GACETA JUDICIAL TESTAMENTO VERBAL Para la validez del testamento verbal basta que el testador exprese claramente su intención de testar, sin que sea necesario que diga que su intención es la de testar VERBALMENTE, como erróneamente lo entendió el sentenciador. Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Civil. Bogotá, abril ocho de mil novecientos treinta y ocho.

(Magistrado ponente, Dr. Juan Francisco Mújica) Materia del pleito En su doble calidad personal y de representante de Elisa Ordóñez de Campos, mediante las siguientes súplicas: que son nulos del testamento verbal de Mardoqueo Ordóñez, protocolizado en la notaría de Piedecuesta el 23 de junio de 1930, por medio de la escritura número 257 y el juicio de sucesión y la partición de bienes consiguientes: que el actor, como sobrino legítimo de Mardoqueo Ordóñez, es el heredero abintestado de este y tiene mejor derecho que Alejandro Campos y Elisa Ordóñez de Campos a su herencia, y que los demandantes deben restituir a Miguel Ordóñez Suárez los bienes relictos y pagar las costas del juicio.

Posteriormente se adicionó la demanda en el sentido de dirigirla también contra Manuel cadena, Marco Mejía, Bernardo Velandia, Samuel Leiva, Elisa Sánchez, Emeterio Duarte, Ancleto Duarte y Leónidas Hernández para pedir la restitución por parte de esos de algunos bienes de la sucesión enajenados por los herederos testamentarios y la nulidad de las cancelaciones determinadas hipotecas.

En compendio son estas las afirmaciones de la demanda: el 31 de mayo de 1930 murió Mardoqueo Ordóñez, luego de haber otorgado un pretendido testamento verbal. Este no alcanzó la categoría jurídica del tal, porque el notario de Piedecuesta estaba en la localidad y residía a corta distancia de la habitación de Mardoqueo Ordóñez el día del otorgamiento.

La enfermedad se inició mucho tiempo antes de su muerte, y en las diligencias del testamento verbal no consta la voluntad de testar, y, por último, desde cuando comenzó el ataque que le produjo la muerte, Mardoqueo Ordóñez perdió el conocimiento y no pronunció palabra alguna. Antonio Ordóñez Zúñiga, padre legítimo de Miguel Ordóñez Suárez, fue hijo natural de Dolores Zúñiga, madre natural del de cujus.

La madre del actor era Dolores Suárez. De los demandados últimamente citados, unos poseen las cosas de la sucesión singularizadas en la demanda por haber adquirido el dominio sobre ellas del heredero putativo, y los otros obtuvieron, como deudores hipotecarios del de cujus, la cancelación de sus títulos por parte de Alejandro Campos. Sentencia acusada El Juzgado fallo decretando todo lo pedido, y el Tribunal Superior de Bucaramanga reformó esa sentencia en la del 27 de junio de 1936, negando de esas súplicas lo relativo a la nulidad de las cancelaciones de los créditos hipotecarios constituidos a favor de Mardoqueo Ordóñez por Emeterio Duarte y Anacleto Duarte, y la nulidad de las actuaciones judiciales.

Luego de definir lo referente a la prueba sobre el estado civil del actor, el Tribunal entra a considerar el punto concerniente a la interpretación de la demanda, en el sentido de que es suficiente haber afirmado en ella que en las correspondientes "diligencias no consta que Mardoqueo Ordóñez manifestara su voluntad de testar", para abarcar "lo relativo a la manifestación de voluntad en sí mismas y a las circunstancias y modalidades concurrentes" como una de las causales de impugnación. "De otro lado,notase que en este punto el demandante alega una omisión, consistente en que no consta la voluntad del testador.

Y si se apunta allí, como se hizo, que en las diligencias llevadas a cabo para poner por escrito del testamento verbal es precisamente en donde falta ésa constancia, resulta indudable que la referida omisión comprende todas las circunstancias legalmente necesarias para qué produjera efectos jurídicos la manifestación de voluntad cuya ausencia alegra el demandante y cuya existencia afirma el demandado".

El Tribunal transcribe los siguientes pasajes de los testimonios rendidos durante la diligencia judicial llevada a cabo para poner por escrito del testamento verbal: " Josefa de Esparza: conocí al señor Mardoqueo Ordóñez, anciano que residía en esta ciudad, en el Hotel Madrid, desde hacía algunos meses, y por tal conocimiento y por haber estado presente en la habitación preocupaba en el dicho hotel el sábado próximo pasado, 31 de mayo del año en curso, que allí falleció en un término del tiempo aproximadamente quince minutos, contados desde el momento en que fue llevado dicho señor Mardoqueo Ordóñez desde el taburete que ocupaba en el comedor, cerca de su habitación, hasta su cama, en la tarde del referido día sábado, cercana la hora de las cuatro de la tarde aproximadamente".

"Es verdad que en tales momentos el enfermo señor Mardoqueo Ordóñez encontraba sano de su juicio, es decir, que se veía que estaba en su juicio, porque no se le notaba extraviada la vista, ni demostraba desasosiego en el espíritu, como el desasosiego que es propio de los que están dementes solamente pude observar que acesaba y escupía sangre; y precisamente en esos mismos momentos le dije al señor Mardoqueo Ordóñez que si quería que le llamaran al sacerdote, a lo cual contestó este que si, que se lo llamaran y que llamaran al médico".

"Es verdad que yo le dirigí al enfermo señor Mardoqueo Ordóñez cuando se encontraba en su habitación en las circunstancias del tiempo, modo, lugar y personas de que se ha hablado en la pregunta anterior la siguiente pregunta: Don Mardoqueo, ¿quiere que le llamen al cura ?¿Quiere que le llamen al notario? A lo cual me contestó en voz clara, de modo que le oi y le entendí bien, al propio tiempo que yo miraba al enfermo: sí, llameme al cura, llameme al médico.

Yo quiero hacer testamento y le dejó todos mis bienes a mi hija Elisa". "Es verdad que una vez que el enfermo dijo las palabras que quedan referidas la señorita Socorro Rey, que se hallaba presente, como se ha dicho, dirigiéndose al enfermo, de modo que se le pudo oir, ver y entender, le dijo:¿cuál Elisa, don Mardoqueo? A cuya pregunta contestó el señor Mardoqueo Ordóñez, de modo que puede oírlo, entenderlo y verlo claramente: Elisa, la señora de Alejandro Campos".

" Domingo Florez: el señor Mardoqueo Ordóñez manifestó, ante los ya citados y yo con palabras claras, que quería hacer testamento y dejar todos sus bienes a la referida Elisa, sin que nos dijera expresamente que quería testar ante nosotros". "El señor mas no quiero Ordóñez -dice Josefa de Esparza-sólo manifestó en presencia de Socorro Rey, Domingo Florez y yo, que quería hacer testamento y dejaba todos sus bienes a su hija Elisa, mujer de Alejandro Campos, como lo he dicho tantas veces, pero no dijo que quería testar ante mi y los otros testigos anotados.

A mi modo de ver, el señor Ordóñez se quedó esperando la llegada del notario cuando lo sorprendió la muerte, y nosotros no llamamos al notario porque estábamos atribulados ayudandole a bien morir". Socorro Rey expone: "el señor Mardoqueo Ordóñez no manifestó que quisiera hacer su testamento ante nosotros, pero sí, al hacerle la pregunta la señora Josefa de Esparza, de que si quería que le llamaran al notario, siendo los dos testigos ya citados y yo los únicos que nos encontrábamos junto a su lecho, nos miró con expresión de buena voluntad, y dijo: quiero hacer testamento y le dejó todos mis bienes a mi hija Elisa".

Considero el tribunal que frente a un notario no es necesario que el interesado le manifieste claramente la intención de testar ante él, porque en ese caso es suficiente decir quiero hacer testamento, pero cuando se trata de un testamento privilegiado, la simple "manifestación del propósito de testar ante determinados testigos" no se puede convertir "en la declaración expresa de la intención de testar de cierto modo".

Para el Tribunal, siendo como es el testamento verbal de excepción y por ende de escasa concurrencia, "desconocido para el común de las gentes", se hace indispensable que el testador manifieste o diga expresamente "su propósito de acogerse a esta permisión especialísima". Esta doctrina fluye de los artículos 1091, 1089, y 1095 del código civil.

Desde el momento en que Ordóñez solicitó la presencia del notario, "porque quería testar, su intención fue la de hacerlo ante dicho funcionario y no verbalmente". El propósito de dejar todos sus bienes a su hija Elisa fue un mero deseo por parte de Mardoqueo Ordóñez, que no se tradujo en institución legal de heredero, debido a la falta de las solemnidades externas requeridas para ello.

La evidenciacion de dos circunstancias se hace indispensable para colocarse dentro de la autorización legal que faculta testar verbalmente en forma privilegiada: "1ª si estuvo en peligro inminente la vida del testador, y 2ª si éste creyó que el peligro era inminente, en tal grado que no había tiempo o modo de otorgar testamento solemne". En este caso para el tribunal no hay duda de que Mardoqueo Ordóñez se dio cuenta de que su vida se extinguía por momentos, pero no hasta el punto de creer que no había tiempo y modo de testar en la forma ordinaria solemne, puesto que solicitó la presencia del notario.

No cambió, pues, el testador "su intención de testar ante el notario-si en verdad la tuvo- por la de hacerlo verbalmente". "Le sorprendió la muerte cuando todavía esperaba la llegada de dicho funcionario". Termina el Tribunal haciendo la diferencia entre la naturaleza de las sanciones por falta de registro de un instrumento público o por vicio del acto que éste contiene.

En el primer caso, la escritura no hace fe en juicio; en el segundo, el acto jurídico es nulo. Por este concepto niega la nulidad pedida del testamento, con tanto mayor razón cuanto que no se trata en el pleito sobre pretensiones emanadas desde testamento. También desestima el Tribunal la nulidad por causa de incompetencia de jurisdicción, fundandose en que el actor carece de la facultad de gestión procesal para impugnar la actuación judicial encaminada a poner por escrito el aludido testamento.

El demandante es un tercero al respecto. Los conceptos de nulidad absoluta o relativa no son aplicables a las sentencias sino a los actos jurídicos; una cosa es el acto del testamento y otra el fallo judicial que le dio existencia. Materia del recurso de casación contra la citada sentencia interpuso recurso de casación la parte demandada.

De las acusaciones hechas al fallo, se recogen éstas: la sentencia incurrió en error de hecho y en error de apreciación de los testimonios de Domingo Florez, Josefa de Esparza, y Socorro Rey, "y del acto mismo testamentario, tal como fue declarado por el decreto del Juzgado del Circuito de Piedecuesta, de fecha 4 de julio de 1930". Aparece de esos testimonios que con palabras inteligibles Ordóñez dijo esta frase, construida en presente de indicativo: "yo quiero hacer testamento.

Le dejó todos mis bienes a mi hija Elisa, la mujer de Alejandro campos". Tal manifestación de la voluntad de él demuestra que creyó en lo inmediato de su muerte y contradice el concepto de la testigo que afirma que falleció esperando al notario. Ninguno de los testigos manifiesta que Mardoqueo Ordóñez solicitará al notario ni dijo que se lo llamaran.

Pidió solamente al cura y al médico. El Tribunal, pues, carece de base para expresar que Ordóñez pidió que le llamaran al notario. Además, sólo existe al respecto el testimonio de Josefa de Esparza, que no constituye plena prueba, porque expresa simplemente un concepto, y esta clase de opiniones no son objeto del testimonio, y porque, para que exista la plena prueba, se necesitaría la concurrencia de dos declaraciones acordes en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar.

De ahí la violación de los artículos 668 y 697 del C. J. infringió directamente el Tribunal el artículo 1089 del C.C., porque este "señala categóricamente lo que constituye la esencia misma del testamento privilegiado, indica los requisitos de la sustancia, los componentes que integran el origen y nacimiento del derecho". El tribunal exigió un nuevo requisito, distinto del de la ley, al pretender que no hasta la intención de testar, sino que en el testamento privilegiado o verbal se hace indispensable la expresión por el testador de su intención de testar verbalmente.

El tribunal exige, contra lo dispuesto por la ley, que, además, el testador no se limite a hacer una manifestación particularmente inequívoca de testar, sino que debe expresar a las personas que lo oyen, su voluntad de que ellos sean testigos instrumentales de su testamento verbal. De esa manera aplicó indebidamente el artículo 1095 del C.C., a la materia regulada por el 1089.

Aquel contiene "la norma procesal solemne, pero de simple actuación, referente a la forma como deben deponer los testigos instrumentales. Si el artículo 1095 contiene una disposición sustantiva complementaria de la norma del 1089, el tribunal lo infringió directamente. A la exigencia legal de que el testigo deponga "sobre si el testador manifestó la intención de testar ante el, la sentencia agregó que debe expresar su propósito de efectuar un testamento verbal y de manifestar a los testigos que lo hará ante hechos".

El artículo 1064 permite la omisión de algunas de las solemnidades exigidas para el testamento privilegiado, sin enumerar cuáles, de donde se infiere que la interpretación dada por el Tribunal al acto jurídico testamentario de Ordóñez lo llevó a violar el artículo 6º del código civil. La sentencia no está en consonancia con las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes.

Se afirmó en el libelo por la parte actora que en las diligencias judiciales no consta que Mardoqueo Ordóñez manifestara su voluntad de testar. El Tribunal cambió este hecho, que es el motivo de la impugnación, por uno amplísimo que abarca todo lo relativo a la manifestación de voluntad en sí misma y a las circunstancias y modalidades concurrentes.

El Tribunal, por lo demás, reconoce expresamente que el actor no alegó el hecho sobre el cual basa su decisión y que a ella llega interpretando el hecho afirmado en el libelo, "en armonía con el propósito cardinal de impugnación". En resumen, el acto afirma este hecho: "no consta que Mardoqueo Ordóñez manifestara su voluntad de testar" y el Tribunal lo adicionó con estos otros dos: Mardoqueo Ordóñez no manifestó su propósito de testar ante determinadas personas"; y Mardoqueo Ordóñez no manifestó expresamente su propósito especialísimo de acogerse a la permisión excepcional del testamento verbal".

Motivos del acto de voluntad unilateral que expresa una voluntad jurídica denominado testamento, está rodeado en su ejercicio de formalidades que no puede justificarse en nombre de los principios como corolario de éstos, ni tampoco tiene su fundamento en necesidades de lógica jurídica, sino que dependen del derecho arbitrario y convencional.

La rigidez de las formas impuestas al testamento, se explica sólo como el único medio existente para asegurar la independencia del testador, la protección de su libertad y la autonomía de sus decisiones. Forzando a la voluntad a modelarse dentro de formas predeterminadas que vienen siendo por cierto aspecto como el sello de aquélla, se procura distinguir a la voluntad jurídica de la simple veleidad más o menos inconsistente.

Se apela a ese medio en atención igualmente a que el testamento suele hacerse a las puertas de la muerte, cuando el hombre está más expuesto por el debilitamiento físico y moral de los asaltos de la concupiscencia. En nuestro código civil no se siguió al respecto el sistema francés, donde no se admite ningún testamento verbal por explícita que haya sido la declaración de voluntad.

Razones psicológicas indujeron al legislador a afrontar el peligro de permitir confiar las últimas voluntades a la incertidumbre y a la fragilidad de la prueba testimonial, a correr el riesgo de dar fuerza a las palabras más ligeras, a simples proyectos y a abrir la puerta a muchos fraudes. En cuanto a las formas del testamento, existe al respecto un derecho común y un derecho de excepción. El primero es aquel que por definición misma debe ser observado todas las veces que no haya sido derogado.

El segundo regula los testamentos privilegiados, en el sentido de que rige cuando en su favor se ha derogado alguna de las normas del derecho común referentes a la forma. Anotase que lo privilegiado no es el testamento sino las circunstancias en las cuales se hace. Como las formalidades ordinarias requeridas serían muchas veces no sólo difícil sino imposible llenarlas, para esos casos se han previsto algunas atenuaciónes al rigorismo del derecho común. El testamento privilegiado verbal no puede ser, en cuanto a su oportunidad, ajustado a condiciones abstractas, sino que las exigencias del artículo 1092 del C.C. solamente se cumplen en cada caso mediante el análisis de las circunstancias que originaron y rodearon otorgamiento.

En el caso de autos, estas circunstancias consisten en que Mardoqueo Ordóñez, quien venía padeciendo una seria enfermedad tratada por el médico, sufrió un ataque en momentos en que se hallaba sentado en un taburete, a la puerta del hotel en donde residía, ataque que un cuarto de hora después le produjo la muerte. Interrogado por alguna de las tres personas que en sus últimos momentos lo asistían, dijo: "yo quiero hacer testamento y le dejó todos mis bienes a mi hija Elisa".

Y como uno de los testigos le preguntara cuál Elisa, pregunta, por lo demás, explicable, por tratarse de un anciano soltero, contestó: "Elisa, la señora de Alejandro Campos". Éste último lo corrobora el indicio de figurar Elisa en la partida de bautismo sentada el 16 de mayo de 1896 como hija natural de Mardoqueo Ordóñez. Por sí sola la circunstancia de haber un notario en el mismo lugar del otorgamiento del testamento privilegiado verbal y la de hallarse aquel a la hora de este en su despacho, no es obice para la validez de ese testamento.

A Mardoqueo Ordóñez nadie le llamo el notario. El Tribunal yerra al considerar que integra la esencia del acto testamentario el modo de la solemnidad. Sin éste, carece de validez aquel, porque las formalidades constituyen las precauciones que rodean el ejercicio del acto testamentario, al cual sólo es inmanente la expresa intención de testar.

Acentúa lo explicado el que el testamento no es únicamente, y, sobre todo, no es exclusivamente, un modo de disposición de bienes. Junto a la declaración de voluntad del disponente existe como elementos esenciales del acto testamentario la capacidad y la causa. La designación del asignatario debe ser la obra personal e independiente del testador, en el sentido de que la última voluntad no puede ser expresada por representación, ni por procuración, ni con la asistencia de consejeros, y de que esa voluntad debe aparecer especialmente libre, esto es, que no exista ningún elemento que pueda limitar la independencia del pensamiento del testador.

Mardoqueo Ordóñez reunió esta primera condición. La causa en la donación testamentaria no reside exclusivamente en la intención abstractas gratificar, sino en los móviles impulsivos y determinantes que produjeron la liberalidad en el benefactor. Son esos móviles los que coloran el acto jurídico gratuito realizado bajo su imperio. Así, en este asunto, Mardoqueo Ordóñez se creía unido a la beneficiada por las de filiación que no estaba legalmente establecido pero que, sin embargo, tenía una existencia de hecho, y es la creencia en ése lazo del parentesco lo que constituye la causa de su liberalidad.

El tribunal lo tuvo en cuenta, al analizar los testimonios que "el espíritu del testigo, como el de todo hombre, es una síntesis viva y profunda que absorbe la individualidad de las imágenes que se proyectan en el, las refracta y a menudo de las desnaturaliza. Los datos suministrados por el testimonio constituyen un producto que ha sido en pate recreado por el testigo.

El simple buen sentido no es, por lo tanto, suficiente: hay necesidad de aunarlo a la reflexión crítica, a fin de reconocer y, si es posible, corregir los pequeños errores inevitables, o, todavía mejor, detenerlos en su nacimiento". De la parte de los testimonios transcrita en su sentencia por el Tribunal, no aparece que Mardoqueo Ordóñez dejara de expresar claramente su voluntad de testar en favor de su hija natural Elisa, mujer de Alejandro Campos, de manera expresa, independiente y libre.

De lo relatado por los testigos aparece la causa del acto y la capacidad de su autor. De ahí que Tribunal interpretará erróneamente los artículos 1089 y 1092 e infringiera el 1095 del C.C. Procede igualmente el recurso por quebrantamiento de forma. El tribunal incurrió en error de hecho en la apreciación de la demanda, porque admitió causas de impugnación no alegadas expresamente.

La nulidad por deficiencias de la solemnidad del testamento proviene de hechos distintos de los que generan la invalidez del acto testamentario por ausencia en su autor de las condiciones de voluntad, capacidad y causa. Analizando cómo queda la legalidad del testamento verbal que otorgó Mardoqueo Ordóñez, se hace inútil el examen en instancia de los otros puntos del libelo.

Resolución La Corte Suprema, en sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, casa la sentencia pronunciada el 27 de junio de 1936 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, y en su lugar resuelve: 1º infirmase la sentencia de primera instancia que profirió el Juzgado 1º del Circuito de Bucaramanga el 3 de diciembre de 1932. 2º absuelvase a los demandados de los cargos de la demanda. 3º sin costas.

Notifiquese, copiése y publíquese. Insertese en la Gaceta Judicial copia de ésta Providencia. Juan Francisco Mújica- Liborio Escallon -Ricardo Hinestrosa Daza -Fulgencio Lequerica Vélez -Hernán Salamanca- Arturo Tapias Pilonieta - Pedro León Rincón, Srio. En ppd.