. Ci​vil.

Por eso el heredero que de buena fe paga una deuda del causante, con bienes de la sucesión, no puede ser obligado a restituir el precio de la enajenación por​que entonces habría un empobrecimiento sin causa en contra, de quien hace el pa​go y un enriquecimiento también sin cau​sa a favor de los otros herederos; lo mis​mo puede decirse cuando el heredero, en cumplimiento de la voluntad del causante, hace ciertos pagos a terceros, a título gra​tuito.

Por eso la responsabilidad del he​redero por las enajenaciones de las cosas hereditarias no le atañe sino en cuanto se haya hecho más rico o sea en cuanto por aquéllas haya aumentado su patrimonio, y esto delimita el alcance del artículo 1324, el cual no significa que el heredero no responda por toda clase de enajenaciones, lo que sería inadmisible, porque redunda​ría en perjuicio de los herederos de me​jor derecho, sino que esa responsabilidad se termina y se convierte en la no restitu​ción del precio de las enajenaciones, cuan​do éstas no han aumentado el patrimonio del heredero vencido, ni éste tuvo siquie​ra la intención de enriquecerse con las enajenaciones que hizo sino que las condi​cionó en la forma dicha, porque, subraya la Corte, no es de toda enajenación de las que no responde el heredero vencido sino de aquellas hechas en el sentido taxativo que acaba de expresarse.

Barros Errázuris (Derecho Civil, Tomo V, página 327), al comentar el artículo 1267 del C. Civil Chileno, igual al 1324 del Colombiano, se expresa así: “Respecto de las cosas que no conserva en su poder (el heredero vencido), por haberlas enajena​do, destruido o deteriorado, hay que dis​tinguir si era poseedor de buena o mala fe. En el primer caso no será responsa​ble de las enajenaciones o deterioros, sino en cuanto se haya hecho más rico, es de​cir, deberá restituir el precio líquido que recibió efectivamente por las enajenacio​nes”.

(Subraya la Corte). Los expositores contemporáneos se han ocupado también de esta cuestión y la jurisprudencia ha limitado el rigor y alcan​ce de ciertos principios. Josserand (Cours de Droit Civil, Tomo III, págs. 588 y siguientes), al tratar so​bre la acción de petición de herencia y la validez de los actos de enajenación he​chos por el heredero aparente y después vencido, sienta las siguientes bases: l ª Los actos de administración ejecutados por el heredero vencido subsisten siempre; 2 ª Las enajenaciones de muebles, también subsisten porque la entrega o posesión de ellos viene a ser título para los terceros adquirentes.

Respecto de las enajenacio​nes de inmuebles se expresa así: “Una lógica implacable conduciría en esta eventualidad a sacrificar al tercero adquirente; en efecto, él ha contratado con un non dominus, él no puede adquirir derechos de que su autor no estaba investido; nemo plus juris in alium transferre potest, quan ipse habet Si el derecho se considera como una ciencia exacta, esta solución se impondría por el rigor matemáti​co; pero es una ciencia social y no debe de servir de conducto a la injusticia. Se​ría injusto despojar a un adquirente que ha tratado en las condiciones que acaba​mos de suponer con un individuo que ten​ga las apariencias de un heredero, ósea de un propietario de la cosa vendida.

To​do heredero aparente a quien la opinión pública da el carácter de sucesor, debe po​der ejecutar sobre los bienes hereditarios, actos definitivos oponibles al heredero verdadero El error común e inven​cible crea el derecho; error comunnis faci jus; este antiguo axioma, que hace parte integrante cíe verdades jurídicas eternas, de la súper legalidad, viene a de​limitar la máxima estrictamente lógica: nemo plus juris in alium transferre potest”.

Esta teoría del expositor citado, seguida por la generalidad, se apoya en el prin​cipio contenido en el artículo 136 del Có​digo Civil Francés que fija y determina las prestaciones a que tiene derecho el ausente, cuando habiendo sido presumido muerto, reaparece. Pues bien, ese mismo principio, lo consagra el artículo 109 del Código Civil Colombiano, como lo estatu​ye en su numeral 4° que preceptúa que “En virtud de este beneficio (rescisión del decreto de posesión definitiva), se re​cobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales, constituidos legalmente en ellos”.

Y vale la pena observar que ese princi​pio es aplicable sin tener en cuenta el en​riquecimiento de los que hayan gravado o enajenado los bienes. La jurisprudencia francesa, como lo observa Josserand, acogió el principio y lo generalizó, según se ve de innúmeros fallos desde 1880 hasta la fecha. La opi​nión contraria, anota el tratadista mencionado, que se atiene a la aplicación es​tricta de la regla nemo plus juris…que había sido consagrada en numerosos fa​llos por la Corte de Apelación y que es aceptada por la Jurisprudencia belga, está cada vez más desalojada; no se hace el derecho a golpes de axiomas.

Consideradas así las cosas y a la luz de los factores probatorios que al respecto existen en los autos y del modo como debe considerarse la excepción propuesta por la demandada y la intención que la condi​ciona, se tiene lo siguiente: Los demandantes en este juicio son: Emma Cadena de Carrillo, Luis Alfredo Cadena, Ana Bethsabé Cadena, casada con Luis Modes​to Ortiz, Ana Josefa Cadena de Botero, hermanas de Alejandro Cadena, y Ortiz cuñado de éste.

La señora demandada ha sostenido que para cumplir con un mandato u orden del causante Alejandro Cadena, traspasó va​rios de los bienes que le fueron adjudica​dos en la sucesión de su esposo, o sean los marcados bajo los números 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de la demanda, a los expresados Cadenas, sus cuñados, a título gratuito, y que para cumplir esa orden se valió del señor Ernesto Ordóñez G., quien recibió las escrituras respectivas y luego se las otorgó a los hermanos de Alejandro Cadena.

De las escrituras 886 de 11 de septiem​bre de 1937 y 1006 de dicho año, corridas ante el Notario Segundo de Bucaramanga, aparece la señora Edelmira Peña V. de Cadena vendiendo varios de los bienes que le fueron adjudicados en la sucesión de su marido Alejandro Cadena C. (fols. 21 a 23 y 30 a 32 de cuaderno número 8), al señor Ernesto Ordóñez C. El señor Ernesto Ordóñez C., traspasó casi en seguida esos bienes a los deman​dantes así: a Emma Cadena de Carrillo los relacionados en las escrituras 911 y 1037 de 20 de septiembre y 26 de octubre de 1937 (fols. 24 a 25 v. y 35 a 36 v. del cuaderno citado); a Josefina Cadena de Botero; los relacionados en las escrituras 922 y 1036 de 22 de septiembre y 26 de octubre de 1937, de la expresada notaría (fols. 2º a 26 v. y 33 a 34 v. ibídem); a Luís Alfredo Cadena el señalado en la escritura 930 de 23 de septiembre de 1937, Notaría citada (fols. 28 a 29 v. ibídem).

Se tiene entonces establecido cierta​mente en los autos lo siguiente: Varios de los bienes que le fueron adjudicados a la demandada Edelmira Peña v. de Cade​na en la sucesión de Alejandro Cadena C., pasaron al dominio de tres hermanos de éste, es decir, de tres de los demandantes. Están establecidos, pues, dos extremos indudables: a) Los bienes que se adjudica​ron a la demandada en la sucesión de su marido, determinados en los numerales del libelo de que ya se ha hecho mérito; b) esos bienes pasaron al dominio de tres de los demandantes, hermanos del causante.

Establecido esto y teniendo en cuenta los términos de la excepción propuesta, debe examinarse el proceso empleado para el traspaso de esos bienes. La demandada sostiene que ese traspa​so lo hizo a título gratuito, para cumplir con un mandato o recomendación de su marido, y que se valió del señor Ernesto Ordóñez C. como intermediario. La parte demandada presentó al respec​to varios testimonios de personas verdaderamente calificadas, de alta y merecida reputación moral en la ciudad de Bucaramanga, por lo que se ve de autos, para comprobar su aserto.

En efecto: El señor Alejandro Ordóñez C. (fjs. 8 a 9 del cuaderno número 8), de​clara en síntesis: Que una vez terminado el juicio de sucesión del señor Alejandro Cadena C. la viuda de éste fue a su casa y le suplicó le aconsejara cómo hacía para cumplir algunos encargos secretos de su esposo, entre los cuales figuraba el de transferir a título gratuito a las señoras Josefina Cadena de Botero y Emma Cadena de Carrillo, al señor Luis Cadena C., y al señor Luis Modesto Ortiz, cuñado de su esposo, algunos de los bienes que habían pertenecido a éste, y que el declarante le manifestó que consultara el asunto con un abogado.

Que en uno de los primeros días de septiembre de 1937 Josefina Cadena de Botero y Emma Cadena de Carrillo se trasladaron a la casa de habitación del declarante y le suplicaron les permitiera a su hijo Ernesto Ordóñez C. para que les sirviera de intermediario para la trans​ferencia de algunos inmuebles de los que le pertenecieron al señor Alejandro Cade​na C., transferencia que les iba a hacer a título gratuito la señora Edelmira Peña v. de Cadena a las citadas Josefina y Emma y a Luis Alfredo Cadena C., alegando las expresadas señoras como razón para pedir ese servicio la de qué si la señora Peña de Cadena les hacía directamente tales escrituras, bien a título de venta o de donación, tendrían que pagar por ser parientes entre sí, el impuesto de donaciones que era crecido y que ellas no con​taban con dinero ni con bienes de ningu​na otra clase para atender a esos gastos.

Declara además que después de consultar el problema con un abogado, quien le manifestó que ninguna responsabilidad le aparejaba el hecho de que su hijo sirvie​ra de intermediario y accediendo a las rei​teradas súplicas de las nombradas seño​ras, convino en que su hijo Ernesto acep​tara las escrituras pero con la condición de que pasados algunos días traspasara los mismos bienes a las personas a quie​nes se iban a transferir, y que en tal vir​tud su hijo Ernesto aceptó los traspasos que de varios bienes le hizo la viuda del señor Cadena y luego a los pocos días traspasó esos mismos bienes a Josefina, Emma y Luis Alfredo Cadena.

Dos puntos básicos y esenciales de esta declaración están demostrados en los autos con instrumentos públicos, a saber: El traspaso de varios bienes hecho por la viuda de Alejandro Cadena a Ernesto Or​dóñez C. y el traspaso a los muy pocos días de esos mismos bienes a Emma, Josefina y Luis Alfredo Cadena. El Sr. Ernesto Ordóñez G. (fjs. 12 ibíd.) declara que accedió a ser intermediario para el traspaso de los bienes, por haber en ello convenido su padre y en virtud de las súplicas de las expresadas Emma y Josefina y que en tal virtud aceptó las escrituras 886 y 1006 de 11 y 15 de septiem​bre de 1937, ya citadas, y algunos días después traspasó esos inmuebles, a Josefi​na, Emma y Luis Alfredo, transferencias todas que se hicieron a título gratuito y en cumplimiento de encargos secretos del señor Alejandro Cadena “pues, dice el de​clarante, ni yo le pagué a la señora Edelmira Peña v. de Cadena el precio estipu​lado en dichos instrumentos, ni los seño​res Luis Cadena, Josefina Cadena de Bo​tero y Emma Cadena de Carrillo me pa​garon a mí suma alguna por concepto del precio que se hizo figurar en las escri​turas”.

El doctor Efraím Enrique Otero (fojas 41 a 42 ibídem), quien ventiló el juicio de sucesión de Alejandro Cadena y fue apo​derado de la viuda y heredera de éste, dice así: “En alguna ocasión don Alejandro Ordóñez, cuya salud se encontraba un tanto quebrantada, según me lo informó él mismo (el doctor Luis Modesto Ortiz), me comunicó que la señora Edelmira de​seaba, para cumplir algunos encargos se​cretos de su difunto marido, traspasarles algunos bienes a sus cuñados, pero como éstos no tenían cómo pagar el impuesto de donaciones, dicha señora quería que don Alejandro Ordóñez o uno de sus hijos le aceptara las respectivas escrituras pa​ra qué luego las traspasara a los verdade​ros destinatarios, y me consultó que sí esa operación podía acarrearle alguna res​ponsabilidad al intermediario, a lo que le manifesté que ninguna responsabilidad le aparejaba desde luego que lo que hacía era prestar un servicio como mandatario.

También la señora Edelmira Peña de Cadena me mandó llamar alguna vez a su casa de habitación con el objeto de consultarme cómo hacía para transferirles algunos de los bienes de la sucesión de su marido a sus cuñadas las señoras Jo​sefina Botero y Emma Carrillo, en forma que no aparecieran adquiridos por la so​ciedad conyugal. Le manifesté que podía hacerlo a título de donación para lo cual, si los bienes valían más de dos mil pesos, tenía que hacer las diligencias de insinuación, y le hice el cálculo de lo que valía el impuesto respectivo.

Me replicó que ellas no tenían cómo pagar ese impuesto ni los demás gastos, que era mejor transferírselos en venta, pero que cómo lo hacía. Le contesté que bastaba que en la escritura se hiciera constar que dichas señoras adquirían los bienes para sí y no para la so​ciedad conyugal Después me informaron los mismos señores don Alejandro Ordóñez y el doctor Luis Modesto Ortiz, que la señora Edelmira le iba a transfe​rir algunos inmuebles al Sr. Ernesto Ordoñez C., hijo de don Alejandro, porque éste se comprometió a prestar ese servicio con la condición de que lo más pronto posible devolvería tales bienes a sus ver​daderos destinatarios, las señoras Josefi​na Cadena de Botero y Emma Cadena de Carrillo y al señor Luis Cadena, hermanos de don Alejandro Cadena, y que la botica se la había transferido la señora Edelmira al doctor Luis Modesto Ortiz, y, si mal no recuerdo, yo hice por encargo del doc​tor Luis Modesto Ortiz, la minuta para la escritura por la cual la señora Edelmira le traspasó la droguería a dicho doctor Ortiz, quien se manifestó desagradado porque en la transferencia no se comprometían (sic) los muebles de la botica”.

Observa de paso la Corte que de autos se deduce rectamente la voluntad del cau​sante Alejandro Cadena C. por favorecer a su cuñado el doctor Ortiz, llevándolo a Bucaramanga y traspasándole la drogue​ría. Las declaraciones de los señores Abraham Serrano, José Manuel Méndez y An​tonio Domínguez S. corroboran de una manera clara, directa y precisa, tanto lo aseverado por la demandada, como lo de​clarado por los señores Alejandro y Er​nesto Ordóñez C. En frente de los elementos probatorios anteriores se encuentran las posiciones absueltas por los demandantes.

Examinadas éstas con toda detención, si por un lado se destaca cierta ambigüedad, distanciada de lo categórico y preciso, por el otro, los absolventes no dicen, ni confiesan, ni afirman que pagaran directamente el precio de las distintas ventas, sino que ordena​ron al doctor Luís Modesto Ortiz que en​tregara el precio de las compras al vende​dor señor Ordóñez.

El señor Luís Alfredo Cadena (fojas 16 del citado cuaderno), dice así al respecto, al preguntársele que suma entregó al señor Ernesto Ordóñez, en qué clase o especie de moneda, en che​que o crédito y ante quiénes: “Yo orde​né al doctor Luis Modesto Ortiz que le entregara la suma de mil quinientos pe​sos moneda legal colombiana. Ignoro en qué forma le entregaría el citado doctor la dicha suma, si en dinero efectivo, o en cheque, o en crédito alguno, así como tam​bién ignoro cuándo, ni en qué lugar ni en presencia de quién o de quiénes”.

La se​ñora Josefina Cadena de Botero, al ser interrogada sobre el mismo punto, contes​tó (fojas 11 del cuaderno de pruebas del demandado en segunda instancia): “Ese era un dinero que me tenía el doctor Luis Modesto Ortiz y él pagó ese dinero, y no sé en qué especie de moneda lo pagó ni delante de quién o quiénes”. En las mis​mas posiciones confiesa la absolvente que durante diez meses Alejandro Cadena y la señora Edelmira le ayudaron con trein​ta pesos mensuales.

La señora Emma Cadena de Carrillo, también en posiciones (fojas 35 vto. ibídem), afirmó que había pagado el precio de la compra y al ser interrogada en qué especie de moneda hizo el pago, cómo, cuándo y delante de qué personas, contes​tó que no recordaba. La Corte para apreciar el valor de estas pruebas observa: Josefina y Luis Alfredo Cadena, en las posiciones que absolvieron, no se atienen a lo aseverado por ellos en las respectivas escrituras de compra al señor Ernesto Ordóñez y lo desvirtúan.

En éstas dijeron que habían pagado el precio y que de manos de ellos lo había recibido el vendedor. En las posiciones aseveraron que dieron orden al señor Or​tiz para que le entregara a Ordóñez el precio y que no saben cómo cumplió éste su cometido. La aseveración, pues, hecha en las escrituras queda totalmente desvirtuada y no hay explicación en los autos, ni del mandato que le dieron al señor Or​tiz los compradores, ni por qué Ordóñez dio por recibido el precio, no habiéndoselo entregado, y es extraño además que los absolventes ignoren si se hizo el pago y en qué forma se hizo.

Por lo que hace a la absolvente Emma, es también extraño que no recuerde, en un negocio que le ata​ñe tan directamente, cuándo y en qué for​ma y en qué especie de moneda hizo el pago a Ordóñez, cosa poco explicable en verdad, tanto por lo dicho, como porque es difícil que en un lapso muy corto relativamente, el que medió entre el otorga​miento de la escritura y la absolución de las posiciones, se hubiera borrado, se hu​biera esfumado totalmente de su memo​ria, la forma y circunstancias de paga en un negocio que para ella era de verdadera trascendencia e importancia. Ante las dos series de pruebas al res​pecto, las de la demandada y las del demandante, la Corte se inclina hacia las primeras por las siguientes razones: Porque está comprobado que parte de los bie​nes de la sucesión de Alejandro Cadena pasaron a los demandantes, hecho indis​cutible; porque se ha acreditado plenamente que el señor Ordóñez fue el inter​mediario, entre la demandada y los demandantes, para la transferencia de al​gunos bienes sucesorales; el señor Ordóñez fue un verdadero mandatario sin re​presentación; porque dos de los demandantes desvirtúan lo que aseveraron en las respectivas escrituras públicas respec​to del precio y la otra no da una explica​ción satisfactoria sobre el particular.

Todas las pruebas de la parte demanda​da forman una serie de indicios no necesarios pero que son graves, precisos y co​nexos y demuestran que con las transfe​rencias de los bienes que hizo la deman​dada al señor Ordóñez y éste a los deman​dantes, no se hizo más rica, sino que cumplió una orden o mandato de su difun​to esposo. Esas pruebas estimadas como indicios y dándoles el valor que los asig​na el articulo 665 del C. Judicial, demues​tran la afirmación de la demandada, en que se apoya la excepción que propuso y que ha sido materia de este capítulo.

Al concluir que la demandada no se en​riqueció con esas transferencias, la Corte no se pronuncia ni puede pronunciarse so​bre el extremo de la simulación, porque de eso no se trata en este juicio y porque no se juzga en este fallo sobre la validez o eficacia de los contratos en que constan esas transferencias, validez y eficacia que quedan en pie.

El artículo 1324 del C. Ci​vil no requiere la invalidez de los contra​tos; por el contrario, parte de la base de contratos válidamente celebrados y que permanecen en pie. De las pruebas analizadas y de la situa​ción jurídica que revelan, dedúcese que parte de los bienes dejados por Alejandro Cadena, pasaron, para cumplir con un mandato suyo, a poder de los demandan​tes, sus herederos, factor este que indu​dablemente tendrá que influir, según las normas legales, cuando se haga la liqui​dación y partición de la masa herencial.

Se concluye de todo lo expresado que el Tribunal violó directamente el artículo 1324 del C. Civil, por no haberlo aplicado al caso del pleito y lo violó también a tra​vés del elemento probatorio, por error ma​nifiesto de hecho, puesto que no apreció, ni valoró, ni estimó, como era del caso, las pruebas en que se funda la excepción. Esto conduce a la casación parcial del fallo en el sentido de negar las peticiones de la demanda en lo referente a la resti​tución del precio de los bienes que pasa​ron a poder de los demandantes en la for​ma y por los motivos ya dichos.

Prosperando el cargo que ha dado lugar al estudio precedente, procede la senten​cia de instancia, al respecto, cuya motiva​ción acaba de ser expuesta. Recurso de demandante recurrente El Tribunal consideró a la demandada, como poseedora de buena fe para la restitución de los frutos. El recurrente consi​dera que esa apreciación infringe directamente los artículos 673, 713 y 718 del C. Civil, que viola el artículo 1395 de la mis​ma obra, que aplicó indebidamente el art. 964 de dicho Código en sus incisos 3° y 4º, que interpretó erróneamente el artícu​lo 1746 ibídem y violó por aplicación indebida el art. 8° de la Ley 153 de 1887.

La Corte considera: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el domi​nio de la cosa por medios legítimos, exen​tos de fraude y de cualquier otro vicio, enseña el artículo 769 del C. Civil. La buena fe se presume excepto en los casos en que la ley establece la presunción con​traría y en los demás deberá probarse. (Artículo 769 ibíd.).

A la restitución de los frutos y al abono de las mejoras en la petición de herencia, se aplicarán las mis​mas reglas que en la acción reivindicatoria (art 1323 ibíd.). A la luz de los anteriores principios le​gales debe estudiarse la acusación. La se​ñora demandada adquirió la herencia en virtud de testamento de su esposo en el que ella para nada intervino. Con ese tes​tamento inició el juicio de sucesión y so​bre él fueron hechas la adjudicación y la partición de los bienes.

No hay prueba ninguna en los autos de que durante el juicio sucesorio se hubiera, debatido sobre la validez o nulidad del testamento. La señora demandada, sobre un acto pú​blico, ostensible y válido, y sin contradicción de terceros, siguió, como se ha dicho, el juicio de sucesión de su marido. Ha sido necesario un largo proceso para de​jar sin eficacia el testamento, por infor​malidades no previstas, por quien debería preverlas, el Notario.

No se trató en este debate ni podía tratarse, ni de fraude co​metido por la demandada, que hubiera in​ducido al otorgamiento del testamento, ni por otro vicio que la demandada hubiera podido evitar, por lo mismo que era ajena al acto testamentario. Lo anterior hace ver que la demandada adquirió los bienes hereditarios de buena fe, que esta presunción la acompaña y que la parte contraria no suministró ninguna prueba que la destruyera.

Basta lo anterior para deducir que la apreciación y conclusión del Tribunal, res​pecto de la buena fe de la demandada no peca contra las normas señaladas por la parte demandante recurrente, como viola​das por la sentencia. Finalmente la demandada no puede ser condenada en costas, tanto por lo que acaba de expresarse, como porque desde lue​go que se niega una de las peticiones de la demanda, su oposición no puede calificarse de temeraria.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación en lo Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, DECLARA PROBADA LA EX​CEPCIÓN propuesta por la demandada, en tal virtud CASA PARCIALMENTE la sentencia recurrida, REVOCANDO en lo pertinente la de primera instancia, en el sentido de NEGAR, como NIEGA, la restitución del precio de los bienes marcados en la demanda con los números 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17, que enajenó la demandada, restitución de la que por tanto queda ABSUELTA.

En todo lo demás se CONFIRMA la sentencia recurrida. Sin costas ni en el juicio ni en el re​curso. Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal de su origen Isaías Cepeda - José Miguel Arango - Liborio Escallón - Ricardo Hinestrosa Daza - Fulgencio Lequerica Vélez - Hernán Salamanca - Emilio Prieto H., Ofl.

Myr. en ppdad.