EL ERROR COMUN COMO CONSTITUTI VO DE DERECHO, EN LA LEGISLACION CIVIL COLOMBIANA EL ERROR COMUN COMO CONSTITUTIVO DE DERECHO, EN LA LEGISLACION CIVIL COLOMBIANA.- NO SE PUEDE CONFUNDIR ESE ERROR CON EL SIMPLE ERROR INDIVIDUAL En el derecho positivo colombiano no se halla consagrado en términos generales la máxima de que el error común constituye derecho, pero si hay numerosas disposiciones que justifican a quienes con buena fe e incurriendo en error común, ejecutan determinados actos jurídicos; tales son, entre otros: los artículos 109,149, 766, 947, 1066, 1547, 1548, 1634,1933, 1944, 2084, 2140 y 2199 del C.C.; todos los cuales son aplicaciones de tales principios: buena fe y error común. Pero seria en extremo peligroso confundir la figura jurídica del llamado error común con el simple error individual, porque éste no deja de ser tal, por excnsable que sea, y porque el error común tiene características propias.

En el "Curso de Derecho Civil", Alessandri y Somarriva establecen como requisitos para la existencia del error común, los siguientes: como es obvio, que sea común, es decir, compartido por un gran número de pel'sonas, y no solamente del que ejecuta el acto de que se trata; que sea justo el motivo de error, esto es, que la persona que, lo invoca, dados sus conocimientos y experiencia, no haya podido evitarlo; y, finalmente, buena fe.

Corte Suprema de Justicia. - Sala de Casación Civil.-Bogotá, octubre siete de mil novecientos cincuenta y tres. (Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Vargas) Antecedentes El día doce de febrero de mil novecientos cuarenta y siete, ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Girardot, don Antonio José Rodríguez, por medio de apoderado, demandó al doctor Jesús Perilla V., para que mediante los trámites de un juicio ordinario, se declare que el actor es dueño del lote número dos (2) de la manzana "P" del barrio denominado "Santander", en la ciudad de Girardot, conforme a la indivi lización y linderos que se detallan en la del da, y que en consecuencia, se condene al del dado a restituírlo con sus frutos naturales y civiles.

El doctor Perilla V. se opuso a todas las ciones de la demanda; aceptó que era pOSt del inmueble materia del pleito y alegó ha' adquirido en pública subasta, celebrada el J diciembre de 1934, en el Juzgado Segundl Circuito de Bogotá. Surtido el debate probatorio y cerrada la mera instancia, el Juez del conocimiento, hecha treinta de marzo de mil novecientos eua y nueve, sentenció condenando al demandado a restituír lo que se demanda y a pagar los naturales y civiles, desde la fecha de la notificación de la demanda hasta el día de la entrega sobre las bases del artículo 964 del C. C. No conforme el doctor Perilla con la declaración del Juez a quo, interpuso recurso apelación ante el Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá. En sus alegatos allí, insistio que sus títulos de adquisición del inmueble incuestionables y mejores que los invocados en el reivindicante, y además, apoyándose en la buena fe con que adquirió el bien en subasta pública dice: "Por consiguiente, la buena fe exonera de toda culpa tiene y debe tener la función de mi derecho, superior al del que respondo como verdadero propietario del inmueble.

Basándose en algunas diferencias entre la cabida señalada al lote en la den la establecida por peritos y la que aparece plano de la urbanización respectiva, afirmo no se estableció la identidad entre lo reivindicado y lo poseído por él, y finalmente la excepción de prescripcIón ordinaria, sostenido que ha poseído con exclusión de cual otra persona y por un lapso superior el lote en disputa.

Sentencia recurrida El Tribunal, en la segunda instancia, hizo y concienzudo estudio de la titulación por los dos litigantes y sobre el particular, expresa: "que hay una fórmula que condensa la jurisprudencia francesa y que al respecsido seguida en nuestro país, fórmula que Je a Aubry Rau (Tomo' n, pág. 219). Es "el reivindicante, para probar su propiedad en contra de un posedor, no necesita demostración a toda la cadena de sus antesesores sucesivos, causantes los unos de los le basta con establecer un derecho mejor probable".

Amparando -agrega- titulaciones se llega a lnclusión de que cuando el demandado, el bien no pertenecía al ejecutador cuando se constituyó la hipoteca que a tal dio origen; por tanto, sin necesidad de referirse a fecha anterior en el estudio de los mismos, se llega a la misma solución del Juzgado en primera instancia, o sea que es mejor el tiempo presentado por el demandante, y que por ese aspecto está probada la acción propuesta".

Por lo demás, halló el juzgador claramente los demás elementos de la reivindicación respecto a la excepción de prescripción de diez años, la desestimó teniendo en la menor edad del demandante y la suspensión, en los términos del artículo el C. C. En esta el sentenciador que el demandado de buena fe y apoyado en los razonables que se resumen, confirmó la providencia, con la sola reforma de que en la liquidez de prestaciones, habría de tenerse al docrina como poseedor en las condiciones didirectas.

El recurso Insatisfecho con la decisión del Tribunal, el dado recurrió en casación ataca la sentencia por la causal primera del o 520 del C. J. y se señalan como violados, los artículos 769, 946 y 950 del C. C., y se funda así: La aplicación que se hizo de los artículos 946 fue enteramente mecánica, sin considera· la situación excepcional en que se encuendemandado protegido por su buena fe.

El Perilla aceptó el gravamen hipotecario aparente dueño y poseedor del inmueble, carácter que su error fue invencible, por imposibilidad en que se encontró de que Eidelman había transmitido la propiedad a otro. Si el Registrador de Girardot repetidamente certificó que el hipotecante conservaba la propiedad del bien, y esto lo hizo hasta cuando fue propuesto el juicio ejecutivo, el: que el demandado remató el inmueble por cuenta de su crédito, no hubo forma de que el hombre más avisado y diligente sospechara de la verdadera propiedad del bien.

Si la escritura de enajenación la hubiera hecho Eidelman siquiera en Girardot, podría decirse, exagerando las cosas, que existía obligación de conocerla, buscándola en la Notaría. Pero se hizo en Cali; en un lugar en donde, si el Registrador de Girardot no daba cuenta de ella, nadie podía allí conocerla". "Es cierto que esa Sala en algÚn fallo de 25 de junio del año de 1942, afirmó que la mención de la teoría de la buena fe, como creadora de derecho en relación con el error común e invencible, no dá base de estudio a ningún cargo en casación por quebranto de la ley sustantiva, porque el reconocimiento de esos efectos de la buena fe en casos excepcionales en, que es procedente hacerla, se hace precisamente contra la ley, violando sus ordenamientos y preceptos.

"Anoto que la doctrina anterior es contradictoria, porque habiendo casos en que es posible la aplicación de la teoría, se hace sobre la base de algún precepto pertinente de la ley, sin violarla en fuerza del método científico que se emplee para interpretarla. Mejor que en aquel entonces, la Corte con franqueza hubiera desechado la teoría. "En cambio, también es evidente que esa Sala ha reconocido y consagrado en, otros fallos, con carácter doctrinario, la función creadora de derecho""que tiene la buena fe.

Bajo el imperio de reglas morales que deben presidir las relaciones contractuales, ha convenido en que no puede te~ ner carácter absoluto la vieja sentencia latina: nemo plus juris ad alium tranferre potes! qua m ipsc habet. Y al sistematizar las diversas aplicaciones que pueda tener la teoría de la apariencia, como creadora de derechos, y en especial la formula del error común, error communis facit jus, tuvo especial cuidado de estudiar los diversos elementos que deben allegarse para asignarle tan trascendental función convalidadora. 'El doctor Perilla ha creído, y con él su mandatario, autor de este recurso, que su situación congrega aquellos elementos, que fueron examinados con singular brillo en el fallo de 20 de mayo de 1936, publicado en la GACETA JUDICIAL número 1904". y luego agrega los siguientes conceptos: "Dos son los requisitos que la Corte, siguiendo la doctrina de los autores propone para.1a aplicación de la máxima error communis facit jus, y que se reÚnen en el.caso en estudio: a) que se trate de un error generalizado, es decir, de un error no universal, pero sí colectivo; y b) que el error haya sido invencible, o sea, que hasta los hombres más prudentes- y avisados lo habrían cometido".

Como desarrollo de las dos anteriores bases, el distinguido apoderado del recurrente hace este análisis: "Por el segundo requisito se llega al primero pues es obvio que si el error es invencible para cualquiera persona cuidadosa y diligente, de ahí emana su generalización, y por ello no hay necesidad de indagar que todos y cada uno de los habitantes del respectivo grupo ignoran el hecho cuyo ocultamiento genera la apariencia de la calidad ostentada".

Estudia a continuación la institución del registro de la propiedad inmueble, y hace mérito del certificado de la Oficina de Registro de Girardot, en el cual aparecía el lote cuestionado como de propiedad del señor Eidelman, quien se lo dio en garantía al doctor Perilla de su préstamo, y expresa que su poderdante no estaba obligado a llevar a cabo una detenida investigación sobre los antecedentes de su contratante, ya que la buena fe de éste no se había puesto en duda. y concluye así: "Por último confío en que en el estudio de la causal invocada la honorable Sala no perderá de vista tampoco el aspecto moral del pleito, en todo favorable a mi representado, quien me confió su causa esperanzado en que se le haga justicia con la fórmula tan marav:illosa que en esta demanda de casación he invocado, fórmula autorizada ya por la jurisprudencia en varios casos, de carácter excepcional, como es excepcional el que concierne ahora al doctor Perilla, prez de ciudadanos, sabio legislador y jurista insigne".

El opositor en el recurso combate las' pretensiones de su contraparte, e insiste sobre la validez y mejores títulos de su poderdante, y al estudiar la máxima del error común como creadora del derecho, trae estas observaciones:"El recurrente yerra al aplicar al caso de autos los dos factores que invoca para demostrar el error común. Ni hay error generalizado, ni mucho menos colectivo.

Quien contrata sobre elementos desconocidos o inciertos no puede invocar error colectivo. El error voluntario proveniente de falta de previsión no puede constituir un error colectivo. El que va a hacer un negocio sobre compra o hipoteca de un inmueble, sin antecedentes sobre tradición y libertad de él, comete un error personal y asume sus consecuencias.

El error común es una especie de buena fe colectiva. A el respecto dice Gorphe: "No basta la excusabilidad ordinaria; es preciso que el error haya sido cesario, invencible, moralmente imposible evitar". Y continúa: "La H. Corte expresa en Un sus sentencias, algo que me releva de toda argumentación: 'Tratándose del caso de la aparente del sujeto de la relación juridica convienen los más ilustres tratadistas en materia, como Gorphe, Mazeaud y Alsina A za, que los principios del error común y en de la teoría de la apariencia tienen un contenido de acción y de experimentación bastante estudiado.

Se fundan en dos razones igualmente detras, a saber: a) en que lo concerniente a hecho de protección jurídica de los incapaces debe primar la tutela y protección de los terceros deburna fe; y b) en que el error sobre la capacidad del sujeto no es invencible ni generalizado, sino excepcionalmente'. (Casación, LI, número 197 lio 18 de 1941)".

Se considera: Observación preliminar.-:-La Corte man que comparte las justas apreciaciones que el señor apoderado recurrente hace sobre el Perilla V. y también considera que el demandante señor Rodríguez merece un amplio (de confianza, porque en estrado se ventilan esos opuestos cuyo triunfo o insuceso sé depende de superiores y generales normas de derecho.

En autos se halla ya establecido, y es UI dad procesal no discutida por la demanda de casación, que los instrumentos escriturarios deI mandante son mejores que los del demandado Entonces, el problema planteado por el re, te consiste en sostener que el error en buena fe incurrió su defendido, tiene suficiente para destruir el derecho de dominio del demandante sobre el lote materia de la crear ese mismo derecho en su defendido.

El error común, como todas las grande acciones del derecho, tuvo su origen en ROl primera aplicación se relaciona con la validez deben tener los actos de los funcionarios, dos hoy de hecho; es decir, entre otros, de los cuyo título se invalida después de haber empeñado sus cargos. El liberto Barbar por quien por su calidad de tal, no podía o no lo fue sin embargo; descubierto impostor, fue depuesto y condenado.

¿Qué hacer entonces con las sentencias expedidasdas por él? Declararlas sin valor y reponer cosas al estado anterior, hubiera ocasionado meros males individuales y graves consecuencias sociales. Por otra parte, el liberto Filipo a sorprendido la buena fe colectiva; sus sentencias se dictaron desde el pretorio y en medio unánime acatamiento de abogados, litigantes, y autoridades; existió, pues, innegable la fe y generalizado error, y de aquí deduje los romanos que esas sentencias debían con su validez y la máxima error communis jus adquirió carta de naturaleza jurídica y e esa época es aplicable a casos semejantes.

La Corte, en reciente fallo, hizo cabal aplicación de ese mismo principio. Un suplente de No ejerció el cargo en las faltas accidentales y lutas del principal, sin haberse posesionado, empleo; autorizó innumerables actos notariales cuando se pidió la nulidad de algunos de elIos, basándose en el ejercicio irregular que dicho sujeto del cargo público.

La Corte ala máxima de error communis facit jus y lró válido el acto demandado. (Véase sentencia de 20 de mayo de 1953, Coronado contra Holy otros, no publicada aún). También nuestra jurisprudencia, en otros casos de estos y una vez que se hallaban reunidos todos los elementos necesarios de hecho y de derecho ha dado aplicación a la misma fórmula.

(Sentencia, G. J., Tomo 43, pág. 156). En el derecho positivo colombiano, no se halla integrado en términos generales, la máxima de el error común constituye derecho, pero sí numerosas disposiciones que lo justifican a les con buena fe e incurriendo en error coejecutan determinados actos jurídicos; tales entre otros: los artículos 109, 149, 766, 947, 1547, 1548, 1634, 1933, 1940, 2084, 2140 Y del C. C.; todos los cuales son aplicaciones les principios: buena fe y error común. Sería en extremo peligroso confundir la jurídica del llamado error común con el de error individual, porque éste no deja de fallo, por excusable que sea, y porque el error no tiene características propias.

En el "Curso de Derecho Civil", Alessandri y Arriva, Tomo IV, se establecen como requisiaria la existencia del error común, los sitios: Como es obvio, que sea común, es compartido por un gran número de personas solamente del que ejecuta el acto de que se que sea justo el motivo de error, esto es, a persona que lo invoca, dados sus conocimientos y experiencia, no haya podido evitarlo y finalmente buena fe.

En el caso de autos, el doctor Perilla V., al aceptar en el año de 1929 y por escritura número 1.727 de octubre 4, de la Notaría Quinta de Bogotá, la hipoteca que el señor Eidelman o Eildelman constituyó a su favor sobre ciento diez:'i seis (116) lotes ubicados en Girardot, lotes entre los cuales se encontraba el número dos (2) de la manzana "P", objeto de este reivindicatorio, no podía obrar sobre apariencias, sino partiendo de estudios profesionales sobre los títulos de esas propiedades, y también verificando en el terreno la existencia e individualización de todos y cada, uno de los lotes.

Si así no lo hizo, como aparece demostrado, es de presumir que, dada la suma garantizada, diez mil pesos ($ 10.000.00) oro americano, equivalente más o menos en esa época a pesos colombianos, fue porque el acreedor consideró que los antecedentes del deudor y la magnitud de la garantía hipotecaria, no requerían mayores investigaciones. Existe, además, la especial circunstancia de que el certificado del Registrador de Instrumentos Públicos de Girardot.

Sobre propiedad' y libertad de los 116 lotes, tiene fecha del 16 de octubre de 1929, y la escritura de hipoteca fue otorgada el cuatro de octubre del mismo año; es decir, el Dr. Perilla cuando aceptó la garantía, no tenía elementos precisos de juicio para estar seguro de que el Sr. Eidelman, era el propietario de todos los lotes en referencia. Es cierto que hay otro certificado dé la misma Oficina de Registro de Girardot, de fe, cha 17 de agosto de 1929, pero allí se habla en forma muy general sobre los 116 lotes y por el hecho de hacer relación a varias hipotecas y ventas realizadas dentro del conjunto total. de los 147 lotes que constituían la urbanización del señor Eidelman, no resta importancia a las consideraciones que se vienen haciendo sobre la actitud del demandado, en confiar con evidencia: buena fe sobre el dicho del deudor y sobre certificados de registro, bastante generales.

Ahora, sería en extremo forzado, convertir en error común, esto es, en una creencia generalizada, cosa que tampoco se ha demostrado, el lamentable error individual en que incurrió el recurrente, error que pudo deberse a descuidos en la Oficina de Registro, culpa o dolo de la misma. pero que sería grave que destruyera derechos mejores de dominio.

Perilla V. aceptó la hipoteca sobre el lote no tenia de la litis. El propietario inscrito de él, señor José Antonio Rodríguez, demandante, tenía siete años de edad (folio" 12 del cuaderno número 1), Y cuando el mismo demandado remató el lote en cuestión, Rodríguez tenía apenas doce años. Esta circunstancia de la menor edad del reivindicante no puede pasarse desapercibida cuando se trata de aplicar, por encima de textos positivos, una máxima de derecho, puesto que la protección a los menores constituye espina dorsal de nuestro derecho privado.

El expositor Demogue, al referirse al principio del error común, expresa estos conceptos: "La máxima se aplica con razón, pero hay que distinguir dos situaciones distintas. Si la aplicación de dicha máxima no lesiona ningún interés, si el error no ha causado perjuicio a nadie, la máxima se aplicará sin' ningún obstáculo. Será el caso en que se trate de una simple regla de forma (error sobre la capacidad de un testigo, etc.).

Si, por el contrario, la aplicación de este adagio tropieza con intereses muy' serios: deseos legítimos de consagrar la verdad, deseo de proteger al verdadero propietario (el subrayado es de la Corte), etc., no se aplicará siempre. Los textos, y a falta de éstos, la jurisprudencia, fijaron su campo de aplicación". Los autores Alessandri y Somarriva, citados atrás, conceptúan: "Concurriendo las circunstancias necesarias para que se aplique: error compartido por gran número de personas, justo motivo de error y buena fe, para que el Juez la aplique.

Pero como tiene por objeto sancionar la contravención a la ley y el interés público exige que la ley se respete, los jueces han de ser cautos y prudentes en la aplicación de esta máxima, y no deben darle validez sino en aquellos casos en que su desconocimiento importarla consagrar una injusticia evidente o 'una iniquidad manifiesta. No es eJ. espíritu revolucionario el que impera en las sentencias de los tribunales del mundo entero; es más bien el espíritu de prudencia, ese· espíritu que caracteriza a los jueces de Chile· y a los de todas partes, por lo que no hay temor al consagrar como principio general la regla de que el error común constituye derecho; porque los jueces se servirán de ella cuando se trate de evitar una injusticia, en casos en que, de aplicarse estrictamente los preceptos legales, se declararía nulo un acto celebrado en tales condiciones".

Por otra parte, así como el demandado recurrente invoca error común' y buena fe 'sobre la base de los certificados. de registro, el demandante igualmente puede apoyarse y reforzar titulación escrituraria en su buena fe, ya también sus títulos se hallaban inscritos en Oficina de Registro competente, y por lo.mis le permitían vivir tranquilo sobre la efectividad de su derecho.

En este conflicto individual entre poseedor propietario, como se ve, la máxima romana arma de doble filo y puede ser esgrimida por 1 u otro de los contendientes; entonces es necesario ocurrir a las normas positivas que dirin la contienda en forma clara. Las soluciones de equidad y las que tiende prevenir perjuicios sociales, mal entendida aplicadas en forma lata y ligera, crearían precisamente los males que se trata de evitar.

Las: mulas simples, seguras y sabias que la ley p tiva general no pueden ser desestimadas, so 1 texto de equidad, porque ello equivaldría al clamar que dichas reglas consagran la injusticia y así se llegaría a derogar el Código Civil, que por ello se obtuviera la anhelada equidad menos la unificación de la jurisprudencia, fin suprema de la casación. ¿Por qué el interés individual del demandado puede ser superior, más respetable, que el interés, también individual, de la contraparte? la seguridad social económica no se halla m garantizada prefiriendo el titulo inscrito del señor propietario a cualquier otro? Además, e ten en nuestro estatuto civil, fórmulas para dar por medio de la posesión la propiedad; es la prescripción adquisitiva, siempre que se den las condiciones en ella establecidas.

No dan, pues, desamparados los derechos del poder de buena fe, ni del que posee con ánimo señor y dueño, sino que hay necesidad, por dios idóneos, de enervar el derecho del propietario y ganarlo para sí, y entonces la segur del derecho de propiedad, que asentada SI terreno firme. Y ya se ha visto, además, que en el pres caso, el error común no se ha configurado er das sus características.

Por lo expuesto, se declara sin fundamento el cargo. Sentencia Por las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA mediante sentencia proferida por el Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá, de fecha veintide junio de mil novecientos cincuenta, de este recurso.

Costas a cargo del recurrente. Cópiese, publíquese, notifíquese, insértese en la GACETA JUDICIAL y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Pablo Emilio Manotas - Gualberto Rodríguez- Peña Manuel José Vargas-Luis Felipe Latorre,- Conjuez.-El Secretario, Remando Lizarralde.