CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil ocho (2008). REF.: 1100131030332000-05699-01 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la actora frente a la sentencia de 24 de octubre de 2007, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario seguido por la sociedad Mintec Limitada contra Cementos Boyacá S. A. I.- EL LITIGIO 1.- Pide la parte demandante que se hagan, en su favor y respecto de la accionada, las siguientes declaraciones: a.-) La existencia de contrato de obra para la explotación, cargue y trasporte de caliza de la concesión 804-SUESCÚN celebrado entre ellas el 31 de diciembre de 1991. b.-) La inoponibilidad del convenio a que se refiere la comunicación de 5 de septiembre de esa anualidad relativo al fenecimiento de la “ concesión 804-SUESCÚN y 1655 TIBASOSA” entre la empresa contratante Cementos Boyacá S.A. y David Gutiérrez, por cuanto éste no tenía su vocería estatutaria y obró en contravía no solo de sus propios intereses, sino también de otros contratistas. c.-) Que la terminación de aquella negociación la efectuó en forma unilateral y sin justa causa la demandada. d.-) En subsidio de la anterior que ésta abusó de sus derechos y de su posición dominante al forzar la mencionada finalización, “debido a que antes de la terminación del contrato abrió a licitación pública para desarrollar un objeto igual al del contrato respecto de la concesión 804-SUESCÚN”; por lo que le corresponde indemnizarla por todos los daños materiales y morales padecidos, así como los ocasionados por la misma causa a su representante legal Víctor Arnoldo Cediel Sanabria “ como consecuencia de la terminación unilateral del contrato”. e.-) Que en consecuencia, Cementos Boyacá S.A. sea condenada a pagarle a Mintec Limitada por concepto de lucro cesante las sumas de dinero determinadas o las que se establezcan por medio de peritos durante los períodos indicados y relacionados con sus indexaciones monetarias, y por “ daño emergente” la cantidad de trescientos sesenta millones de pesos ($360´000.000) correspondiente a la pérdida de varios bienes que se identifican en el libelo, junto con la pertinente actualización desde el 1° de noviembre de 1997 hasta el día en que se produzca el pago total; ciento ochenta millones de pesos ($180´000.000) por concepto de la pérdida del good will y cien millones de pesos ($100´000.000) por el daño moral sufrido por su representante legal Víctor Arnoldo Cediel Sanabria. 2.- La causa petendi admite el siguiente compendio: a.-) La sociedad Mintec prestó sus servicios de contratista a la Empresa Cementos Boyacá S.A. desde el 1° de abril de 1990 hasta el 31 de octubre de 1997, y en su desarrollo suscribió varios contratos relacionados con la “concesión 804 SUESCÚN”, firmándose la última prórroga a través de “otro sí” el 3 de diciembre de 1996 con vigencia hasta el 31 de enero de aquélla anualidad. b.-) Con anterioridad (31 de enero de 1997), la accionada exigió precios más bajos para lo cual les sugirió a “todos los contratistas encargados de la explotación, cargue y transporte de caliza de las concesiones 804-SUESCUN y 1655-Tibasosa, sociedades Fonseca y Cía. Ltda., Mintec Ltda. y los ingenieros David Gutiérrez Pérez y Gustavo Velandia, que se agruparan estratégicamente con el fin de disminuir costos y presentaran una oferta unificada de precios”, situación que antes se había presentado hasta el punto que conjuntamente pagaron el servicio de celaduría, por lo que estimó positivo extender la experiencia “a otros servicios como el de perforación y voladura”; aceptando tal recomendación, procuró efectuar dicha alianza para la explotación de las mencionadas concesiones con las citadas personas pero conservando en todo caso “su independencia, individualidad y personería jurídica independiente, oponible a terceros y sus acuerdos solo produjeron efectos hacia sus integrantes”. c.-) En la referida fecha, presentada por escrito la oferta de precios unitarios, se reunieron en las instalaciones de la planta Nobsa de la demandada, actuando en representación de ésta Laureano Hernán Pinzón, Jefe de la División de Materiales, Alberto Ospina G., Jefe de Minas Externas y el ingeniero Oscar Mancera; y por los contratistas: David Gutiérrez y Gustavo Hernán Velandia, en nombre propio;

Jaime Antonio Fonseca y Víctor Cediel Sanabria, voceros de Fonseca Ltda. y Mintec Ltda., respectivamente, acordándose en documento escrito “firmado por el anverso”, los volúmenes de explotación, cargue y transporte y los precios de rigor; la vigencia del convenio se estableció por tres años a partir del 1° de febrero de ese año, “fecha en la cual comenzó a ejecutarse el contrato, con revisión anual de precios”, negociación que le produjo a la contratante grandes beneficios económicos. d.-) La contradictora se comprometió a elaborar la minuta, lo que no cumplió, aunque los convencionista ya habían presentado “un borrador de consorcio temporal el cual se formalizaría y entraría en vigencia una vez se firmara el respectivo contrato por escrito”, cuyas cláusulas esenciales serían: el objeto era la explotación de las indicadas concesiones; no se constituiría una persona jurídica independiente, por lo que no tendría representante legal; las decisiones se tomarían conjuntamente por todos los consorciados;

“se nombraría una persona encargada de asumir el liderazgo y la dirección del proyecto”; los integrantes se obligarían solidariamente en relación con los compromisos adquiridos. Como no se perfeccionó la negociación, el proyecto de consorcio nunca entró en vigencia y cada parte siguió cumpliendo sus deberes de manera individual hasta el 31 de enero de 1997. e.-) La existencia del contrato celebrado el 31 de enero de 1997 entre demandante y accionada se demuestra con la explotación aproximada por Mintec Ltda. de cinco mil toneladas mensuales de material; la facturación en su propia papelería; los pagos que le hizo directamente a ella Cementos Boyacá S. A., las consignaciones realizadas en la cuenta bancaria #596062919 del Banco de Bogotá, Sucursal de Sogamoso; con lo percibido pagó obreros y empleados; la adquisición de explosivos en Indumil con autorización y certificación de la contratante; recibió memorandos, comunicaciones y se le expidió certificación sobre su calidad de tal. e.-) No habiendo transcurrido siquiera seis meses de ejecución del convenio, la demandada, sin ninguna explicación y sin haber terminado ni liquidado el citado convenio, convocó a “licitación para el servicio de desarrollo, explotación, cargue y transporte de caliza y remoción de estéril en la concesión Suescún ”.

En reunión celebrada el 5 de septiembre de 1997 entre la empresa y todos los contratistas de “la concesión 804-Suescún y 1665-Tibasosa”, les informó que “el motivo de la licitación era por que Cementos Boyacá estimaba que los precios pactados el día 31 de enero de 1997 eran susceptibles de disminuir, y que como no se había firmado contrato estaban en libertad de licitar públicamente”, conducta que es violatoria del principio de la buena fe consagrado en el artículo 871 del Código de Comercio.

La sesión terminó sin que hubieran servido las protestas de Fonseca Ltda., ya que la contratante como única solución les dijo que “participaran en la licitación”. f.-) Días después de la mencionada reunión, David Gutiérrez le exhibió a Mintec Ltda. una misiva proveniente de la contradictora fechada el 5 de septiembre de 1997, para que fuera suscrita por todos los “contratistas”, mediante la cual de manera insólita y sin respeto por la verdad da cuenta que “de común acuerdo cancelan lo acordado el 31 de enero de 1997, reconocen que hubo contrato pero se inventan un acuerdo para terminarlo”, comunicación que rotundamente se negó a firmar porque se presentaba un comportamiento ambivalente: primero negó el acuerdo, luego lo aceptó, y por último, lo finalizó con “un consorcio”, como lo admitió al absolver interrogatorio de parte anticipado que se anexa. g.-) A pesar de que Mintec Ltda. estaba segura de la legalidad y vigencia del contrato pactado, el 31 de enero de 1997 intervino en la mencionada licitación, pero sin renunciar a sus derechos, porque se trataba de una convocatoria pública, las cantidades ofertadas eran mayores y para demostrarle “a la empresa que reunía todas las calidades intelectuales, técnicas y materiales para continuar con el contrato siempre y cuando se le mantuviera el precio pactado”.

El 1° de octubre de esa anualidad se le comunicó que no había sido escogida “por razones inherentes a la misma licitación”, sin que se le hubiera informado sobre cómo se liquidaría e indemnizaría “con el ingreso del nuevo contratista al lugar de la explotación” y el 31 los mismo mes y año, tuvo que retirarse “junto con toda su maquinaria y empleados, dejando abandonados los campamentos de la mina 804-Suescún”. h.-) A partir de esa fecha, en varias ocasiones le reclamó a la accionada el reconocimiento de la indemnización causada por la terminación unilateral, intempestiva y arbitraria del convenio, obteniendo como respuesta que el mismo finalizó por mutuo acuerdo, exhibiendo en respaldo de tal aserto “el extraño memorando de fecha 05 de septiembre de 1997 dirigido al consorcio Mintroac en el que se manifiesta que `de común acuerdo cancelan lo acordado el día 31 de enero de 1997´”, sin tener en cuenta que ello nunca ocurrió y careciendo de sentido y de lógica que siendo dos partes una de ellas le diga a la otra tal cosa sobre la finalización, “a no ser que se trate de un `auto acuerdo´, es decir un acuerdo fraudulento”; la comunicación que recibió fue en blanco para que la firmara como socio del presunto “consorcio”, lo que significa que quienes suscribieron el documento lo hicieron bajo su responsabilidad; además, Mintec Ltda. no lo rubricó en tanto “no hizo parte de ningún consorcio para ejecutar el contrato celebrado el día 31 de enero de 1997, y porque tampoco hubo acuerdo”. i.-) Lo más importante es que nunca existió el consorcio Minitroac para la ejecución del citado acuerdo de voluntades de fecha 31 de enero de 1997, aunque es cierto que algunas veces realizaron alianzas estratégicas con los demás contratistas David Gutiérrez, Fonseca Ltda. y Gustavo Velandia para aminorar costos y se hicieron reuniones tendientes a perfeccionarlo, pero éste no llegó a materializarse por culpa imputable a la contratante, la que siempre se entendió en su desarrollo con cada uno de ellos en forma individual y se abstuvo de presentar la minuta integral del mismo. j.-) Entre las indicadas personas naturales y jurídicas estaba claro que la única forma de contraer obligaciones era a través de sus asociados, por lo que es ilógica y contradictoria la posición de la demandada cuando afirmó que existió dicho ente, sin percatarse que “si el contrato se firmó por todos los contratistas debe terminarse por todos los contratistas; pero si como lo afirma la empresa, existió un consorcio firmado por los contratistas debe igualmente entenderse que dicho consorcio solo puede terminarse con la voluntad de todos los contratistas.

No puede decir la empresa que para la firma del contrato el consorcio eran todos los contratistas y para la terminación del contrato era solo David Gutiérrez” y previo el pacto de las respectivas indemnizaciones propias de su finalización. k.-) La accionada ha celebrado otros contratos con David Gutiérrez que son posteriores al finiquito del fechado el 31 de enero de 1997, lo que se puede interpretar como un intento de aquélla por “comprar con dádivas los derechos de los contratistas, y de esta forma pretende anular el justo reclamo de quienes se oponen al abuso, la arbitrariedad y el despotismo de su posición dominante”. l.-) Es temeraria la coartada que la demandada esgrime, consistente en que, conforme al borrador del proyecto de acuerdo de “consorcio” que se firmó el día 30 de enero de 1997 pero que el nunca llegó a estructurarse ni alcanzar existencia, David Gutiérrez obtuvo un liderazgo con entidad suficiente para representarlo y, consecuente, para acordar la conclusión mediante consenso de la relación que vinculaba a las partes, confundiendo a un integrante del mismo con la persona de que lo representaba; éste “nunca firmó un solo contrato obrando en nombre y representación de los demás socios o del presunto consorcio, mucho menos podría obrar en nombre y representación para terminar un contrato tan importante, objeto único, además de la alianza estratégica que la empresa acomodadamente y de mala fe interpreta como consorcio”, razón por la cual el fin del convenio fue unilateral y sin justa causa que es la fuente de los perjuicios cuya reparación solicita, porque no solo fue de mala fe sino también revestida de numerosas irregularidades. m.-) Hasta la fecha, a pesar del sincero ánimo conciliatorio que le ha expresado la actora a la contradictora para arribar a una conciliación respecto del reconocimiento y pago del resarcimiento reclamado por los perjuicios padecidos por la ruptura indebida del convenio plurimencionado, ésta se niega a hacerlo porque la relación feneció por mutuo acuerdo el 5 de septiembre de 1997. 3.- Notificada la contradictora, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las defensas que denominó “inexistencia de los requisitos para que proceda la indemnización”, “terminación del contrato por mutuo acuerdo”, “inexistencia de perjuicios”, “desconocimiento de sus propios actos por parte de la demandante”, “representación del señor David Gutiérrez”, “inexistencia del abuso del derecho”, “ratificación de las actuaciones de David Gutiérrez” y “todas aquellas que el juez deba declarar de oficio y resulten probadas en el proceso”. 4.- El Juzgado Noveno Civil del Circuito, de Descongestión de Bogotá D. C., le puso fin al proceso en primera instancia mediante providencia en la que declaró probada “la excepción de ausencia de los presupuestos para la indemnización”; en consecuencia, negó los pedimentos y condenó en costas a la parte actora; decisión que recurrida en alzada por ésta se confirmó en todas sus partes por el superior.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Admiten la siguiente síntesis: 1.- Se encuentran reunidos los presupuestos procesales y no hay motivo de nulidad que imponga retrotraer lo rituado a etapa anterior. 2.- Cuando se pretende la declaratoria de existencia de una determinada relación jurídica contractual, el pronunciamiento judicial que resuelva lo pertinente debe estar fundado en el análisis de todas las pruebas que se hayan aportado al plenario, tal como lo impone el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. 3.- El contrato de obra aducido en la demanda, cuyo objeto era la explotación, cargue y transporte de caliza de la “Concesión 804-SUESCÚN”, eventualmente se celebró entre la sociedad Cementos Boyacá S.A. y el Consorcio Mintroac, “pero en modo alguno entre aquélla y Mintec Ltda.”.

En efecto: a.-) En el folio 112 del cuaderno principal obra “copia original” de la constitución del Consorcio Empresarial suscrita el 31 de enero de 1997 por David Gutiérrez Pérez, Jaime Antonio Fonseca y Víctor Arnoldo Cediel, éste en representación de Mintec Limitada, fijándose como objeto y razón social en la cláusula segunda: “las partes acuerdan en formar el presente consorcio con el objeto de ejecutar el contrato otorgado por Cementos Boyacá S. A., contrato conferido mediante N°…de fecha…de…1997 y adjudicado como consorcio a las personas naturales y sociedades en cuyo nombre hablamos, para ejecutar” los trabajos que allí se discriminan. b.-) Se resalta que el objeto social del mencionado “consorcio” corresponde al mismo que la accionante indicó en su libelo consistente en la “explotación, cargue y transporte de caliza de concesión 804-SUESCÚN, celebrado el 31 de enero de 1997”; desprendiéndose de los hechos allí narrados que dicha estrategia “tuvo como fin primordial precisamente la explotación de las concesiones Suescún y Tibasosa, en aras de ahorrarse algunos costos de operación, pero conservando en todo caso la independencia de cada empresa integrante de la alianza”. c.-) Los subcontratos ejecutados en desarrollo del convenio referido, como los de celaduría con Angelmiro Tibaduiza (folio 54) y Efraín Bonilla Zea (folio 56), fueron acordados entre ellos y el “consorcio” Mintroac, “pero nunca directamente con Mintec Ltda.”. d.-) No hay prueba idónea, entonces, que respalde la pretensión primera sustentada en la celebración del aludido acuerdo de voluntades con la sociedad promotora del proceso o “con cada empresa en particular”, puesto que la relación fáctica expuesta y los medios de convicción recaudados, “dan cuenta que el Consorcio Mintroac se constituyó como estrategia empresarial a fin de reducir los costos en la ejecución del contrato de obra Suescún-Tibasosa y finalmente poder ofrecer mejores precios a la contratante Cementos Boyacá S.A., actuando en conjunto como un extremo contractual”. e.-) Lo manifestado es suficiente para el fracaso no sólo de la reclamación inicial y, en consecuencia, también de la tercera dirigida a que se declarara que la demandada dio por terminado de manera unilateral y sin justa causa el aludido contrato con la accionante, ya que debe reiterarse que el mismo se concluyó fue entre el “Consorcio Mintroac” y Cementos Boyacá S.A., porque “no hubo ningún convenio con Mintec Ltda. para que pudiese configurarse una terminación unilateral con esta última”.

En otras palabras, es totalmente irrelevante pronunciarse sobre la finalización de un acuerdo que no existió. f.-) Por similares motivos tampoco está llamada a prosperar la segunda solicitud dirigida a que se tuviera como inoponible la comunicación de fecha 5 de septiembre de 1997, a través de la cual la contradictora le puso punto final al convenio perfeccionado el 31 de enero de esa anualidad con el Consorcio Mintroac, argumentando que David Gutiérrez por no tener la representación de Mintec Limitada “no contaba con las facultades legales para realizar dicho acto jurídico”.

Lo anterior porque no pueden ser motivo de análisis las relaciones contractuales que no son objeto del conflicto y, especialmente, las que, en principio, no involucran a la demandante como persona jurídica autónoma, como lo es la aducida finalización que, se reitera, se refiere a alguien diferente. g.-) Idéntica adversidad padecen ante la falta de demostración de un acuerdo entre la accionante y la contradictora las súplicas tendientes al reconocimiento de la indemnización por la pérdida del buen nombre o good hill, el daño emergente y lucro cesante, así como la de abuso del derecho o de la posición dominante junto con la reparación de los daños materiales y morales.

III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN De los cinco cargos formulados únicamente fueron admitidos el cuarto y el quinto, los que se despacharan en orden inverso al propuesto por aludir éste a un vicio de procedimiento y aquél a uno de juicio. CARGO QUINTO Se acusa la sentencia, con fundamento en la causal segunda, de no estar en consonancia con los hechos ni con las excepciones propuestas por la demandada.

En desarrollo del combate se consigna lo que a continuación se compendia: 1.- El sentenciador negó la totalidad de las pretensiones apoyado en una conclusión clara e inequívoca consistente en que el contrato entre Cementos Boyacá S.A. y Mintec Limitada no existió, sin tener en cuenta que los hechos de la demanda en su integridad están encaminados a lo contrario, a su real celebración, conclusión que está sustentada en las pruebas obrantes en el plenario, por lo que “los hechos que soportaron el fallo –la ausencia del contrato- no existen, y los hechos presentados en la demanda –las razones de la terminación del contrato- se quedaron sin fallo configurándose de esta forma una radical inconsonancia”. 2.- La demandada se defendió argumentando que faltaban los requisitos para el reconocimiento de la indemnización debido a que la relación terminó por mutuo acuerdo entre el consorcio, representado por David Gutiérrez y del que hacía parte la actora, asumiendo “por lo tanto una representación aparente y un apoderamiento de la sociedad demandante en cabeza de David Gutiérrez, quien creía que la empresa había dado su aprobación para la terminación por mutuo acuerdo de conformidad con lo indicado en la comunicación que aparece a folio 166 del cuaderno principal”. 3.- En el curso del proceso quedó establecido con el testimonio del propio David Gutiérrez que él nunca dio el consentimiento para la terminación del vínculo, ya que lo que recibió fue una comunicación en la que se manifestaba que de común acuerdo el Jefe de Minas y el Jefe de Materiales daban por finalizado el convenio, entregando copia de la misma a cada uno de los restantes contratistas o consorciados, quedando así desmontada la tesis de la “representación aparente y de la terminación por mutuo acuerdo”. 4.- La excepción propuesta por la demandada denominada “inexistencia de los requisitos para que proceda la indemnización de perjuicios” y que prosperó en primera instancia, se sustentó en que para ser viable dicho resarcimiento era necesario probar el incumplimiento de una obligación con dolo o culpa, la configuración del daño y la constitución en mora del deudor; no se acreditó ninguno de estos elementos respecto de Mintec Limitada y en varios de los pedimentos se hacen en pro de terceras personas ajenas al proceso; además, el contrato que se dice fenecido unilateralmente fue celebrado entre Cementos Boyacá S.A. y el “Consorcio Mintroac”, lo que sucedió por mutuo acuerdo el 5 de septiembre de 1997. 5.- En la sustentación de la apelación se dijo que el “consorcio” no es una persona jurídica ni David Gutiérrez era un representante con facultad para darlo por concluido “y por añadidura el consorcio en sí mismo”;

Mintroac no teniendo personalidad no podía ni celebrar convenciones ni darlas por terminados ni mucho menos tener representante legal; en adición, se insistió en que faltaba la prueba para su finalización porque fue suscrita por una persona que no tenía la vocería de los consorciados, falta la firma de aceptación de éstos y, la comunicación en tal sentido es confusa. 6.- Queda claro que el punto medular de la controversia radica en la forma en que arribó a su fin la negociación, lo que ocurrió para la demandada por mutuo acuerdo porque el representante del “consorcio” dio su consentimiento y para la actora no estructuró el avenimiento sobre tal punto, ni David Gutiérrez tenía tales facultades.

A pesar de lo anterior, el juzgador falló ultra petita cuando afirmó que “no si hubo o no terminación por mutuo acuerdo, sino que no existió contrato con Mintec Ltda. hecho que no fue alegado por la defensa y que no estaba en discusión, mucho menos después de la sentencia de primera instancia”. 7.- La contradictora sostuvo que la accionante era parte del consorcio debiendo soportar las consecuencias jurídicas de la finalización consentida del convenio, pero el juez de primera instancia desbordó las fronteras de la excepción nominada “falta de requisitos legales para la indemnización de perjuicios”, situación que le imponía al ad quem “revisar y profundizar jurídicamente en los soportes legales y probatorios de la excepción, pero no a secundar, en términos prácticos, una séptima excepción no solicitada, que por lo demás incurre ostensiblemente en una incongruencia con los hechos arrimados al proceso por los respectivos soportes probatorios de la excepción: los documentos tantas veces mencionados en esta demanda y los testimonios que de por sí indican la relación contractual”.

Ninguno de los declarantes, ni siquiera los de la parte demandada aseguran que Mintec Ltda. no era contratista, que no existió, ni que no haya ejecutado el contrato. Se reitera que es física y moralmente imposible negar que ésta sociedad fue contratista y obró como tal para Cementos Boyacá S.A., aunque “otra cosa es que se diga que era también integrante del consorcio y como tal debía someterse a las decisiones tomadas con el consorcio y, desde luego, ese fue el objeto del litigio determinar si hubo o no mutuo acuerdo en la terminación”. 8.- La decisión del Tribunal en el sentido de no haber convenio con la sociedad promotora del proceso y que por lo tanto, era totalmente inane examinar si se configuró o no común acuerdo para darlo por terminado es inconsonante, por exceder los límites del litigio al reñir con el propósito y finalidad de la excepción propuesta contradiciendo los hechos que le sirven de respaldo, situación que lo llevó al proferimiento de una providencia en contra de todo el acervo probatorio y más allá de lo alegado por la defensa. 9.- El que haya pruebas que acrediten la presencia de un consorcio no puede eliminar o hacer desaparecer las que demuestren que existió un contrato entre la actora y la accionada.

Lo que debió realizar el juez de segundo grado en este caso “era armonizar jurídicamente estas dos circunstancias determinando la naturaleza jurídica del consorcio, las circunstancias fácticas de la terminación del contrato, pero no romper abruptamente con la ilación, la coherencia o la consonancia entre los hechos, las pruebas y las normas jurídicas, articuladas a las pretensiones de la demandante y las excepciones de la demandada, negando de tajo documentos físicos, manifestaciones explícitas de los testigos y hechos reales que están obrando dentro del proceso”. 10.- Si bien la sentencia atacada es totalmente absolutoria, nada impide invocar la incongruencia, según jurisprudencia de la Sala de 19 de abril de 2002, cuando el juzgador, como ocurrió en este caso, se desentiende de los extremos fácticos del debate, y resuelve teniendo en cuenta “hechos no puestos en la demanda y que nunca fueron parte del debate probatorio, porque esos hechos corresponden a otra demanda u otro tipo de litigio ”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Según el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 368 ibídem, la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, y con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio, de modo que si el juzgador deja de pronunciarse sobre lo que en esa medida le corresponde, o se extralimita, quien resulte afectado con ese comportamiento, constitutivo de un error in procedendo, cuenta para enmendarlo con la causal segunda de casación consagrada en el último de los preceptos mencionados. 2.- La jurisprudencia de la Sala ha sostenido que un fallo totalmente absolutorio, como el que es motivo del presente recurso extraordinario de casación, no es, en principio, susceptible de ser combatido por la vía de la incongruencia, toda vez que en esta clase de pronunciamientos, dada la adversidad que padecen las súplicas de la actora, el fallador adopta una decisión que necesariamente armoniza con una de las posibilidades procesales que se dan al resolver un asunto, como es el de denegar los pedimentos y, en consecuencia, exonerar de todo cargo a la parte accionada.

La Corporación sobre el tema tiene dicho que “como es fácil advertirlo, siempre que el sentenciador resuelva sobre la totalidad del litigio, no existe ninguna trasgresión al principio de la congruencia entre lo pedido y lo resuelto, como quiera que, en tal caso, se cumple a plenitud con la función jurisdiccional en ese proceso, sin que para ello tenga trascendencia si al decidir se acogen o se deniegan las pretensiones de la demanda, pues, en el evento de que el fallo sea adverso al actor, éste no resulta incongruente, ya que ‘distinto de no decidir un extremo de la litis es resolverlo en forma adversa al peticionario.

En el primer caso el fallo sería incongruente y, en consecuencia, podría ser atacado en casación con base en la causal segunda; en el otro no, puesto que el fallo adverso implica un pronunciamiento del sentenciador sobre la pretensión de la parte, que sólo podría ser impugnado a través de la causal primera si con él se violó directa o indirectamente la ley sustancial.

De lo contrario se llegaría a la conclusión de que el fallo sólo sería congruente cuando fuera favorable a las pretensiones del demandante, lo que a todas luces es inaceptable’ (G.J. T. LII, pág. 21 y CXXXVIII, págs. 396 y 397).” (G.J. t. CCXLIX, Pág. 739, reiterado en las providencias de casación números 22 de 15 de marzo de 2004, expediente 7132 y 166 de 24 de noviembre de 2006, expediente 9188-01). 3.- A pesar de lo acabado de exponer y en armonía con lo esbozado antes, el criterio atinente a que la sentencia totalmente absolutoria no es susceptible de ser cuestionada por la vía de la inconsonancia, se atempera en casos como, en primer lugar, cuando el fallador se aparta sustancialmente de la relación fáctica expuesta por las partes en la demanda o en su contestación para acoger, sin fundamento alguno, su personal visión de la controversia, esto es, “al considerar la causa aducida, no hace cosa distinta que despreocuparse de su contenido para tener en cuenta únicamente el que de acuerdo con su personal criterio resulta digno de ser valorado”, o expresado de otra manera, corresponde a “un yerro por invención o imaginación judicial, producto de la desatención o prescindencia de los hechos de la demanda” (fallo N° 225 de 27 de noviembre de 2000, expediente 5529); y, en segundo término, cuando, en tratándose de excepciones de fondo, declara probada alguna de las que por mandato legal deben ser invocadas expresamente por la parte demandada, como son la prescripción, la nulidad relativa y la compensación, ya que “no es factible descartar que un fallo de ese linaje sea el producto de haberse declarado una excepción respecto de la cual no operaba el principio inquisitivo, como la prescripción, la compensación o la nulidad relativa, excepciones estas que, como se sabe, para su estudio y reconocimiento deben ´alegarse en la contestación de la demanda´ (artículo 306 del Código de Procedimiento Civil)”, sentencia de casación N° 007 de 7 de febrero de 2000, reiterada en la N° 166 de 24 de noviembre de 2006, expediente 9188-01). 4.- En relación con las particularidades propias de la incongruencia fáctica, que es la que se aduce en la acusación motivo del presente escrutinio, también tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, en decisión N° 045 de 9 de mayo de 2007, expediente 07611-01, lo siguiente: “(…) “Se plantea así el principio de la congruencia de los fallos judiciales, cuya infracción, constitutiva de un típico vicio in procedendo o de construcción formal, puede ser denunciada en el recurso de casación, tal y como lo autoriza expresamente el artículo 368, numeral 2° de la citada codificación, materia en la que se ha dado distinguir aquella irregularidad que, por un lado, emerge de la disonancia entre la decisión y las pretensiones o excepciones, y, por el otro, la que se presenta cuando no hay conformidad entre aquella resolución y los hechos invocados en orden a conformar la causa para pedir.

“Es de verse que la primera forma de incongruencia aflora cuando el sentenciador concede más de lo reclamado (ultra petita), respecto de temas no sometidos a su consideración (extra petita), u omite hacerlo sobre alguna de las pretensiones del actor o de las excepciones esgrimidas por el demandado (mínima petita) o que haya debido examinar y reconocer ex officio; en segundo lugar, esta anomalía puede guardar relación con los supuesto fácticos, configurándose en los eventos en que el juzgador ` al considerar los hechos sustentantes de la pretensión, no hace cosa distinta a la de despreocuparse de la demanda para tomar únicamente en cuenta aquellos que, de acuerdo con su personal criterio, resultan dignos de ser valorados …´ (G.J. t. CCXXV, pag. 255).

“Al tratarse de un yerro de procedimiento, conviene recordar que su proposición está encaminada únicamente a descubrir la existencia de una anomalía enmarcada `… dentro del concepto puramente formal de desarmonía entre lo demandado y lo fallado…´; por consiguiente, como lo ha pregonado la Sala, “… esta causal no autoriza ni puede autorizar a entrar en el examen de las consideraciones que han servido al Juzgador como motivos determinantes de su fallo (G.J. t. CXLII, págs. 196 y 197), porque si la censura parte de haber cometido el sentenciador yerros de apreciación en cuanto a lo pedido y lo decidido, ‘y a consecuencia de ello resuelve de manera diferente a como se le solicitó, no comete incongruencia sino un vicio in - judicando, que debe ser atacado por la causal primera de casación (Cfr. Cas.

Civ. Junio 6 de 1981)’” (G.J. t. CCXLVI, pag. 157). 5.- Haciendo la necesaria confrontación entre la sustentación del cargo y el contenido del fallo del ad quem, prontamente se advierte que el juzgador no incurrió en ningún motivo de desarmonía o inconsonancia en el proferimiento del mismo, toda vez que el ataque está dirigido en toda su extensión a reprochar la forma en la que fue decidida la controversia, lo que implica, sin lugar a hesitación, un descontento o apartamiento de los juicios emitidos por él. Los esfuerzos dialécticos de la censura se enfilan a tratar de demostrar por qué razón, la estimativa que hizo el sentenciador para extraer las conclusiones que lo llevaron a denegar las pretensiones de la parte actora, no se acomodan ni se ajustan a lo que los hechos expuestos en el libelo introductor del proceso o la formulación de la defensa establecen y reflejan, imputándole en ello a aquél, la suposición o imaginación de unas circunstancias que no fueron referidas ni alegadas por los litigantes o de haber resuelto más de lo reclamado.

La inconformidad así manifestada no es más que una crítica clara e inequívoca a la motivación que contiene la providencia objeto de reproche, tal como se desprende, entre muchos, de los siguientes pasajes del combate que pasan a destacarse: “ no debió negarse la existencia del contrato entre Mintec Limitada y Cementos Boyacá S. A. porque sí se celebró, puesto que los hechos que soportaron el fallo –la ausencia del contrato- no existen, y los hechos presentados en la demanda –las razones de la terminación del contrato- se quedaron sin fallo, generándose de esta manera la incongruencia que debe ser enmendada”; en el curso del proceso quedó demostrado con el testimonio de David Gutiérrez que él nunca otorgó el consentimiento para la terminación del acuerdo; no se acreditó el incumplimiento, el dolo o la culpa de la demandante que impidiera el reconocimiento del resarcimiento deprecado; el consorcio Mintroac no teniendo personalidad no podía celebrar contratos, ni darlos por terminado ni tener representante legal; el sentenciador excedió sus funciones cuando dijo “no si hubo o no terminación por mutuo acuerdo, sino que no existió contrato con Mintec Ltda. hecho que no fue alegado por la defensa y que no estaba en discusión, mucho menos después de la sentencia de primera instancia”; se desbordó el contenido de las excepciones y más concretamente la nominada “falta de los requisitos legales para la indemnización de perjuicios”, en atención a que era su deber “revisar y profundizar jurídicamente en los soportes legales y probatorios de la excepción, pero no a secundar, en términos prácticos, una séptima excepción no solicitada, que por lo demás incurre ostensiblemente en una incongruencia con los hechos arrimados al proceso por los respectivos soportes probatorios de la excepción: los documentos tantas veces mencionados en esta demanda y los testimonios que de por sí indican la relación contractual”; de las declaraciones rendidas, tanto a instancia de la actora como de la contradictora, no se desprende que Mintec Ltda. careciera de la calidad de contratista, la inexistencia o la inejecución del contrato; es física y moralmente imposible negarle a ésta la calidad de tal y que haya obrado en esa condición para aquélla; otra cosa “es que se diga que era también integrante del consorcio y como tal debía someterse a las decisiones tomadas con el consorcio y, desde luego, ese fue el objeto del litigio determinar si hubo o no mutuo acuerdo en la terminación”; establecer, como se hizo, que no hubo la convención alegada por la accionante y que, en consecuencia, carecía de lógica examinar el punto relativo a la finalización del convenio por mutuo acuerdo es incoherente por sobrepasar los linderos del pleito riñendo con las excepciones propuestas y yéndose en contravía de todo el acervo probatorio; el que obren pruebas que establezcan la estructuración de un convenio no comporta necesariamente que se eliminen o diluyan las que conducen a verificar que existió el negocio aducido en la demanda; lo que tenía que hacer el ad quem “era armonizar jurídicamente estas dos circunstancias determinando la naturaleza jurídica del consorcio, las circunstancias fácticas de la terminación del contrato, pero no romper abruptamente con la ilación, la coherencia o la consonancia entre los hechos, las pruebas y las normas jurídicas, articuladas a las pretensiones de la demandante y las excepciones de la demandada, negando de tajo documentos físicos, manifestaciones explícitas de los testigos y hechos reales que están obrando dentro del proceso”.

Es inequívoco que en este evento los reparos que formula la impugnante están dirigidos a poner en entredicho y en tela de juicio, no un vicio de procedimiento, sino los razonamientos o las valoraciones efectuadas por el Tribunal al desatar la alzada, circunstancia que inhibe o le impide a la Corporación atenderlos, toda vez que la vía adecuada no corresponde a la escogida, en atención a que reproches como los destacados tienen como escenario la causal primera y no la segunda del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil. 6.- En adición debe destacarse que el apartado de la acusación en lo que atañe a la supuesta decisión ultra petita del ad quem por haber, en concepto de la recurrente, resuelto un medio de defensa que, según ella, no fue propuesto expresamente, consistente en haber asegurado “no si hubo o no terminación por mutuo acuerdo, sino que no existió contrato con Mintec Ltda. hecho que no fue alegado por la defensa y que no estaba en discusión, mucho menos después de la sentencia de primera instancia”, no corresponde a la realidad.

Basta leer, aún desprevenidamente, la extensa contestación de la demanda para apreciar que a todo lo largo de su texto el punto medular de la defensa planteada por la accionada tuvo como aspecto basilar que el contrato de obra de cuyo incumplimiento y terminación al parecer unilateral y sin justa causa se busca hacer derivar la millonaria indemnización deprecada, fue celebrado entre Cementos Boyacá y el Consorcio Mintroac y nunca con la sociedad demandante.

A título de ejemplo es elocuente transcribir la respuesta al hecho primero en la que se lee: “No es cierto. Cementos Boyacá S. A. tuvo contrato con Mintec Ltda. hasta el 31 de enero de 1997, fecha en la cual Cementos Boyacá celebró un contrato con el Consorcio Mintroac, del cual formaba parte la sociedad demandante. El contrato que se ejecutó hasta el 31 de octubre de 1997 fue el celebrado con el consorcio Mintsroac y no con Mintec Ltda.”.

Posición reiterada de manera tajante cuando aseveró (hecho 2.13) “nuevamente señalo que el contrato fue celebrado con el Consorcio Mintroac y no con la demandante”. Por consiguiente, cuando el juzgador confirmó la sentencia de primera instancia que declaró probada la “excepción de mérito de ausencia de los presupuestos para la indemnización de perjuicios solicitada en la demanda, interpuesta por la parte demandada”, no estaba pronunciándose respecto de un medio de defensa distinto a los planteados, porque lo único que hizo fue extraer las conclusiones lógicas que se derivan de la oposición presentada, en el sentido de que el acuerdo de voluntades alegado por la actora no se demostró y, en consecuencia, no se daban los requisitos necesarios para imponer el resarcimiento patrimonial reclamado.

Igualmente no debe perderse de vista que las defensas más que nombres corresponden a hechos y a las pruebas que las respaldan, motivo por el cual lo que interesa en este caso es que el ad-quem partiendo según su perspectiva, desde la no demostración del convenio entre demandante y demandada, sino de otro entre ésta y un tercero no vinculado al proceso, encontró que no estaban reunidos los elementos de procedibilidad de la indemnización exigida.

En suma, valga reiterarlo, lo que se hizo en la providencia fue suministrar las razones por las que, conforme a lo aducido en la respuesta al libelo introductor, no era viable acceder al reconocimiento y pago de perjuicios. Lo anterior, entonces, tiene como único significado que no fueron excedidas las atribuciones del sentenciador ni mucho menos creó “ una séptima excepción no solicitada”.

Además es preciso recordar que no se trató de la declaratoria de una de aquellas excepciones, prescripción, nulidad relativa o compensación que expresamente impone el ordenamiento jurídico que sean alegadas por la parte que pretenda beneficiarse con ellas, lo que de haberse presentado, sí hubiera implicado la comisión de un desfase procedimental por incongruencia. Lo que ocurrió aquí fue que frente a la deducción de la inexistencia del acuerdo de voluntades aducido en la demanda, ya que el acreditado en el estudio del Tribunal fue otro con un tercero como contratista, se decidió de forma adversa a lo pedido por la promotora del proceso. 7.- El cargo no tiene vocación de éxito.

CARGO CUARTO Se ataca el fallo con respaldo en la causal primera, de violar, a causa de errores de hecho en la interpretación de la demanda, en la contestación y en las demás pruebas allegadas, los artículos 1494, 1495, 1502, 1512, 1602 y 1603 del Código Civil. En apoyo de la acusación se exponen los hechos que a continuación se sintetizan: 1.- El pliego demandatorio parte del hecho indiscutible de la celebración entre Cementos Boyacá S.A. y Mintec Limitada del contrato de obra mencionado, relación que reconoce aquélla al contestarla, aceptando que ésta hizo parte de los contratistas consorciados que le hicieron una oferta que fue admitida con algunas modificaciones sobre los precios.

La discusión se centra es en la terminación del convenio, la que para la accionada fue de mutuo acuerdo por intermedio del vocero del consorcio David Gutiérrez y para la actora no hubo tal acuerdo común porque tal persona no era su representante legal y, además, él no dio el consentimiento para dicha finalización, toda vez que “solo firmó el recibo de una comunicación” proveniente por la contratante, de donde emana que la terminación fue unilateral y sin justa causa generadora de la indemnización de perjuicios deprecada. 2.- El sentenciador omitió mencionar en su providencia que el propio David Gutiérrez desmiente que la finalización del contrato se haya producido por consenso entre ellos porque el “consorcio” nunca llegó a formalizarse, por cuanto el acto de solemnización “para los contratistas y consorciados estaba sometido a la firma del contrato con Cementos Boyacá, de ahí los espacios en blanco del borrador de contitución (sic) que el mismo Tribunal transcribe”. 3.- Es incontrovertible que con la demanda no se busca desconocer el “consorcio”, obtener su nulidad o la de sus actos, ya que para Mintec Limitada aquél nunca existió, jamás llegó a constituirse y que, además, una vez perfeccionado ella no perdía su individualidad e independencia para la celebración, ejecución y terminación del convenio, puesto que aquella unión no es persona jurídica. 4.- El escrito inicial del proceso se limita a exponer las razones que sirven para acreditar que la conducta de la contradictora implica responsabilidad en los daños sufridos por aquélla como secuela del finiquito de la convención de 31 de enero de 1997, para lo cual despliega su argumentación sobre tres ejes consistentes en la celebración, ejecución y finalización. El primero, con el consentimiento real e inequívoco de la sociedad en el perfeccionamiento del mismo, por cuanto Mintec Ltda., era desde años atrás, una contratista de la contradictora y entendió, con indicaciones ciertas, por renovado, porque, trató y discutió directamente las condiciones del mismo sin emplear ningún intermediario; ésta sabía que estaba negociando con la actora, al tiempo que lo hacía con los demás “contratistas” de la obra; no podía decir aquélla que la conocía, que no la vio, que no firmó con ella, que era una extraña. Esto se encuentra demostrado “con más de veinticinco (25) pruebas y tal grado de preterición de prueba es inadmisible en una sentencia”. 5.- La ejecución del convenio por la demandante es insoslayable, pues, siempre hubo una comunicación directa, sin emplear intermediarios, no hubo una sola reunión en la que alguna persona natural o jurídica tomara su vocería. La negación de tales hechos más que una táctica de defensa es una temeridad mayúscula, “pensar que quien entrega las facturas giradas por un contratista, aunque firme la radicación ante la recepcionista, es por esta razón el representante del contratista y tiene la capacidad de obligar al contratista, de disponer los derechos del contratista, es como decir que el mensajero es el representante legal de la Empresa.

No tiene sentido, desde luego, pero así lo interpretó el Honorable Tribunal en la demanda”. 6.- En el libelo se relacionaron las circunstancias dentro de las cuales la demandada dio por finalizado el negocio celebrado entre ella y la accionante porque “ el abuso del derecho no sólo está en el acto sino en la forma, ya que una cosa es convocar a una licitación con el mismo objeto del contrato y otra muy distinta convocar la licitación durante la ejecución del contrato.

Una cosa es que David Gutiérrez firmara una comunicación donde le informaban que `de mutuo acuerdo´ entre el Jefe de Minas y el Jefe de Materiales de la Empresa Cementos Boyacá S.A., termina el contrato y otra pretermitir el consentimiento o, por lo menos, la opinión de Mintec Ltda. en la terminación del contrato”, mucho más si se intenta asaltarla en su buena fe remitiéndole un oficio “capcioso” para que lo firmara, “cuando alguien hace un complot, un montaje, un ardid para desconocer el consentimiento de una persona y mediante engaño intenta despojarle de sus derechos, no solo se le deben señalar las conductas ilícitas sino la forma impresionantemente abusiva como se dispone de la buena fe de una persona, hay que señalarle ante todo la intensión (sic) abusiva y mal intencionada del acto”. 7.- La articulación de los tres ejes mencionados en la demanda, celebración, ejecución y terminación del acuerdo de voluntades, sirven para demostrar que el supuesto consorcio no es una persona jurídica, no tuvo representante legal y David Gutiérrez carecía de poder o mandato para darlo por finalizado, aunque la accionada recurre a la figura de la representación aparente para aseverar que éste sí disponía de dicha facultad, “pero no niega de ninguna manera que hubo contrato”. 8.- En este evento, según lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala, en sentencia de 8 de agosto de 1994, el juzgador convencido de su tesis de que un contrato con un “consorcio” no lo es con los “consorciados”, sino otro distinto, un acuerdo con un ente que no es persona jurídica, omitió interpretar el conjunto de la demanda y su objeto principal que era determinar la legalidad de la terminación del convenio, circunscribiéndose a establecer que el acuerdo fue con “consorcio Mintroac”, cuya existencia era incompatible con otro celebrado con el contratista o “consorciado”, “lo uno no concluye lo otro, pero más allá de ese error de hecho y error jurídico también, lo importante es que falló un proceso y un litigio distinto al que se le presentó. No interpretar la demanda y las pruebas de la demanda, es como si se fallara una controversia para la cual no trabajaron y no se contentaron (sic) las partes”. 9.- Es tan evidente el yerro de facto en la interpretación del libelo que si el objeto del proceso se hubiera dirigido a demostrar que el convenio se perfeccionó con el consorcio Mintroac o con Mintec Ltda., esto es, como si se tratara de dos personas distintas, seguramente el planteamiento de las pretensiones y las pruebas necesariamente hubieran tenido un enfoque diferente.

En este caso cada contrincante se dedicó a lo suyo, así: para la demandada hubo apoderamiento, mutuo acuerdo y no se causaron perjuicios, mientras para la accionante, nunca hubo representación, tampoco consenso y sí se produjeron daños. Pero existió sorpresa cuando el sentenciador por falta de una correcta hermenéutica se aplicó a decidir sobre aspectos no discutidos, entre otros, la integración de un litisconsorcio necesario, a decidir una excepción previa o calificar la admisión del libelo y no a resolver de fondo sobre el verdadero objeto del pleito que era la finalización unilateral del acuerdo de voluntades. 10.- La ausencia de una debida interpretación de la demanda conllevó a que no se resolviera acogiendo las pretensiones indemnizatorias porque, se reitera, se omitió la discusión medular como lo era la conclusión del negocio de manera unilateral sin justa causa y las consecuencias patrimoniales adversas que dicha decisión le aparejó CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- La sociedad actora pide que se declare que ella celebró con la accionada el 31 de diciembre de 1997 contrato de obra para la explotación, cargue y transporte de caliza de la concesión 804-SUESCÚN; que le es inoponible la terminación del mencionado acuerdo obrante en la comunicación de septiembre de ese año por esa anualidad por cuanto la persona que lo hizo, David Gutiérrez, no tenía facultades para representarlo; que la referida finalización fue unilateral y sin justa causa; que, en subsidio, se determine que la contratante abuso de su derecho y de su posición dominante al abrir licitación pública con el mismo objeto y, en consecuencia, que le reconozcan y paguen los perjuicios materiales por los conceptos y razones que detalla, incluyendo los morales que se le causaron a su representante legal. 2.- El Tribunal confirmó el fallo del a quo que declaró probada la “excepción de mérito de ausencia de los presupuestos de la indemnización” y que, de manera complementaria, negó todas las pretensiones de la promotora del proceso.

En esencia, el sustento medular que tuvo en cuenta el ad quem para ratificar el proveído de primera instancia y, por consiguiente, no acceder a las peticiones de la demanda, consistió en que se demostró, con fundamento en el análisis conjunto de las probanzas obrantes en el plenario, que el aludido contrato sí existió pero no fue convenido entre demandante y contradictora sino entre ésta y un tercero, específicamente el consorcio Mintroac, por lo que, en relación con la sociedad reclamante, no pueden prosperar, por consiguiente, los pedimentos de declarar que la terminación del contrato fue unilateral y sin justa causa; que le es inoponible la comunicación que contiene dicha finalización; lo atinente al supuesto abuso del derecho y de la posición dominante y el pago de la indemnización deprecada. 3.- En el cargo examinado la censura con respaldo en la causal primera y por violación indirecta de normas sustanciales originadas en la comisión por el sentenciador de errores de hecho, asegura que se presentó una equivocada exégesis de la demanda, ya que, en su parecer, no tuvo en cuenta su sentido y alcance en el que expuso con nitidez, claridad y precisión que la convención se celebró entre ella y la demandada, puesto que el consorcio Mintroac nunca llegó a constituirse y, mucho menos, el señor David Gutiérrez, otro contratista, tenía facultades para representarla y expresar su aquiescencia para dar por finiquitado el negocio por acuerdo mutuo. 4.- La Corporación en sentencia N° SC-092 de 9 de julio de 2007, expediente 00055-01, al analizar el aspecto relativo al yerro de facto por equivocada inteligencia de la demanda consignó las pautas que se transcriben a continuación: “(…) “Por otro lado, por averiguado se tiene que el error de hecho, que como motivo de casación prevé el inciso segundo del numeral primero del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, puede tener lugar en los casos en que el juzgador supone o pretermite la prueba, de suerte que incurrirá en lo primero cuando halla un medio en verdad inexistente, así como en aquellos eventos en que distorsiona el que sí obra para darle un significado que no contiene, y lo pretermite cuando ignora del todo su presencia o lo cercena, para, en esta última hipótesis, asignarle una significación contraria o diversa; este dislate `atañe a la prueba como elemento material del proceso, por creer el sentenciador que existe cuando falta, o que falta cuando existe, y debido a ella da por probado o no probado el hecho´(G. J., t. LXXVIII, pag.313).

Denunciada una o todas de las anteriores posibilidades, el recurrente debe demostrar que la falencia endilgada es evidente y, además, trascendente por haber determinado la decisión reprochada, de tal manera que de no haberse incurrido en esa sinrazón otra hubiera sido la resolución adoptada. “3. Desde otra perspectiva, es evidente que el ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia, previsto en el artículo 229 de la Carta Política, implica para el interesado tener que presentar una demanda en la que, conforme a las pertinentes normas de la ley procesal civil, consigne sus peticiones y exponga los fundamentos fácticos en que las apoya, entre otras exigencias, toda vez que, a consecuencia del principio dispositivo que impera en esta jurisdicción, la misma se convierte en pauta obligada que guía al juez en el desenvolvimiento de su actividad; de ahí que al desatar el litigio sometido a su definición, esté llamado a decidir sobre las pretensiones elevadas pero basado en los hechos en ella consignados, por supuesto que la información allí contenida `demarcará uno de los extremos esenciales de la relación jurídica procesal´(sentencia 114 de 23 de septiembre de 2004, exp.#7279); expresado con otra palabras significa que, por efectos de la predicada fuerza vinculante, a aquél se le impone el deber, a la hora de desatar el correspondiente conflicto, de adoptar el mentado acto introductorio tal y como le fue presentado, con la sola condición que de allí emerja con resplandor el petitum y su causa petendi, esto es, que se pronuncie sobre las súplicas deducidas y las circunstancias fácticas propuestas tomándolas de la manera como fueron plasmadas en ese escrito.

“Conforme a lo dicho deviene incuestionable sostener, desde luego, que el juzgador cometerá yerro fáctico si al interpretar la demanda se aparta de los lineamientos recién aludidos, pues, en tal supuesto, podría tergiversar el texto de la pieza inicial del proceso o cercenar su contenido original, falencias que, de presentarse, configurarían la causal de casación arriba determinada, en la medida en que fueren evidentes y trascendentes”. 5.- Vistas las cosas como están en el plenario, no es preciso realizar mayor esfuerzo dialéctico para concluir que no le asiste la razón a la impugnante cuando le achaca al sentenciador una lectura o interpretación indebida de la demanda, esto es, del petitum y de la causa petendi.

El Tribunal en ningún momento se apartó del libelo, como se infiere de manera paladina de lo acotado en el numeral segundo de la consideraciones en el que aparece el compendio de lo reclamado o deseado por la accionante, leyéndose en el apartado respectivo que “pretende la sociedad demandante –a la pretensión primera- se declare la existencia de un contrato de obra entre Cementos Boyacá S. A., como contratante y Mintec Ltda. en su condición de contratista, celebrado el 31 de enero de 1997 para la explotación, cargue y transporte de caliza de la concesión 804-SUESCÚN-.

Y a partir de la declaratoria de dicho convenio, se desprenden las pretensiones subsiguientes como son la reclamación de daños y perjuicios ocasionados con la terminación unilateral de dicho contrato; la inoponibilidad del documento por el cual se dio por terminada la relación jurídica sustancial; el abuso del derecho y de la posición dominante y la pérdida del buen nombre o `good wil´ de la empresa”.

Es evidente, según emana del contenido de la sentencia fustigada, que el juzgador analizó cada a uno de los pedimentos y los hechos que le sirvieron de respaldo a éstos y, en especial, el primero relativo a la existencia del negocio de obra entre la accionante y la demandada, pero con argumentos concluyó que el mismo nunca se había perfeccionado entre tales personas, explicando a renglón seguido que la relación, la atinente a la concesión “804 Suescún”, sí se estructuró pero no entre ellas, sino entre Cementos Boyacá S. A. y el consorcio Minitroac, esto es, con un tercero totalmente ajeno a la controversia procesal motivo de estudio.

La circunstancia de que el Tribunal haya desestimado, previo estudio, las aspiraciones indemnizatorias ante el fracaso de la demostración de la existencia del convenio aludido, no puede tener el significado, como sin respaldo lo hace la recurrente, el que ello se produjo como secuela de no haberse entendido el escrito inicial del proceso, comportamiento hermenéutico que lo llevó a no resolver el asunto sometido a su composición, sino otro totalmente distinto, que es, el que para el sentenciador, la actora, quien afirmó en su pro la celebración de un acuerdo de voluntades, no satisfizo la carga de la prueba que le imponía de forma ineludible su demostración, so pena de tenerse que someter, a las consecuencias desfavorables de su disminuido rol probatorio.

La interpretación que hizo el juzgador del escrito introductor del proceso, aunque eventualmente pudiera no compartirse, está apoyada en lo que ella expresa, motivo por el cual no es evidente ni muestra la incursión de una conducta judicial abiertamente descaminada, caprichosa o arbitraria que sea generadora de un yerro de facto como el que se le achaca a la sentencia en el cargo y, el que se estructura, como lo tiene dicho pacíficamente la jurisprudencia de la Sala cuando “aparece de modo evidente o palmario, sin que tenga connotación la manifestación del mero parecer del impugnante o que se haga una profunda disquisición sobre la prueba, cuanto que por su naturaleza, tal clase de error debe advertirse a ojos vistas; además, el error debe ser trascendente, lo que supone que, de no haberse incurrido en él, otro hubiera sido el sentido de la decisión judicial impugnada” (Cas.

Civ., sentencia de 15 de agosto de 2003, Exp. 7840). 6.- En lo que atañe con la supuesta errada interpretación de la contestación de la demanda que se expresa en la parte inicial del cargo, el reproche no es más que un enunciado que se queda sin sustentación ni demostración a todo lo largo de la acusación en la que la censura despliega un ataque panorámico y general como si se tratara de un alegato de instancia. En efecto, se observa que se halla ausente del ataque la necesaria confrontación entre lo que dijo o calló el Tribunal, hasta el punto que tratando de sacar avante la afirmación de que el acuerdo de voluntades se perfeccionó entre la demandante y la demandada, se alude a que fueron preteridas “más de veinticinco (25) pruebas” que respaldan su aserto, pero sin individualizarlas ni indicar en qué forma todas o cada una o varias de ellas conducen a establecer de manera inexorable su existencia. Le correspondía a la impugnante, entonces, la tarea de derruir la conclusión del sentenciador de que el convenio, si bien sí se configuró, fue celebrado con un tercero, esto es, con el consorcio Mintroac y, en ningún caso, con Mintec Ltda. Además, no pudo haberse incurrido en errada inteligencia del libelo demandado si, tal como ya se destacó y es del caso repetirlo, en todo el texto del referido escrito de contestación se aprecia que Cementos Boyacá S. A. fue vehemente y categórica en destacar y poner de relieve que la relación contractual a la que se le puso fin por mutuo acuerdo la tuvo con un tercero, el consorcio Mintroac, y jamás con la accionante.

Así consta, entre otras intervenciones, en la que aparece al darse respuesta al hecho 2.13 que “nuevamente señalo que el contrato fue celebrado con el Consorcio Mintroac y no con la demandante”. 7.- En adición, se observa que era deber de la impugnante, el que desatendió sin ninguna justificación legal, hacer una relación o individualización de las pruebas que, en su sentir, no fueron valoradas ni tenidas en cuenta por el ad quem en la providencia que critica y, de manera complementaria, determinar las razones o fundamentos por los cuales tales medios de convicción necesariamente habrían variado el sentido de la decisión. 8.- Finalmente, la posición jurídica de la recurrente termina siendo ambivalente, puesto que la mayor parte de sus afirmaciones están encaminadas a manifestar y sostener de manera enfática que el mencionado Consorcio Mintroac nunca existió, pero, última hora y de manera abrupta e inopinada, modifica radicalmente su discurso para proclamar que le asiste el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la indemnización por la ruptura unilateral y sin justa causa del convenio puesto que hace parte de las personas que lo conformaron. 9- El cargo, entonces, no prospera.

V.- DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 24 de octubre de 2007, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario seguido por la sociedad Mintec Limitada contra la empresa de Cementos Boyacá S. A. Costas a cargo de la parte recurrente, las que serán liquidadas por la Secretaría. Notifíquese y devuélvase ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 45 45 R.M.D.R. Exp. 1100131030332000-05699-01