CAUSAL SEGUNDA DE CASACIÓN Sentencia C – SC – 152 de 1953 CAUSAL SEGUNDA DE CASACIÓN. — POR SI SOLA LA SIMULACIÓN NO ES EN SI MISMA CAUSA DE NULIDAD 1—La causal segunda de casación, que es un error adjudicando, podría fácilmente ex​plicarse diciendo que tiene cabida cuando no está la sentencia en consonancia con la acción y con la excepción en donde constan las pretensiones oportunamente aducidas por los litigantes.

La sentencia no está en consonancia con la acción o la excepción, cuando se falla lo que no se está debatiendo; la sentencia no concuerda con la parte petitoria, cuando se falla la materia controvertida, pero incom​pletamente: no se falla la totalidad de los extremos procesales en lo petitorio; y cuan​do se falla la materia controvertida, pero ex​cesivamente, más allá de lo que las partes han propuesto.

Por cualquiera de estas tres decisiones puede dejar el Tribunal expuesta su senten​cia a las acusaciones por incongruencia: o fallando lo que está en el proceso; o fallan​do en exceso; o fallando en defecto. 2—Es principio que ya no se discute el de que la simulación no es en sí misma y por sí sola una causa de nulidad. Dado que el acto clandestino, por querer del artículo 1766 del Código Civil, produce efecto entre sus auto​res, es evidente que la ley reconoce su vali​dez, situándolos de este modo bajo la pro​tección de ese gran principio de que los contratos legalmente celebrados tienen fuerza de ley para quienes los otorgan (artículo 1602 del C. C.).

La única reserva que debe hacer​se, la cual es fundamental, consiste en que el contrato secreto no sea oponible a los ter​ceros de buena fe, quienes tienen derecho a ignorarlo y atenerse al acto aparente, como la situación que de él resulta, a reserva, por otra parte, de que si este acto les es desfavo​rable, pueden probar la simulación, para si​tuarse bajo la protección de la contraescritura, ya que si el Código Civil dispone en el artículo 1766 que éste 110 produce efectos en su contra, en forma alguna establece que no pueda producirlos en su favor.

De suerte que los terceros se encuentran colocados, por virtud de la simulación a que han recu​rrido las partes, en usa situación que les permite atenerse, según su conveniencia o intereses, al acto aparente o al acto secreto, pudiendo demostrar que éste representa precisamente aquella verdad. Por contraestipulación se entiende todo acto secreto, verbal o escrito, que venga a modificar o a alterar el acto aparente.

De modo que, si bien contra terceros de buena fe no tiene efecto, sí los produce plenamen​te entre las partes. Es la misma disposición del artículo 1321 del Código Civil Francés, que dice: "Las contraescrituras no pueden tener efecto alguno sino entre las partes contratantes; ellas no tienen absolutamente efecto contra terceros". No siempre tales actos o contratos se ha​cen por escrito, y para que pueda ocurrir la simulación, no es necesario que sean litera​les (artículos 1768, 1759 y 1761 del C. C.).

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2136 y 2137 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI PETICIONARIO: Leonor Aramburo de Ruiz MAGISTRADO PONENTE: MANUEL JOSÉ VARGAS Corte Suprema de Justicia. —Sala de Casación Ci​vil. Bogotá, noviembre siete de mil novecien​tos cincuenta y tres. REF: Ordinario sobre simulación de Leonor Aramburo de Ruiz y otro.

Antecedentes: Ante el Juez Segundo Civil del Circuito de Ca​li, promovió demanda ordinaria la señora Leonor Aramburo de Ruiz contra su esposo el señor José Rafael Ruiz y contra el hermano de éste, llamado Félix María Ruiz, para que se declare la inexis​tencia, por ser absolutamente simulados, de los contratos que aparecen en las escrituras públicas 1990 y 1991, ambas otorgadas el 22 de septiembre de 1.944, de la Notaría Tercera de Cali, efectuados entre la señora Leonor Aramburo de Ruiz y su cuñado Félix María, y entre éste y el marido de la señora, o sea José Rafael Ruiz, porque ni los vendedores tuvieron intención de enajenar, ni los compradores la de adquirir no habiendo por lo demás, precio en las respectivas transacciones, y que igualmente debe decretarse su ineficacia, por la misma causa, del contrato aparentemente convenido entre los hermanos Ruices, el cual se sus​cribió en la misma Notaría el cinco de diciembre de 1.945 bajo el número 2594 y donde aparece que el llamado José Rafael Ruiz traspasó a Félix Ma​ría, unos bienes en la mencionada ciudad, los mis​mos materia del presente litigio.

En subsidio, se solicita la declaración de " nuli​dad absoluta " de los citados contratos, por causa y objeto ilícito y consentimiento viciado y la " nu​lidad relativa ", por las mismas circunstancias. Entre los hechos en que se basa la demanda, se cuenta el de que ni la señora Aramburo de Ruiz tuvo intención de enajenar, ni Félix María Ruiz la de adquirir; que no hubo precio por tratarse de un acto totalmente simulado y que iguales circunstancias mediaron en los otros contratos.

De ahí que entre las peticiones de la demanda, apare​ce la de que se decida que los bienes pertenecen a la demandante, por ser las escrituras de tras​paso meramente ficticias, y en consecuencia exi​ge se declare vigente la escritura por la cual ella adquirió el inmueble, o sea la No 164 de 22 de febrero de 1.940, de la Notaría Tercera de Cali.

El Juzgado Tercero Civil del Circuito de allí, que avocó el conocimiento del negocio por im​pedimento del Juez Segundo, desató el litigio en sentencia de febrero de 1.949 declarando resueltos los contratos contenidos en las tres es​crituras mencionadas, condenando en definitiva a devolver a la señora Aramburo de Ruiz los bienes materia del pleito, y sentenciando a la vez a los hermanos Ruices " a pagar a la actora los frutos civiles y naturales de los bienes mate​ria de los contratos de compraventa de que ya se ha hecho mérito" La sentencia recurrida Apelada la providencia anterior, los autos fue​ron enviados al Tribunal Superior de Cali, don​de se pronunció fallo con fecha seis de noviem​bre de 1951, confirmando la sentencia apelada.

Como fundamento de su proveído, anota el Tribunal que el Juez de instancia, al examinar el aspecto de la simulación alegada, no encontró " comprobado el contrato oculto o la contraesti​pulación de los contratos públicos u ostensibles de compraventa", pero que en cambio, halló establecidos por la confesión de Félix María Ruiz, que no se había cubierto el precio.

Cree el Tribunal de una manera errada, que la Corte " ha vuelto a establecer una equivalencia o similitud entre la especie de simulación llamada absoluta (ventas ficticias) y la nulidad absoluta", y concluye así: " De manera que si, de con​formidad con lo anterior la falta de precio en un contrato de compraventa es causa de nulidad (sic); si una venta sin precio no es tal sino un acto ficticio o simulado, la nulidad se confunde con la simulación; estas dos palabras se tornan sinónimas y da lo mismo, por tanto, decir que una venta en la que falta el elemento precio es nula o simulada".

Encuentra demostrado en los autos la caren​cia del factor precio en las respectivas transacciones, de donde resulta —dice— que si Félix nada pagó a la Ruiz, nada pudo éste adquirir, ni tampoco trasmitir a su hermano la cosa que fue objeto de las tres negociaciones. Con todo, el sentenciador confirmó la provi​dencia apelada que declaró " resueltos " los con​tratos por falta de pago del precio, circunstancia que tomó nulidad absoluta (sic).

En desacuerdo con este fallo, los demandantes recurrieron en casación. Los cargos ante la Corte Contra lo sentencia en estudio se propusieron varios cargos de los cuales la Sala escoge el re​lativo al de incongruencia por hallarlo demos​trado, haciendo uso de la facultad concedida en el artículo 538 del C. J. Dice que la providencia del Tribunal de Cali no está en consonancia con las pretensiones de la demanda.

El juzgador falló extrapetita, al de​ducir en la sentencia una acción que no había sido invocada por el demandante: la de resolu​ción de los contratos de compraventa. Que se de​mandó la inexistencia, por ser absolutamente si​mulados, y subsidiariamente la nulidad absoluta o relativa de los mismos, que en ninguna parte de la demanda se habla de resolución. El Juez y el Tribunal llegan a la misma con​clusión: la resolución de los contratos.

El prime​ro, porque a su entender son nulos, por el no pa​go del precio convenido; y el segundo, por encontrar que la falta de pago del mismo, los hace nulos o simulados, y con todo, confirmó la sen​tencia que declaró la resolución, cuestión no pro​puesta. Se considera: Al tenor del artículo 520 del Código Judicial, procede el recurso de casación, entre otros motivos por no estar la sentencia en consonancia con las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes.

Esta causal, que es un error in judicando, podría fácilmente explicarse diciendo que tiene cabida cuando no está la sentencia en consonancia con la acción y con la excepción en donde constan las pretensiones oportunamente aducidas por los litigantes. La sentencia no está en consonancia con la ac​ción o la excepción, cuando se falla lo que no se está debatiendo; la sentencia no concuerda con la parte petitoria: cuando se falla la materia con​trovertida, pero incompletamente: no se falla la totalidad de los extremos procesales en lo peti​torio; y cuando se falla la materia controvertida, pero excesivamente, más allá de lo qué la partes han propuesto.

Por cualquiera de estas tres decisiones puede dejar el Tribunal expuesta su sentencia a las acusaciones por incongruencia: o fallando lo que no está en el proceso; o fallando en exceso, o fa​llando en defecto. "La causal de casación consignada en el nu​meral 2º del artículo 520 del C. J., —ha dicho la Corte— no puede tener cabida sino cuando el juzgador ha deducido una acción distinta de la ejercitada, variando los términos de la demanda, o cuando ha fallado en más de lo pedido, o cuan​do no ha desatado alguno de los puntos sobre que versa la controversia ".

(Casación, Tomo 43, Nos. 1905-1906, página 193). En el caso de autos, como muy bien lo alega el recurrente en ninguna parte de la demanda se formula la acción resolutoria de los contratos por falta de pago del precio, que decidió errada​mente el Juez de instancia y que sin embargo con​firmó el Tribunal. La demanda en el presente negocio se dirige a obtener se declare que los contratos de venta demandados carecen en absoluto de realidad, porque la oculta voluntad jurídica de quienes aparecen celebrándolos, fue la de que no pro​dujeran efectos.

La resolución parte de la base de la existencia del contrato. En cambio, con la simulación de​mandada en el presente juicio, se pretende obte​ner la declaración de ineficacia de los contratos celebrados, pues no hubo intención de enajenar, ni la vendedora " recibió precio alguno por cuenta o razón de la simulada operación "; y por últi​mo, que los bienes a que se refieren las amerita​das escrituras no han pertenecido en ningún mo​mento, a los nombrados Félix María y José Ra​fael Ruiz.

Habiendo, pues, el Tribunal en el fallo que se revisa, no obstante los claros términos de la de​manda decretado algo no demandado, es el caso de quebrar la sentencia. Como fundamento de la decisión de instancia, se tiene en cuenta lo siguiente: La simulación consiste, de parte del autor o autores de un acto jurídico, en esconder al públi​co la realidad, la naturaleza, los participantes, el beneficiario o las modalidades de la operación realizada: " aliud simulatur, aliud agitur ".

Para ello se valen de la celebración de otro acto desti​nado a regular entre las mismas partes los efec​tos del acto aparente: este segundo acto, destina​do a permanecer oculto, se llama contraescritu​ra o contraestipulación. La contraestipulación privada, que ha de per​manecer oculta, entre las partes y que se enca​mina a alterar en todo o en parte, lo pactado en el acto público, está autorizada por la ley dentro de las siguientes condiciones: " Artículo 1766 del C. C. Las escrituras privadas, hechas por los con​tratantes para alterar lo pactado en escritura pú​blica, no producirán efecto contra terceros".

Lo cual, tanto quiere decir como que sí lo produce entre los contratantes. Es principio que ya no se discute el de que la simulación no es sí misma y por sí sola, una cau​sa de nulidad. Dado el acto clandestino, por que​rer del artículo 1766 citado, produce efecto entre su actores, es evidente que la ley reconoce su validez, situándolo de este modo bajo la pro​tección de ese gran principio de que los contra​tos legalmente celebrados tienen fuerza de ley para quienes los otorgan (artículo 1.602 del C. C.).

La única reserva que debe hacerse, la cual es fundamental, consiste en que el contrato se​creto no sea oponible a los terceros de buena fe, quienes tienen derecho a ignorarlo y atenerse al acto aparente, como a la situación que de él re​sulta, a reserva, por otra parte, de que si este acto les es desfavorable, pueden probar la simu​lación para situarse bajo la protección de la con​traescritura, ya que, si el Código Civil dispone en el artículo 1766, que éste no produce efectos en su contra, en forma alguna establece que no pueda producirlos en su favor.

De suerte que los terceros se encuentran colocados, por virtud de la simulación a que han recurrido las partes, en una situación que les permite atenerse según su conveniencia o intereses, al acto aparente, o al ac​to secreto, pudiendo demostrar que éste represen​ta precisamente aquella verdad. Por contraestipulación se entiende todo acto secreto, verbal o escrito, que venga a modificar, o alterar el acto aparente.

De modo que, si bien contra terceros de buena fe no tienen efecto, sí lo producen plenamente entre las partes. Es la misma disposición del artículo 1321 del Código Civil Francés, que dice: " Las contraescrituras no pueden tener efecto alguno sino entre las partes contratantes; ellas no tienen absolutamente efec​to contra terceros". No siempre tales actos o contratos se hacen por escrito, y para que pueda ocurrir la simula​ción, no es necesario que sean literales.

(Artículos 1766, 1759, 1761 del C. C., Gaceta Judicial, Tomo 43, página 828). De lo expuesto se deduce: a) —Que el acto secreto rige las relaciones en​tre las partes. b) —Que el acto secreto es válido y produce los efectos jurídicos de todo acto de declaración de voluntad, si él en sí se ajusta a las exigencias de la ley, de acuerdo con su voluntad. c) —Que tal secreto no es oponible a terce​ros de buena fe.

Pero que los terceros pueden atenerse al acto oculto, con preferencia al apa​rente, si lo logran demostrar y tienen un interés en ello protegido por la ley. El doctor Antonio Rocha expresa en su Trata​do de pruebas, que en las ventas simplemente simuladas, no se puede decir que quienes las ha​cen, no quieren nada; no estén ligadas por acuerdo alguno de voluntad, pues en realidad, " si hay un contrato, o mejor dicho, como en toda simula​ción hay otra voluntad contractual detrás de la aparente en esta hipótesis de venta ficticia apo​dado de simulación absoluta; en efecto, el apa​rente vendedor constituye al aparente comprador en un mandatario, testaferro, fiduciario, agente o como quiera llamársele para que le ten​ga en su cabeza la propiedad de aquél hasta nue​va orden".

(De la Prueba en Derecho, página 289). En el presente caso, en lo referente al contra​to consignado en la escritura Nº 1990 de 1.944, por medio de la cual se señora Leonor Aramburo de Ruiz aparece vendiendo ciertos bienes situados en la ciudad de Cali, al señor Félix María Ruiz, hermano de su esposo, se trata precisa​mente de un contrato simplemente simulado, o de confianza, en que se aparentó una venta, pa​ra que el comprador Ruiz ostentara provisional​mente el dominio en su cabeza frente a terceros y posteriormente se lo devolviera, como aparece claramente establecido en la confesión hecha por Félix María al absolver posiciones.

Si de las pruebas de que se ha hecho mérito, se deduce el fin privado o secreto que movió a los otorgantes del convenio consignado en la es​critura 1990 de 1.944 de la Notaría de Cali, o sea, la contraestipulación, el acto oculto, todo lo cual determina la simulación de lo pactado entre la señora Aramburo de Ruiz y su cuñado Félix Ma​ría, no sucede lo propio con los contratos de ven​ta celebrados por Félix María con su hermano José Rafael, y que éste luego efectuó con aquél. En relación con la prueba de las obligaciones, dispone el artículo 1769 del C. Civil, que " la con​fesión que alguno hiciere en juicio por sí o por medio de apoderado, relativa a un hecho personal de la misma parte, produce plena fe contra ella y no se admitiría prueba contra tal confesión sino en el caso de que se justifique debidamente que la parte que la rindió sufrió un error de hecho, o que no estaba en completo uso de sus sentidos al tiempo de rendirla".

En el caso de autos, las posiciones absueltas por el demandado Félix María Ruiz, obran en juicio y no han sido tachadas por haber concu​rrido las circunstancias anotadas en el precepto que se acaba de copiar. La confesión judicial, al tenor del artículo 606 del C. J., tiene fuerza de plena prueba, en los términos allí contemplados. Pero si esto es así, no lo es menos que la confesión hecha por Félix María, no perjudica más que a él mismo.

Su ase​veración de que los negocios de la misma índole, o sea, los traspasos hechos por medio de las escrituras 1991 y 2594, fueron simulados, no tie​nen efecto contra su hermano José Rafael. La confesión de Félix no perjudica más que a quien la rindió. "Tratándose de demostrar entre los contratan​tes —ha dicho la Corte— la existencia de una simulación, cuando el contrato simulado o apa​rente consta por escrito, se deduce de la doc​trina que informan los artículos 1759 y 1766 del C. C., y del segundo aparte del artículo 91 de la ley 153 de 1887, sobre restricciones a la prueba testimonial, que la verdad de las declaraciones que en el instrumento ostensible hayan hecho los interesados, es preciso destruirla oponiéndo​le una prueba de igual categoría o fuerza que destruya aquella plena fe, tal como el pacto li​teral oculto o la confesión del obligado, o un principio de prueba por escrito, confesión o prin​cipio de prueba que entonces puede completarse con testigos, presunciones o indicios, y con todo medio probatorio".

(G. J. Tomo 62, página 459, y G. J., Tomo 54 bis, página 318). En el presente negocio se ha llenado tal re​gla, pues a la fe debida al instrumento público, se le opone la confesión del demandado Félix María, quien declara al absolver posiciones, que tales actos son simulados, pues ni él intentó com​prar, ni doña Leonor vender, que todo fue fic​ción. Lo dicho es suficiente como fundamento de la providencia que ha de reemplazar las infirma​das, a fin de reconocer la prevalecía que tiene el encargo oculto sobre la venta que consta en las tantas veces citada escritura No 1990 de 1944 de la Notaría Tercera de Cali, con cargo de res​tituir la tenencia material a la demandante.

Sentencia En consideración a las razones que se dejan expuestas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República, de Colombia y por au​toridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de fecha seis de noviembre de mil nove​cientos cincuenta y uno y revocando la de pri​mera instancia falla el presente pleito así: Primero. — Declárase que el contrato de com​praventa consignado en la escritura pública No 1990 de 22 de septiembre de mil novecientos cua​renta y cuatro, otorgada en la Notaría Tercera de Cali encubre un encargo de confianza por.medio del cual la señora Leonor Aramburo de Ruiz le entregó fiduciariamente a Félix María Ruiz los bienes de que trata el presente juicio para que mantuviera ostensiblemente el domi​nio en su poder y se los devolviera luego, en consecuencia. Tal dominio no salió en momento al​guno,.de poder de,1a señora Aramburo de Ruiz, en cuyo patrimonio continúa. Segundo. — En ejecución del verdadero contra​to, el señor Félix María Ruiz está obligado a de​volver a la demandante, dentro de tres días, con​tados a partir de la fecha en que el auto de obedézcase y cúmplase del Juzgado de origen quede ejecutoriado y con sus frutos civiles y naturales contados a partir de la notificación de la deman​da, los bienes materia del pleito o sea un solar que mide 14,30 metros de frente por 29 metros de fondo, con un área de 409, 31 metros cuadra​dos, compuesto el inmueble de dos lotes que for​man parte de la manzana "N" del plano de ur​banización del " Barrio Sucre ", ubicado en la ciu​dad de Cali y cuyos linderos generales son: "Norte, la carrera décima (10ª);

Sur, con terre​no de Elías Pinedo; Oriente, con terreno de An​tonio Castro Borbón y por el Occidente, con la ca​lle veintiuna (21); y la edificación o casa de teja de barro clausurada por el interior, distinguida con Tercero. — Se ordena tomar nota de esta provi​dencia al margen de la escritura simulada o sea la número 1990 de 22 de septiembre de 1.944 de la Notaría Tercera de Cali y en el correspondien​te registro de tal instrumento, para lo cual por el señor Juez del conocimiento oportunamente se librarán los despachos debidos.

Cuarto. — No hay lugar a decretar ninguna de las súplicas propuestas y en consecuencia se ab​suelve al señor José Rafael Ruiz de los cargos contra él formulados. Quinto. — Se condena al demandado Félix Ma​ría Ruiz a las costas del juicio en primera y se​gunda instancia. Sexto. — Sin costas en casación, por haber lo​grado el demandante la quiebra del fallo recu​rrido.

Cópiese, publíquese, notifíquese, insértese en la GACETA JUDICIAL y devuélvase el expe​diente al Tribunal de origen. Pablo Emilio Manotas. —Luis Enrique Cuervo. Gualberto Rodríguez Peña. —Manuel José Var​gas. —Hernando Lizarralde, Secretario,