S- 06-10-1953 - [128] — Corte Suprema

EL CONTRATO DE PROMESA DE CON TRATO Y EL PACTO DE ARRAS EN El Sentencia C – SC – 128 de 1953 EL CONTRATO DE PROMESA DE CONTRATO Y EL PACTO DE ARRAS EN El DERECHO COLOMBIANO Relacionado un contrato de compraventa, o uno de promesa de compraventa, con la estipulación de arras, bien se advierte que nunca podrá estimarse como uno de aquellos elementos que el artículo 1501 del Código Civil llama de los pertenecientes a la esencia o a la naturaleza del contrato en que figura semejante estipulación. Es decir, que las arras han de resultar siempre de un elemento de aquellos que el mismo artículo llama "accidentales", como aportados por el querer expreso de las partes.

De donde se sigue que las arras, aún teniéndolas como pacto colateral de otro, nunca constituyen ni representan el interés jurídico económico directamente perseguido por los contratantes. 2—No puede discutirse, que promesa de contrato y arras, en derecho colombiano son dos negocios incompatibles por regla general, puesto que las arras en nuestro derecho tienen un significado general o preponderante de medio para desdecirse, o retractarse, de un contrato, o sea, que son penitenciales, en principio; tesis ésta indiscutible, sobre todo en presencia del segundo inciso del art. 1681, que llega hasta consagrar una presunción de derecho, en el pacto de arras, como significativa de la facultad de retractarse que se reservan los contratantes.

Ya con esto se puede resolver parte de la cuestión propuesta, o sea la de que las disposiciones sobre venta con arras no son aplicables, en derecho colombiano, a la promesa de venta, entendiendo por arras las penitenciales. Impropiamente, sí puede admitirse que la promesa de contrato sea compatible con la de arras, pero entonces quedaría esta otra pregunta por contestar: Se trataría de arras confirmatorias o de arras penales? Desde luego hay que descartar las arras confirmatorias, porque la promesa de venta, o cualquiera otro contrato de promesa, se perfecciona, a semejanza de la compraventa de bienes raíces, por el otorgamiento de un escrito, que aunque no sea instrumento público, es tan FORMA AD SUBSTANTIAM ACTUS, como aquel instrumento.

Más claro: así como la compraventa de bienes raíces no se perfecciona sino mediante el otorgamiento de escritura pública, así también la promesa de contrato no se perfecciona sino mediante la redacción de un escrito que, desde luego, puede ser un simple documento privado. Entonces, por el método de eliminación, es forzoso concluir que un pacto de arras, no calificado o explicado por las partes, que se ajusta o celebra coetáneamente a la promesa de contrato, queda comprendido dentro del pacto de arras penales, o sea el de la regulación contractual de los perjuicios para el caso de incumplimiento.

Por tanto, aplicando los principios del derecho romano, la doctrina de Pothier y las reglas vigentes del derecho colombiano, en caso de probarse incumplimiento del contrato de promesa, y cuando se ha elegido la acción resolutoria, no habría lugar para una condena a daños y perjuicios determinables en el pleito, con la intervención de peritos, sino que debería atenerse la solución del problema al pago de las arras penales, aplicando por analogía el principio consignado en el art. 1600, cuando la parte interesada ha pedido la resolución del contrato con la consiguiente indemnización de perjuicios, la cual, como es obvio, está fijada en el pacto de arras.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2135 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ PETICIONARIO: Wolf Szmul Handszer y Juan Hanfling, MAGISTRADO PONENTE: PABLO EMILIO MANOTAS Corte Suprema de Justicia. —Sala de Casación Civil. Bogotá, octubre seis de mil novecientos cincuenta y tres. Antecedentes: El 22 de septiembre de 1947, Juan Hanfling y Wolf Smul Handszer, celebraron un contrato de promesa de venta que puede sintetizarse así: El primero de los nombrados, se compromete a vender al segundo, quién a su vez se obliga a comprar, un edificio, junto con el terreno en que está edificado, distinguido con los números 18-05, 18-17, 13-23 Y 18-25 de la calle 39A y 39-73 de la carrera 18 de esta ciudad de Bogotá, comprendido dentro de los linderos señalados en el respectivo documento.

El precio de la venta fue fijado en la cantidad de Ciento Noventa mil pesos ($ 190.000.00) pagaderos así: $ 75.000.00 consistentes en el valor de una hipoteca que sobre el edificio y a favor del Banco Central Hipotecario de Bogotá, existía, y de la cual se haría cargo el comprador en forma exclusiva, " reuniendo los requisitos que para tal efecto exija esa entidad bancaria "; $ 60.000.00 que pagará de contado el comprador en el acto de firmar la escritura pública de venta; y $ 55.000.00 representados en una casa de dos plantas junto con el terreno en que está construida, situada en la Avenida Caracas o carrera 14 de esta ciudad, marcada con los números 22-35 y 22-37, comprendida dentro de los linderos indicados en el mismo contrato de promesa de compraventa.

En el documento contentivo del contrato de promesa de compraventa se dijo: " Que la hipoteca por setenta y cinco mil pesos ($ 75.000.00) de que se hizo mención atrás y que pesa sobre el edificio y el lote de la carrera dieciocho (18) con calle treinta y nueve A (39A) Y a favor del Banco Central Hipotecario, está constituida actualmente en forma de hipoteca abierta, pero que ambos prometientes harán de común acuerdo las diligencias necesarias para convertirla en hipoteca a veinte años, para lo cual ambos contratantes obrarán en mutua colaboración, a fin de reunir todos los requisitos que dicho Banco exija".

Para la firma de la respectiva escritura pública se fijó el término de sesenta días contados a partir de la fecha de la promesa, con la aclaración de "que es el plazo que se calcula para que puedan perfeccionarse todas las diligencias necesarias que deben hacerse ante el Banco Central Hipotecario para la conversión a veinte años de la hipoteca y para la subrogación de la misma a cargo del promitente comprador.

Pero si antes de este plazo pudieren firmarse dichas escrituras, entonces las partes contratantes se pondrán de acuerdo para firmarlas antes, o si por el contrario, por motivos ajenos a la voluntad y a la diligencia de los contratantes, éste plazo fuere insuficiente para terminar tales diligencias, entonces dicho plazo será prorrogado prudencialmente por el tiempo necesario de acuerdo con las exigencias del Banco".

Se fijó como Notaría para extender la escritura Pública la Cuarta del Circuito de Bogotá, y como hora las tres de la tarde. Se entregó como arras la cantidad de $ 40.000.00, que el prometiente vendedor confesó tenerla recibida a su entera satisfacción. Los gastos del negocio se dividirían por partes iguales. El veintisiete de noviembre de mil novecientos cuarenta y siete, los contratantes convinieron en hacerle las siguientes modificaciones y adiciones al contrato primitivo, así: Aplazar la firma de la escritura pública para el jueves ocho de enero de mil novecientos cuarenta y ocho, en la misma Notaría y a la misma hora. con la expresa constancia de que: "En dicha escritura el Banco Central Hipotecario debe aceptar, por medio de su gerente, la subrogación que los esposos Handszer hacen a Juan Hanfling de la hipoteca que tiene actualmente el citado edificio de apartamentos a favor del referido Banco".

Se estableció como precio la misma suma de $ 190.000.00 "que debería ser pagada así: $ 75.000.00 que corresponden al valor de la hipoteca que pesa sobre el citado edificio a favor del mencionado Banco Central Hipotecario, y de la cual el comprador se hace cargo en forma exclusiva y con el asentimiento de la susodicha entidad bancaria; $ 55.000.00, en que se estimó la finca que el comprador enajenaría al vendedor; $ 10.000.00 moneda corriente que en cheque fueron entregados por Handszer a Hanfling el día 21 de septiembre del corriente año, cheque que fue cobrado a satisfacción por Hanfling; $ 5.000.00 que en esta fecha son entregados por Handszer a Hanfling, quien confiesa tener recibida a su satisfacción esta suma; $ 5.000.00 que en dinero efectivo y de contado pagará Handszer a Hanfling en el instante mismo de ser firmada la escritura pública, y $ 40.000.00 moneda corriente el día 22 de septiembre del corriente año fueron entregados por Handszer a Hanfling en calidad de arras, los cuales seguirán conservando su calidad de arras, pero que deberán ser abonados al precio total de la venta al cumplirse ésta de conformidad con lo dicho en el mencionado contrato de promesa y en este instrumento".

En la escritura de venta del edificio debería figurar también como compradora la señora Chana Sztainwurc de Handszer, esposa del prometiente comprador, á fin de que ambos quedaran con iguales derechos de dominio sobre el citado inmueble. La cláusula quinta de este documento es del siguiente tenor: " El corte de cuentas en el Banco Central Hipotecario se hará con fecha ocho (8) de enero de mil novecientos cuarenta y ocho (1948) o sea con la misma fecha de la firma de la escritura pública.

En esta misma fecha Hanfling hará a los esposos Handszer entrega real y material; Por intermedio del Banco, del edificio de apartamentos a fin de que ellos perciban arrendamientos desde esta fecha. A la vez este mismo día los esposos Handszer harán entrega real y material del bloque de casas de la Avenida Caracas a Hanfling para que éste pueda percibir desde dicho día, ocho de enero de 1948, todos los arrendamientos de este inmueble.

La cláusula sexta es del siguiente tenor: "Se determina en forma categórica y definitiva que en el supuesto de que quedaran aún recibos de dinero expedidos por cualquiera de las dos partes contratantes, tales recibos quedan en este instante sin ningún valor, pues no se han dado más dineros que los, determinados en este instrumento". Por último se manifestó, en forma expresa, que la intención de las partes al efectuar el pacto contenido en este instrumento, no era la de novar sino simplemente la de adicionar lo convenido en el documento de 22 de septiembre de 194-7, el que, por tanto, quedaba vigente en todo lo que no hubiere sido modificado por el presente.

Las firmas de los otorgantes fueron reconocidas ante el Notario 4° de Bogotá el 27 de noviembre de 1947. Posteriormente, el 8 de enero de 1948, en escrito que aparece a folio 5 del cuaderno 2°, los contratantes convinieron: " Que aplazamos la fecha de la firma de la escritura de venta del edificio de la carrera 18 con calle treinta y nueve A (39A), a que se refiere la promesa de contrato de compraventa firmado entre nosotros el día veintidós (22) de septiembre de mil novecientos cuarenta y siete (1947), hasta el día lunes doce (12) de los corrientes, inclusive, aplazamiento que se hace en forri1a provisional".

“Handszer le entregó a Hanfling por concepto de los convenios de que se viene hablando, las siguientes cantidades. De dinero: el 21 de septiembre de 1947, en cheque $ 10.000.00; el día 22 del mismo mes y año $ 40.000.00; el 27 de noviembre del mismo año en cheque $ 10.000.00. En la demanda se afirma que Handszer concurrió a la notaría 4ª de Bogotá, con el fin de firmar la respectiva escritura " a diferentes horas hábiles de los días 8, 9, 10, 12, 13, 14 y 15” del mes de enero de 1948, y que Hanfling no se presentó. Que estando vigentes los pactos en referencia, éste enajenó la finca prometida en venta a aquél, según escritura 2593 de 24 de junio de 1948 de la Notaría arriba citada, registrada el 25 del mismo mes y año, con lo cual se imposibilitó más para cumplir la promesa de venta; en cambio Handszer, se ha abstenido de enajenar el inmueble que se obligó a entregar a Hanfling en pago de parte del precio del que éste prometió vender.

Que la actuación de Hanfling se tradujo en un enriquecimiento sin causa a su favor y contra los intereses de Handszer; y que el demandado garantizó al demandante que el bien que le prometió vender, estaba libre de vicios, no obstante que tenía conocimiento de que la instalación y servicio de. Agua y plomería no servían por vicio oculto que el demandado no le hizo saber al demandante.

Además, el inmueble estaba afectado con contratos de arrendamiento y administración por escritura pública cuyos gravámenes le impuso después de la promesa de venta al demandante con sólo un gravamen hipotecario. Con apoyo en estos hechos Wolf Szmul Handszer, demandó a Juan Hanfling, para que con su audiencia se hicieran estas declaraciones: 1º-Que se declare resuelto por incumplimiento del demandado el contrato de promesa de venta pactado el 22 de septiembre de 1947, modificado el 27 de noviembre del mismo año y prorrogado el 8 de' enero de 1948. 2º-Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene al demandado a restituir al demandante las arras dobladas que éste entregó a Hanfling, o sea la suma de Ochenta Mil pesos ($ 80.000.00); la de veinte mil pesos ($ 20.000.00) que el demandante entregó al demandado como abono al precio con sus intereses legales desde la fecha en que le hizo tales entregas, y lo indemnice de los perjuicios que con el incumplimiento le causó; y, 3-La condena en costas en caso de oposición. El demandado se opuso a las peticiones de la demanda y propuso la excepción de " non adimpleti contractus ".

Aceptó unos hechos y negó otros. Juan Hanfling, presentó demanda de reconvención contra el demandante Wolf Szmul Handszer, para que se declarara: Que fue Handszer quien incumplió, con culpa de su parte, la promesa de venta de que se ha hecho alusión anteriormente, con las respectivas modificaciones; que como consecuencia de tal incumplimiento perdió a favor del demandado las arras que había entregado de $ 40.000.00; que el demandante Handszer debe pagar las costas del juicio.

Como hechos de esta contra demanda, se adujeron: Que el día 22 de septiembre de 1947 los señores Wolf Szmul Handszer y Juan Hanfling celebraron el contrato de promesa de compraventa a que se refiere la petición primera de ésta demanda. Que en dicho contrato de promesa se estipuló claramente en la cláusula décima: " Para garantía del cumplimiento de todas y de cada una de las cláusulas anteriores del presente instrumento, el, promitente comprador da en calidad de arras al promitente vendedor la suma de cuarenta mil pesos ($ 40.000.00) de moneda corriente, suma que el prometiente vendedor confiesa tener recibida a su entera satisfacción, personal y directamente, si fuere el prometiente vendedor quien incumpliera devolverá dichas arras dobladas inmediatamente, y si el incumplimiento fuera de parte del prometiente comprador, éste perderá las arras".

Posteriormente los mismos contratantes, Handszer y Hanfling, acordaron varias adiciones a este mismo contrato de promesa con arras, adiciones que fueron firmadas por duplicado el día 27 de noviembre de 1947, y en ellos se dejó claramente establecido: y cuarenta mil pesos ($ 40.000.00) moneda corriente que el día veintidós de septiembre del corriente año fueron entregados por Handszer a Hanfling en calidad de arras, pero que deberán ser abonados al precio total de la venta al cumplirse ésta de conformidad con lo dicho en el mencionado contrato de promesa y en este instrumento.

En tal contrato de promesa con arras se estipuló bien claro que Handszer debía hacerse cargo del pago de una hipoteca por la suma de setenta y cinco mil pesos ($ 75.000.00) moneda corriente que debía pesar sobre el edificio prometido en venta; hipoteca que en la fecha de firmarse dicho contrato era abierta, pero que, según se contrató, ambos contratantes debían convertir de común acuerdo a veinte años.

Ambos contratantes, Handszer y Hanfling, se comprometieron a reunir todos los requisitos que el Banco Central Hipotecario de esta ciudad, beneficiario o acreedor de dicha hipoteca, exigiera para hacer tal conversión. En la cláusula séptima de dicho contrato de promesa se advirtió que el prometiente comprador, es decir Handszer, usufructuaría el edificio de apartamentos, prometido en venta, por intermediación del referido Banco Central Hipotecario, pues al convertirse dicha hipoteca esta entidad bancaria tendría la administración del referido inmueble.

Cumplidos estrictamente todos los detalles y satisfechas todas sus obligaciones que le correspondían al señor Juan Hanfling, el señor Handszer no quiso hacerse presente, ni colaborar, para hacer la conversión de tal hipoteca. Todo tuvo que hacerla el señor Juan Hanfling quien pagó además los gastos notariales y de registro, sin que para esto hubiera ayudado tampoco el señor Handszer como era su obligación. Convertida esta hipoteca, el señor Handszer por fin concurrió personalmente a la sección Hipotecaria y a la Secretaría del Banco Central Hipotecario de esta ciudad, en asocio del representante del señor Hanfling entregó personalmente la minuta de compraventa que de conformidad con lo pactado debía otorgar Hanfling a Handszer.

Tal minuta debía ser estudiada y aceptada por el referido Banco para efectos de la subrogación. Una vez que el Banco estudió dicha minuta presentada por el mismo señor Handszer y que la aceptó, dicho Banco la entregó directamente al Notario Cuarto de Bogotá, para que sobre ella extendiera la respectiva escritura de enajenación con subrogación de hipoteca.

El señor Notario Cuarto de Bogotá ordenó levantar la correspondiente escritura, copia textual de esta minuta, que le entregó el Banco, y entonces, ya levantada dicha escritura, y lista para firmar, el señor Handszer no quiso firmarla. Tanto el señor Notario Cuarto de Bogotá, como el Banco Central Hipotecario y el Sr. Juan Hanfling requirieron al señor Handszer para que firmara dicha escritura, pero el señor Handszer se negó a ello sin dar explicación. Además el señor Handszer se había comprometido a pagar desde el día primero de enero del corriente año el impuesto predial del edificio de apartamentos que debía comprar, y no lo quiso hacer.

En cambio el señor Juan Hanfling sí pagó con su propio dinero el impuesto predial de la casa situada en la Avenida Caracas que Handszer debía dar en pago a Hanfling. El contra demandado se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención, así como aceptó unos hechos y negó otros. Trabada en estas condiciones la controversia, fue decidida en primer grado por la sentencia de 21 de noviembre de 1949, en la cual se declaró que el demandado había incumplido el contrato y sus modificaciones posteriores, al demandante y resuelto; condenóse al demandado Hanfling a la restitución de las sumas de $ 40.000.00 Y $ 20.000.00, o sea la total de $ 60.000.00 Y los intereses legales de la segunda cantidad, desde las fechas de entrega hasta cuando el pago se verifique; absolviese al contra demandado Handszer de los cargos formulados en la demanda de reconvención; declaróse no probada la exceptio non adimpleti contractus propuesta por el demandado, se condenó a éste al pago de las costas y no se accedió a las demás declaraciones pedidas.

La apelación concedida a las partes elevó el negocio al Tribunal Superior de Bogotá, donde al cabo de la segunda instancia se profirió la sentencia de 20 de septiembre de 1950 en que se revocó la recurrida Yen su lugar se decidió: " 1º-Declárase resuelto el contrato de promesa de compraventa que se hizo costar en los documentos privados de fechas veintidós de septiembre y 27 de noviembre de 1947, y en la constancia del 8 de enero de 1948, celebrado entre el demandante Wolf Szmul Handszer y Juan Hanfling.

"2º-Condénase al demandado a restituir al demandante la suma total de sesenta mil pesos ($ 60.000.00) Y sus intereses legales a partir de la fecha en que le fue notificada la demanda reformada, o sea desde el día 27 de agosto de 1948. "3º-Niéganse las demás peticiones de la demanda. "4°-Declárase no probada la excepción interpuesta de non adimpleti contractus.

"5º-Absuélvase al contra demandado WOLF SZMUL HANDSZER de los cargos formulados en la demanda de reconvención. "6º -No se condena en costas en ninguna de las instancias”. Para fundar esta resolución, comienza el Tribunal por decir que: " La acción pues, que intentan, tanto el demandante en su libelo como el demandado en su reconvención, es la de obtener la declaratoria judicial de resolución de la promesa con sus adiciones y reformas por motivo del incumplimiento, según el demandante del demandado y según éste de aquél, y, las declaraciones y condenaciones consecuenciales”.

La sentencia del Tribunal está dividida en dos capítulos: el primero se refiere al pacto de arras y el segundo al contrato de promesa. En cuanto hace al primero dice: que tanto en el contrato primitivo como en sus adiciones y reforma, se expresó que el prometiente comprador Handszer entregaba, a título de arras al prometiente vendedor Hanfling, la suma de $ 40.000.00.

Que como se desprende de " la doctrina de los Artículos 1859. 1860 Y 1861 del C. C., las arras, como lo tiene dicho la Corte, constituyen una estipulación real y de naturaleza accesoria, vinculada como tal a la validez del contrato principal a que accede". Que por regla general, la estipulación de arras significa que las partes no han entendido ligarse en forma definitiva, sino que, por el contrario, se reservan la facultad, de retractarse del con.

Trato; quién las ha dado perdiéndolas; quién las ha recibido, restituyéndolas dobladas; pero cuando se expresa que se dan como parte del precio o como señal de quedar convenidos; dicha estipulación es un testimonio de la conclusión firme del contrato, y pertenecen definitivamente al que las recibe. En este último caso, la estipulación de arras tiene' el efecto de una verdadera cláusula penal para quien infrinja sus obligaciones.

(Art. 1592 del C. C.). Inmediatamente se transcribe en la sentencia una doctrina de la Corte sobre la materia del año 1913, y la cláusula Segunda del contrato de promesa de compraventa para expresarse: " Es decir, de modo claro, se convino que las arras eran entregadas como parte del precio, y, por tanto, de acuerdo con lo arriba dicho, esa suma se convirtió en cláusula penal para quien violara sus obligaciones contractuales.

"De modo que es el caso, ahora, de entrar a estudiar si hubo violación contractual, y en caso afirmativo, quien la efectuó”. " Contrato de promesa.- En este capítulo la sentencia se refiere a que "el contrato de promesa o la promesa de celebrar un contrato se encuentra tratado en nuestra legislación en un solo artículo el 89 de la ley 153 de 1887"; a que el contrato de promesa no debe confundirse con la simple oferta de celebrar un contrato, porque son totalmente distintas, éste es un acto unilateral, aquélla por ser contrato, es un acto bilateral, en el que existe acuerdo de voluntades; a que de acuerdo con la disposición citada, la promesa de contrato debe llenar ciertos requisitos, entre ellos el de que tenga "un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato", de lo cual se desprende que "cuando la promesa está sujeta para su efectividad a una condición, o sea al advenimiento de un hecho futuro e incierto, es necesario también fijar un plazo, o sea un día cierto y determinado, dentro del cual debe producirse la condición, puesto que si sólo de la última dependiera la celebración del contrato, no existiría la fijeza, la certidumbre necesarias para su efectividad, ya que, por su esencia misma, la condición, o mejor dicho, su advenimiento, es incierto: que en el caso en estudio se fijaron ambas circunstancias: la condición y el plazo.

Así se hizo depender la celebración del contrato de que fuera subrogado el prometiente vendedor por el prometiente comprador en una hipoteca que sobre el inmueble pesaba a favor del Banco Central Hipotecario, subrogación que dependía exclusivamente de la voluntad de un tercero, quien podía haber rehusado la subrogación. "Es decir, se trata de una clásica condición CASUAL.

(Art. 1534 del C. C.). También se fijó día cierto, o sea plazo. El día 12 de enero de 1948, según reforma efectuada el 2 del mismo mes y año. Que sólo el 23 de enero de 1948, el Banco Central Hipotecario remitió al Notario 4º de Bogotá la respectiva minuta de subrogación, o sea cuando ya había vencido el plazo para la celebración del contrato.

"Es decir, falló la condición puesto que ya había expirado el tiempo dentro del cual se había fijado que debería haberse verificado. (Art. 1539 del C. C.). Agregase en el fallo recurrido que, el demandado Hanfling no demostró legalmente la culpa del demandante Handszer en el advenimiento de la condición, y que tampoco aparece configurada la culpa del primero en que hubiera fallado esa condición. De donde se deduce que, "se resolvieron las promesas de contrato por el incumplimiento de la condición positiva, y que debe prosperar la petición SEGUNDA de la demanda corregida en cuanto pide que "se declare resuelto el contrato ampliado y aplazado provisionalmente, (sic) que se transcribe en el anterior pedimento", pero sólo en parte; y debe negarse la petición primera".

En relación con la petición tercera de la demanda principal, se dice que como las arras, " en el presente caso, constituyeron una verdadera cláusula penal", no sería posible, aun cuando se hubiera demostrado que hubo culpa por parte del demandado, condenar el pago de las arras dobladas y a la indemnización de perjuicios, pues tales cosas, al decir del artículo 1600 del C. C., se excluyen.

Pero hay más, como arriba se dijo, no se demostró la culpa del demandado, y por tanto, no hay lugar ni a una ni a otra condenación. Sólo de acuerdo con el artículo 1544 en relación con el 1545 del C. C., se debe decretar la restitución de la suma de $ 40.000.00 recibida por concepto de arras como parte del precio sin intereses, más la suma de $ 20.000.00 recibida a cuenta del negocio sin intereses, de acuerdo con lo que dispone el artículo 1544 del C. C. Se niega la petición CUARTA del libelo, porque " no es en realidad una solicitud declaratoria judicial sino una simple afirmación de un hecho ", según los términos en que está concebida; así como la QUINTA, por no observarse malicia en la oposición del demandado.

"En cuanto a las peticiones de la contra demanda y en cuarto a la excepción interpuesta de non adimpleti contractus, se desprende de lo dicho al analizar la demanda principal, que están condenadas al fracaso y esas mismas razones y motivos ya expresados sirven de fundamento para su negativa". El recurso Ambas partes han recurrido en casación, y tramitados los respectivos recursos, pasan a decidirse considerando en primer término el del demandado recurrente, por cuanto el ataque que hace a la sentencia implica el estudio de todo el problema planteado en las instancias e implícitamente comprende el propuesto por el demandante en casación. Recurso de la parte demandada Este viene apoyado en las causales segunda y primera del artículo 520 del C. J., en su orden, y así se estudia.

Causal segunda.- Se acusa " en primer término la sentencia por no estar de acuerdo con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, o sea por el segundo de los motivos expresados en el artículo 520 del Código Judicial". En síntesis, el cargo consiste en que, "Wolf Szmul Handszer demandó a Juan Hanfling para que se declare resuelto el contrato de promesa de compraventa de que se ha hecho mérito -en el anterior resumen de los hechos, fundándose en que Hanfling no cumplió las obligaciones que contrajo en la promesa; como consecuencia de la resolución”.

Pide que se declare que Hanfling incurrió en la sanción de devolver las arras dobladas. Eso fue lo pedido, pero el Tribunal sentenciador olvidó la demanda y desató el pleito diciendo que "se resolvieron las promesas de contrato por el incumplimiento de la condición positiva y que debe prosperar la petición segunda de la demanda corregida en cuanto que se declare resuelto el contrato ampliado y aplazado, provisionalmente".

Que en cuanto a las arras, "declaró el sentenciador que no era el caso de restituirlas dobladas, Porque las arras se habían dado a buena cuenta del precio y eran cláusula penal en el caso de autos, y, por lo mismo, resultaría injurídico condenar al demandado a pagar perjuicios y, además, a devolver dobladas las arras, ya que el artículo 1600 del Código Civil declara incompatibles esas dos sanciones.

"Como Szmul pide resolución "por incumplimiento del contrato" es injurídico conceder la resolución por no haberse cumplido el evento de la aceptación del Banco Central Hipotecario, dentro. Del término que vencía el 12 de enero de 1948, y como. Eso es lo que ocurre, de modo evidente e inexplicable en caso de autos, debe casarse el fallo por la causal que expresé al iniciar éste capitulo”.

Se considera: Respecto de la causal segunda del artículo 520 del C. J., la Corte se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que, sólo tiene cabida cuando el fallador ha dejado de resolver sobre alguno de los puntos materia de la controversia, o cuando extiende su decisión a otros que no se debaten, o fuera de los límites que las partes le señalaron;

Es decir, en cuanto se presenta una disconformidad o desacuerdo entre lo que constituye los extremos petitorios de la demanda, y los términos resolutorios de la sentencia. No cuando la inconformidad o desacuerdo radican en las razones o motivos que el fallador haya tenido en cuenta o dejado de estimar, para llegar a una determinada conclusión. Los errores en que incide el sentenciador al exponer los fundamentos de su resolución, ya por equivocada apreciación de los hechos o por falta de apreciación de las pruebas, y de los que se haya seguido una violación de la ley sustantiva, determina una causal distinta de la incongruencia entre la sentencia y las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes.

Todo porque la incongruencia de un fallo no es entre la parte motiva y la resolutiva, sino. Entre lo resuelto por éste en su fondo y lo pedido en la demanda. Aceptadas por el Tribunal las peticiones principales de la demanda, no puede sostenerse con éxito, que haya desacuerdo entre lo pedido y lo resuelto por la sentencia; puede existir desacuerdo en las razones o motivos que el falla dar tuvo en cuenta para negar a la conclusión a que llegó, pero en ningún caso, incongruencia. Por ello, el cargo debe desecharse.

Causal primera.- " Ser la sentencia violatoria de ley sustantiva, por interpretación errónea, aplicación indebida y por error manifiesto de hecho y por error de derecho en las apreciaciones las pruebas". Con apoyo en esta causal formula el recurrente los siguientes cargos: Primero.- Violación del artículo 1496 del C. C., y del 23 de la ley 51 de 1918, que se hace consistir en que, " El Tribunal cree que en los contratos unilaterales no hay acuerdo de voluntades ", confundiendo así “el concepto de contrato con el de contrato bilateral" y llevándose de calle todos los contratos unilaterales, "y de paso borra el artículo 1496 del Código Civil que reconoce como contrato el que es simplemente unilateral".

"Sin necesidad del artículo 23 de la ley 51 de 1918, la promesa y oferta unilateral obliga como contrato, porque sólo al Tribunal en la sentencia recurrida y al legislador del año de 1918 se les ha ocurrido que la opción no es contrato". Transcribe el recurrente en apoyo de sus tesis, conceptos muy autorizados del expositor González Valencia sobre la opción, para demostrar cómo el del Tribunal consignado en la sentencia, envuelve violación de los artículos citados arriba.

Segundo -Error de hecho y de derecho en la apreciación de la demanda, cargo cuyo desarrollo textual es: El Tribunal arguye que, "los señores Hanfling y Szmul fijaron un plazo para que si el Banco aceptaba o no el negocio ideado por ellos y ese plazo venció el 12 de enero de 1943; como dentro de él no se pronunció el Banco Central, es preciso aceptar que la condición casual falló y que debe restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, según lo dispuesto por los artículos 1539, 1544 y 1545 del C. C. "Sea o no cierto lo anterior, no viene al caso" porque ninguna de las partes en este juicio ha pedido que se declare que falló la condición prevista en la promesa por no haber enviado el Banco la minuta al Notario sino después del 12 de enero.

Es más: el señor Szmul afirma que, como no había plazo para la intervención del Banco, él no estaba en mora de firmar la escritura de venta porque no había sido requerido, es decir, él considera que después del 12 de enero estaba bajo el imperio de la promesa de contrato, siempre que fuese requerido. “Esa es la postura del demandante; él no se de que la condición fallara antes del 12 de enero ni ese día; semejante cosa no ha pasado por su mente; luego el Tribunal ha incurrido en error manifiesto de hecho al pensar que Szmul demandó la resolución del contrato por haber fallado la condición, siendo así que de modo expreso dijo que la demandaba por incumplimiento de sus obligaciones.

"A consecuencia de ese error violó los artículos 1602 del C. C., que garantiza al señor Hanfling la validez de la cláusula de arras y violó también el artículo 1859 del mismo código, puesto que desvirtúa, en contra del mismo señor Hanfling, el alcance específico de las arras, ni impugnado por Szmul en el sentido que le atribuye el Tribunal.

"Como el sentenciador no hace esfuerzo alguno para probar que la demanda de Szmul sí aduce 'como causa, razón o derecho de la acción de resolución del contrato, aquello de que falló la condición por no haberse pronunciado el Banco en el término que vencía el 12 de enero, es obvio que su error es de hecho y manifiesto; si ese esfuerzo apareciera en el fallo recurrido, su error sería de derecho en la apreciación de la demanda, que es una de las pruebas del proceso, y lo sería por las mismas razones que quedan expuestas.

Ese error. De derecho traería el quebranto de los mismos artículos 1602 y 1859 del C. C., por lo cual habría de considerarse también impugnado el fallo por mí en este capítulo. "No habiendo aducido el señor Szmul como causa de su demanda el concepto de que falló la condición por no haberse cumplido en el plazo que venció el 12 de enero, violó el sentenciador los artículos 1539, 1544 Y 1545 del Código Civil por aplicación indebida, puesto que nada tiene que ver con la causa en que el actor apoya su acción".

Tercero.- " Error de hecho manifiesto indujo al Tribunal sentenciador a violar el artículo 1859 del Código Civil, que es el que da a Hanfling el derecho sobre las arras, cuyo reconocimiento pide en la contra demanda". "El Tribunal desechó la contra demanda por el mismo motivo que lo indujo a no aceptar la demanda principal, y es asimismo claro que la exceptio non adimpleti contractus con que se defendía Hanfling de la demanda principal, fue desechada por la sentencia recurrida por no haberse demostrado que Szmul violara el contrato.

"El motivo que indujo al Tribunal a no aceptar la demanda de devolución de arras dobladas consiste en que no es conducente averiguar si Szmul o Hanfling violaron el contrato, ya que lo que de autos aparece es que falló la condición casual de la intervención del Banco en el negocio. "Como ya acusé en casación ese motivo, por incongruencia del fallo con lo pedido, por violación de leyes que cité y por aplicación indebida de los artículos 1539, 1544 Y 1545 del Código Civil, debe entenderse que acusa la sentencia objeto de este recurso, en cuanto desecha la demanda de reconvención, por los mismos motivos que tengo aducidos como causales de casación para pedir que se case, se rompa y se anule, el fallo que desató la controversia, fundándose en causas y hechos no alegados por las partes.

"Hanfling no contra demandó apoyándose en que fallara o no la condición consistente en la intervención del Banco Central Hipotecario, sino en que Szmul violó el contrato de promesa y, por 10 mismo, se sometió a la pérdida de las arras. Absolver a Szmul de esa pérdida es violar la ley por los mismos conceptos", aducidos en los cargos anteriores.

Absolver a Szmul afirmando que él no violó el contrato de promesa es incidir en error de hecho evidente, por desconocer que ese contratante no pagó el impuesto predial a que se obligó, no pagó la prima de incendio, no sacó su paz y salvo ni el de su señora, a pesar de haber leído la minuta enviada al Notario por el Banco Central Hipotecario se abstuvo de firmarla y manifestó ante los testigos, Szerman, Kalina y Vallejo, que no celebraría el contrato prometido por ningún motivo.

Las pruebas de estos hechos y omisiones, las tengo citadas en este escrito, con indicación de sus folios; el Tribunal no las tuvo en cuenta; las pretermitió y por eso aseguró que no estaba probado que Szmul hubiera violado el contrato". Cuarto - Complementario. "Ser violatoria de ley sustantiva la sentencia acusada por interpretar erróneamente el numeral 39 del artículo 89 de la ley 153 de 1887, según el cual, entre los requisitos de una promesa de contrato está el "que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato".

"No es cierto que este texto signifique que cuando la promesa pende de una condición ha de señalarse también plazo para. que se sepa si ocurre o no la condición, porque la promesa bilateral es el conjunto de dos promesas unilaterales y opciones y, tratándose de éstas el legislador lo que dice es que si la condición tarda más de un año en cumplirse se tendrá por fallida, y agrega que las partes pueden ampliar o restringir libremente este plazo.

" Desde que el legislador estableció este principio en el artículo 23 de la Ley 51 de 1918, quedó cerrada la puerta para la interpretación que da el Tribunal de Bogotá al numeral 39 del artículo-89 de la Ley 153 de 1887, puesto que si los contratantes someten el contrato prometido a una condición sin señalar plazo dentro del cual deba suceder el acontecimiento futuro e incierto, es válida la promesa, siempre que esta dure más de un año en cumplirse.

En el caso de autos se cumplió antes de seis meses". Se considera: Los cargos primero y cuarto forman un grupo, son conexos entre sí, pues el último se formula como complementario del primero; el segundo y el tercero están en. Las mismas condiciones, lo que permite estudiarlos en la forma y orden expresados. Cargos primero y cuarto complementario No son admisibles estos cargos: a) Porque no afectan lo resolutivo del fallo, comoquiera que se limitan a atacar conceptos incidentales emitidos por el sentenciador, los cuales, si equivocados, no constituyen fundamento único de la sentencia, de tal modo que su aceptación apenas llevaría a rectificar la doctrina, pero sin variar aquélla, y b) Porque existen otros dos cargos que la Sala estima que deben prosperar y que quiebran totalmente el fallo recurrido, como se verá al considerarlos.

Cargos segundo y tercero En primer lugar el Tribunal desatendió los principios de derecho procesal enunciados por los artículos 593 e inciso último del artículo 471, o sea, " que toda decisión judicial se funda en los hechos conducentes de la demanda y de la defensa" los cuales se proponen como fundamento del derecho invocado, y que aquélla debe estar " en consonancia con la demanda y demás pretensiones oportunamente deducidas por las partes”.

Efectivamente, el actor Handszer demandó la resolución del contrato de promesa de compraventa que se hizo constar en los documentos de 22 de septiembre y 27 de noviembre de 1947, con el plazo prorrogado por el de 8 de enero de 1948, alegando incumplimiento del demandado Juan Hanfling con base en los hechos de la seguida súplica del libelo: por no haberle entregado éste a aquél los títulos del inmueble cuyo valor hacía parte del precio de la compraventa prometida y para estudio de Handszer; por haberle ofrecido vender el edificio libre de trabas, oferta no cumplida dizque por estar la finca bajo la administración del Banco Central Hipotecario; porque el edificio adolecía de vicio redhibitorio consistente en defectos del servicio de acueducto; porque Hanfling no Se aprestó a firmar la escritura " dilatando injustamente la negociación", y por haber vendido, en junio de 1948, el edificio, poniéndose en imposibilidad de cumplir la promesa.

El demandado, por su parte, se opuso a tales pretensiones alegando la " exceptio non adimpleti contractus ", e imputándole a su demandante, en la contra demanda, el mismo cargo, es decir, la falta de cumplimiento de promesa de contrato y suplicando el pronunciamiento de que Handszer perdió las arras por tal incumplimiento. La Corte ha venido sosteniendo al respecto, en forma invariable, que la demanda, peticiones y hechos de la misma, constituyen un todo que fija las bases del litigio, determinan las posiciones de las partes dándole al Juez los elementos necesarios para decidir, dentro de lo pedido, atendiendo a los hechos aceptados y a las pruebas producidas.

Esto, porque como lo ha dicho la misma Corte, el proceso no es un sistema de sorpresas sino un ordenamiento claro, lógico y público entre las partes, que conduce a dictar una decisión armónica con aquellos elementos (artículos 471 y 593 del Código Judicial). La decisión del Tribunal de Bogotá se apartó de esos principios y de la doctrina de la Corte, porque no se atuvo a los extremos planteados en el debate, como quiera que declaró resuelto el contrato de promesa de compraventa, no por el incumplimiento, que era lo demandado, sino por el concepto de la " condición positiva "; que no era el caso de devolver las arras dobladas, porque éstas se habían dado como parte del precio, y, por las mismas razones, no aceptó el medio defensivo que propuso el demandado, ni las peticiones de la demanda de reconvención: pero es lo cierto que tampoco el medio defensivo, ni las peticiones de la demanda de reconvención, habían incorporado tal pedimento o previsto los hechas que le sirvieron de base.

Al acordar el sentenciador un pronunciamiento "que no había sido solicitado ni planteado en el juicio, por ninguna de las partes, no siendo tampoco de, los que pudieran declararse de oficio, rebasó los límites de los artículos 471, inciso final, y 593 del Código de Procedimiento Civil. Y por cuanto, no obstante hallarse justificada la situación planteada por las partes, con los documentos y actos auténticos que se han citado., el sentenciador pasó por alto y fue a buscar una solución fuera de aquel planteamiento, incurrió en el fallo en los errores de hecho evidentes y de derecho que anota el recurrente en la apreciación de las pruebas, y de manera especial respecto de la demanda y su respuesta, contra demanda y su réplica, lo cual llevó al mismo sentenciador a violar las disposiciones sustantivas invocadas en el recurso.

Todo lo cual significa que éste prospera por tales motivos. Ahora, para pronunciar el fallo que ha de reemplazar al infirmado, la Corte considera. El problema jurídico traído por el caso de autos contempla dos aspectos de preponderante importancia, a saber: el de la promesa de contrato y el de las arras, en sus efectos. La práctica del derecho moderno, que no se aparta mucho del antiguo, ha entendido por arras de dinero, u otro objeto cualquiera, entregado por una dé las partes al otro contratante, a tiempo de concluir la celebración de su contrato.

La promesa de celebrarlo constituye, por su lado, un contrato como cualquier otro distinto de éste, sometido desde luego a las reglas del artículo 1611 del código civil, subrogado de la Ley 113 de 1887 entre las reglas de que se habla, que el artículo enumera como circunstancias, la primera le da al negocio naturaleza y carácter de solemne, porque exige la forma escrita para que produzca efectos.

Son notorias las diferencias que se advierten entre nuestro código y el chileno, por un lado, y el código francés por el otro, que les sirvió de modelo principal, respecto de promesa y de arras. Ante todo, el francés no supuso otra clase de promesa que la de venta, a la cual la asimiló, pues el artículo 1589, vertido al castellano, dice: “La promesa de venta vale como venta, cuando hay consentimiento recíproco de ambas partes, sobre la cosa y sobre el precio".

En segundo lugar, el código francés prácticamente no se refirió a las arras sino al pié de la promesa de venta, pues el artículo 1590 también vertido al castellano, es del siguiente tenor: "Si la promesa de venta se hubiere hecho con arras, cada contratante es dueño de desistir de aquélla. "El que las haya dado, perdiéndolas. "Y el que las haya recibido, restituyendo el doble de las mismas'" Cierto es que el artículo 1715 del mismo código francés, vuelve a mencionar las arras en el contrato de arrendamiento, pero sólo con el fin de ordenar que de nada vale alegarlas, como prueba del dicho contrato, si éste no ha empezado a ejecutarse y tampoco se concertó por escrito: "Si el arrendamiento hecho sin escrito aún no ha empezado a ejecutarse de alguna manera, y una de las partes lo niega, no es admisible la prueba de testigos, por módico que fuere el precio o renta y aunque se alegue que hubo dación de arras".

Nuestro código, por cuanto reglamenta de manera mucho más amplia y perfecta la promesa de contrato y formula normas más claras sobre las arras, aventaja mucho al francés. Pero al paso que éste trata de las arras a propósito de la promesa de venta, nuestro código lo hace refiriéndose directamente a la compraventa, haciendo aplicables las disposiciones respectivas, al arrendamiento, según se deduce de la simple lectura de los artículos 1859, 1860, 1861 y 1979.

Desde luego no ofrece interés para estas consideraciones recordar que el artículo 1845 también emplea el vocablo arras, pues se refiere únicamente a las daciones por causa de matrimonio. Los códigos modernos de legislación más avanzada, como el suizo de las obligaciones y el civil alemán, reglamentan con sentido menos casuístico esta materia de las arras, sin limitada dentro de la hipótesis estrecha, ya de promesa de venta, ya de la venta misma, como ocurre en nuestro código y en el francés. Consultando el código civil suizo de las obligaciones es interesante encontrar que lo relativo a las arras figura en el Título IV entre las " Modalidades de las Obligaciones " y conjuntamente con lo tocante a la cláusula penal, figura jurídica que la doctrina ha venido relacionando, por algunos aspectos, con las arras, según se puntualizará más adelante al hacer resaltar sus analogías y diferencias.

La Corte en sentencia de casación del 30 de julio de 1941, expuso esta teoría sobre las arras diciendo: “ Se entiende por arras, de acuerdo con la significación etimológica del vocablo, las cosas que una parte da a la otra en prenda de la celebración o ejecución del contrato y que constituyen una estipulación de carácter real y de naturaleza accesoria, vinculada como tal a la validez del contrato principal a que accede.

Las arras, dentro de las dos especies o clases en que legalmente se dividen, constituyen una modalidad convencional del contrato de venta, un pacto especial que se sobreentiende como elemento natural del contrato en que interviene como garantía sino que ha de ser fruto de un consentimiento expreso sobre el particular. Las cosas que las partes se dan en el desarrollo de un negocio de venta no tienen por sí mismas, por el hecho de darse el significado y valor jurídico que corresponde a las arras, si expresamente no se ha convenido en darles el carácter de prenda, esto es, que se han entregado en el concepto o calidad convencional de arras.

Sólo en estas condiciones quedan las cosas afectadas a las consecuencias que para el caso determina la ley a través de la estipulación especial de esta parte" ( G. J., tomo LII, 25). Relacionando, pues, un contrato de compraventa, o sino de promesa de compraventa, con la estipulación de arras, bien se advierte que nunca podrá estimarse como uno de aquellos elementos que el artículo 1501 del código civil llama de los pertenecientes a la esencia o a la naturaleza del contrato en que figura semejante estipulación. Es decir, que las arras han de resultar siempre de un elemento de aquellos que el mismo artículo llama " accidentales ", como aportados por el querer expreso de las partes.

De donde se sigue que las arras aún teniéndolas como pacto colateral de otro, no constituyen si representan el interés jurídico económico directamente perseguido por los contratantes. Pasando ahora a los antecedentes histórico-jurídicos de las arras, se puede señalar, tanto en derecho romano, como en la doctrina general del derecho con tres especies de ellas, a saber: a).

Las confirmatorias; b. Las penales; y c) Las penitenciales. En derecho romano clásico las arras nunca fueron un medio de arrepentirse (has poenitendi); como la expresión latina sirve de origen a nuestro vocablo castellano, del verbo poeniter, que significa arrepentirse. Se deriva la palabra penitencial, no hay que confundir ésta, cuando se habla de arras penitenciales, con aquella otra de arras penales en que lo se trata ya del arrepentimiento o deseo de apartarse del contrato celebrado, sino de la multa o pena que se paga por no cumplido.

Así, pues, en el derecho anterior a las compilaciones de Justiniano, las arras sirvieron de medio para probar o hacer patente el consentimiento, que venía a darle vida al contrato consensual de la compraventa. Por eso aquel derecho clásico hablaba de las arras como prueba de haber sido contraída la compraventa (esto es la traducción casi literal de la frase latina: Argumentum emptionis et venditionis contractae).

Lo último se apoya en algunas citas del jurisconsulto Gayo, tanto en el Digesto como en sus Comentarios o Instituciones (D. Lib. XVIII Tit. I, L., 35 Inst. Lib. III, N° 139). Estas eran las arras propiamente confirmatorias y que consistían en alguna cosa de poco valor, generalmente una sortija y que las partes se daban únicamente como señal de que habían quedado obligadas mediante un contrato que ya empezaba a separarse del viejo formalismo, inspirado en las palabras sacramentales o en otros ritos propios del derecho quiritario.

Pero después de Justiniano, como se comprueba con la Instituta (Libro III, tito XXIII) y con el Código (Lib. IV, Tit. 21 L. 18), las arras también llegaron a servir como medio, facultad o derecho de arrepentirse, llamado también pactum displicentiae. Esto mismo resultó después más claramente formulado por el código romano, del Bajo Imperio.

El texto, traducido literalmente dellatíri y tomado de la Ley 51 de aquel código dice: "Cuando se compra con arras, suma de dinero, y el vendedor se aparta del negocio, manda la ley que aquel' restituya el doble de lo que recibió en 'cantidad de dinero; pero si fuere el comprador el que se echare para atrás, pierda' las arras". Este papel de arras en el derecho romano del Bajo Imperio llegó a ser preponderante en la Ley de Partidas: " Señal dan los hombres unos a otros en las compras, et acaesce que se repiente después alguno dellos: et por ende decimos que si el comprador se repiente después alguno dellos: et por ende decimos que si el comprador se repiente después que da la señal que la debe perder; mas si el vendedor se repentiese debe tornar la señal doblada al comprador, et non valdrá después la vendida.

Pero si cuando el comprador dio la señal dixo así, que la daba por señal et por parte del precio por pagamiento, entonce non se puede repetir ninguno dellos nin desfacer la véndida que non vala" (partida 5ª título 5°, Ley VII). De aquí, es decir de la Ley de Partida, tomó don Andrés Bello la principal inspiración para redactar los artículos citados atrás, incorporados a nuestro derecho vigente, bajo los números 1359, 1860 y 1861 del Código Civil.

En el código civil suizo de las obligaciones artículos 158 Y 160 reglamentan, por separado, lo relativo a las arras confirmatorias, lo relativo a las arras penitenciales, que las llama únicamente " señal ", y lo relativo a la pena o cláusula penal concepto que se acerca mucho al de las arras llamadas penales. El expositor italiano Giorgi tomando la palabra arra, en su sentido etimológico de prenda resume toda esta doctrina en el siguiente pasaje que se copia en lo pertinente: "Se dan tres especies de prenda: 1- La prenda puramente confirmatorio dada como prueba simbólica o señal de la conclusión del contrato (arrha in signum consensus interpositi data) y suele ser de poca entidad, por ejemplo, la entrega de un anillo o de otro objeto de poco valor, o algunas monedas.

Si el contrato se realiza, debe ser restituido a quien la dio o comprendida en el precio. Si no se realiza, la parte no culpable tiene derecho a la ejecución forzada hasta donde sea posible, y en su defecto al' pleno resarcimiento de los daños, liquidables por el Juez en las formas ordinarias. 2- La prenda confirmatorio, dada también como liquidación anticipada de los daños y en este caso tiene todos los caracteres de la cláusula penal, de la que se diferencia únicamente en que consiste en una prestación efectiva y anticipada, más bien que en una cláusula verbal o escrita. 3- La prenda de desistimiento (arrha poenitenti alis), que toma la misma naturaleza de la multa penitencial, diferenciándose de ella únicamente en que requiere la prestación real o anticipada mientras la multa permanece en los confines de una promesa que se ha de ejecutar en lo futuro.

Recordados los anteriores principios generales de derecho, sobre el pacto de arras, es pertinente considerar ahora algunos puntos relativos a la promesa de contrato en sus efectos. Por efectos, en principio, de un contrato, hace entendido las obligaciones que de él nacen. Es así que la promesa, aunque sui generis, es un verdadero contrato, luego sus efectos serán las obligaciones que nacen de la promesa.

¿Cuáles son éstas? La contestación es clara: celebrar el contrato prometido y celebrar un contrato, como objeto de obligación, es simplemente, dentro de la clasificación objetiva de éstas, una obligación de hacer. El artículo 1610 del código civil dice; "Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: "1.

Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. "2. Que se le autorice a él mismo para hacerla ejecutar por un tercero a expensas del deudor. "3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato". Conviene anotar ahora algunas doctrinas de la Corte: "La promesa de venta no confiere derechos reales sobre la cosa y objeto prometido, sino simple acción personal contra el que prometió en caso de no cumplir lo pactado ".

(Tomo I, N9 3214). "Existiendo la diferencia incontestable entre el contrato y la promesa de celebrarlo, es claro que no puede demandarse la resolución del contrato mismo, con la consiguiente indemnización de perjuicios, cuando aquél no ha pasado del estado de promesa". (Ibíd. NQ 3215). "La no ejecución de una promesa, que es una obligación, da derecho a las otras acciones distintas de la resolución del contrato y que no son sino las que determina el artículo 1610 del código civil" (Ibíd. NQ 3216).

“ Los efectos de la promesa de contrato no se extienden a producir alguna en los derechos de propiedad y, por tanto, el prometiente continúa siendo dueño del objeto del contrato" (Ibíd. 3218). "Si el promitente vendedor no cumple con la obligación de otorgar la escritura de venta y el promitente comprador demanda el cumplimiento del contrato, el juez debe ordenar que se cumpla lo pactado, pues de otra suerte sería inútil la promesa.

El hecho de que no sea posible constreñir por la fuerza al promitente vendedor a otorgar la escritura de venta, no es motivo para que el juez se abstenga de ordenar el cumplimiento de la obligación" (tomo n. No 1988). " Si el promitente comprador no pagó el precio dentro del plazo convenido, sino una parte de él, no tiene derecho a demandar del promitente vendedor indemnización de perjuicios por el no otorgamiento de la escritura de venta.

Su derecho está limitado a la devolución de la parte del precio que pagó ". (Tomo N° 3169). "Si la promesa de venta se sujeta a la condición, de estar la finca libre de gravámenes o hipoteca, resuelto de hecho el contrato por el cumplimiento de esta condición resolutoria expresa, no hay derecho a demandar, del promitente vendedor, indemnización de perjuicios, ni de exigirle doblada 13 parte del precio que recibió como arras.

La Corte sin entrar a examinar el punto de derecho, de si las disposiciones sobre venta con arras son o no aplicables a la promesa de venta, estima que en el caso presente no habría lugar en la afirmativa, a la restitución de las arras dobladas, porque el contrato no dejó de llevarse a efecto por retractación del promitente vendedor, sino por haberse resuelto a causa del cumplimiento de una condición reso1utoria expresa en que ambos contratantes convinieron al celebrar la promesa.

Por 10 mismo no ha podido ser quebrantado por la sentencia el artículo 1859 del código civil" (Tomo III, NQ 3171; casación de 4 de abril de 1923). A este último extracto le hacen falta algunos datos para entender bien el pensamiento de la Corte. Ocurrió en el caso decidido que las partes habían estipulado esto: " si las escrituras no son corrientes y que no esté libre la finca de gravámenes, no se llevará a efecto el negocio".

Tal fue la que estimó la Corte como una condición resolutoria expresa, de la promesa de contrato. Hay otro aparte del fallo que dice: " El Tribunal desechó en su sentencia la pretensión del demandante sobre devolución de las arras dobladas, fundándose en el concepto de que la disposición del artículo 1859 del código civil se refiere al contrato de compraventa y no a la promesa de él, que es cosa esencialmente distinta".

Vertía luego lo relativo a la cuestión de si las disposiciones sobre venta con arras, son o no aplicables ala promesa de venta, punto que se estudiará adelante en su lugar. Lo que sí habrá de verse ahora es esto: ¿Cabe, o no la acción resolutoria en la promesa de contrato? Antes de absolver la pregunta aprovechará leer unos apartes de lo que trae en su obra el expositor Claro Solar: "Nº 1213. - Efectos de la promesa de celebrar un contrato.

Según el artículo 1554, concurriendo estas circunstancias las que deben concurrir para la validez de la promesa) habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente. La promesa de celebrar un contrato tiene por objeto dicha celebración, es decir, la ejecución de un hecho: nace de la promesa una obligación de hacer que, siendo válida la promesa porque concurren en el otorgamiento las cuatro circunstancias que la ley establece y que hemos analizado, puede ser sometida a los procedimientos que el artículo 1553 (1610 del código colombiano) establece para el caso de infracción de toda obligación de hacer: lo que se apremie al deudor para que proceda al otorgamiento del contrato prometido conjuntamente con el acreedor".

Aquí es procedente insertar lo que el mismo autor dijo acerca del apremio, en Chile: " Nº 1195. - El Código de Procedimiento Civil dice que cuando se pidiere apremio contra el deudor podrá el Tribunal imponerle arresto hasta por 15 días o multa proporcional, y repetir éstas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación (artículo 570).

El apremio, por consiguiente, es una medida conminatoria, encaminada a vencer la resistencia del deudor y hacerle forzosa la ejecución del hecho, para libertarse de la pena con que le amenaza, si se resiste a cumplir la orden del juez. El restablecimiento del arresto hecho en el C, de P. C., aún en los términos reducidos en que se ha consignado, no es una medida justificada, silla al contrario es reaccionaria y atentatoria de la libertad y de la dignidad humanas, si es aplicada precisamente en los casos en que se trata de hechos personales del deudor que sólo él puede ejecutar.

En estos casos el acreedor debe conformarse con la indemnización de daños y perjuicios que la inejecución del hecho pueda producir1e, porque le es imposible obtener la prestación". Faltó en la consideración que se deja copiada, poner a salvo los casos en que el hecho prometiendo, aunque personal del deudor, se puede ejecutar por un tercero, o por el juez, como lo prevé el mismo artículo 1553 (1610) del código civil chileno, complementado por el 559 del de procedimiento civil, que el mismo Claro Solar copia en el número 1195, a saber: "2º Que se proceda a la ejecución en el caso de negativa del deudor; 3º Que el deudor indemnice al acreedor los perjuicios resultantes de la infracción del contrato de promesa”.

El objeto de la promesa no es otro que la realización del contrato prometido; y a este objeto deben dirigirse las acciones del acreedor. Si la promesa de contrato tiene 'por objeto la compraventa de una cosa, mueble o inmueble, el cumplimiento de la promesa no perseguirá la entrega de la cosa o el pago del precio, según se trate de una promesa de venta o de una promesa de compra, sin que la celebración del respectivo contrato de compraventa; y será en la ejecución de este contrato, una vez celebrado, cuando tendrá cabida la ejecución de las obligaciones del vendedor y del comprador.

El Código de Procedimiento Civil ha dictado las reglas que deben observarse, disponiendo especialmente en su artículo 559 que si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el Juez que conoce el litigio, si requerido aquél no lo hiciere dentro del plazo que le señale el Tribunal.

Nos remitimos, por lo demás, a lo que hemos dicho con respecto a la ejecución de las obligaciones de hacer y a los derechos que, a elección suya puede hacer valer el acreedor según el artículo 1553 (1610) a que se remite en su disposición final el artículo 1554. Aunque los legisladores colombianos, al restablecer esta institución en 1887, prescindieron de copiar en el artículo 89 de la Ley 153 de ese año, la referencia al artículo 1610, que señala los efectos de las obligaciones de hacer, no por eso hay diferencia entre nuestra ley y la chilena; no por eso deja de ser el efecto propio de la promesa de contrato válidamente celebrada, una obligación de hacer sujeta a las reglas del citado arto 1610.

En nuestro código de procedimiento civil, título XXXI del Libro II, artículos 971 a 974, se encuentra reglamentado el especial sobre autorización para que el hecho debido se ejecute por persona distinta del deudor y a sus expensas. La ley 66 de 1945 adicionó dicho procedimiento y aparece calcada sobre el artículo 559 del código judicial chileno, porque dice: "Ley 66 de 1945 -por la cual se adiciona el Título XXXI del Código Judicial.

"Art. 1°- A partir de la vigencia de esta Ley se entenderá incorporado, a continuación del artículo 974 del C. J., el siguiente: "Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el Juez que conoce el litigio, si, requerido aquél, no 10 hiciera dentro del plazo que le señale al efecto.

"Si se trata de un instrumento público, se protocolizará con la respectiva escritura o se incorporará al respectivo archivo, conjuntamente con aquél, copia auténtica de la providencia en virtud de la cual procede el Juez". Reanudando el estudio en la cuestión que quedó pendiente, de si la acción resolutoria cabría, o no, tratándose de promesas de contrato, ya se ha visto por las doctrinas extractadas arriba, que la jurisprudencia de la Corte contiene dos soluciones opuestas: la primera, según la doctrina extractada en el NQ 3216 del Tomo I (Jurisprudencia de Garavito), afirma que " la no ejecución de una promesa, que es una obligación de hacer, da derecho a otras acciones distintas de la resolución del contrato mismo, y que no son sino las que determina el artículo 1610 del Código Civil"; la segunda, en que se rectifica esta jurisprudencia, es la contenida en el Nº 31 71 del Tomo III (Jurisprudencia de Garavito), que si admite la resolución, bien entendido que había por medio un hecho estimado por la Sala, entonces, como condición resolutoria expresa, cuál era la sanidad de los títulos referentes al inmueble que se prometía vender.

Expositores nacionales, como Pérez Vives, están por esta última solución que es la vigente en la jurisprudencia de la Corte. La razón para sostener esta última doctrina radica en que la promesa de contrato, intrínsecamente considerada, es decir, por separado respecto del contrato prometido, es un acto bilateral, Para calificar de unilateral o de bilateral un contrato hay que atenerse al criterio señalado por el Art. 1496 del C. C., que se funda en los efectos inmediatos del contrato calificado, o sea, de las obligaciones que se derivan de él. Dice aquel artículo: "El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente".

En la promesa de contrato ambas partes se obligan a la celebración del prometido; porque se requiere su concurso recíproco para crear un hecho generador de nueva o nuevas obligaciones entre ellas. Por este aspecto, el cumplimiento de la promesa envuelve novación, según el ordinal 10 del artículo 1690 del C. C., porque "se sustituye una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor".

Pero también al celebrar el segundo contrato, o sea el prometido, se pagan las obligaciones nacidas del primero que es la promesa. Ahora bien: recordando la vigorosa expresión de Claro Solar de que " el objeto de la promesa no es otro que la realización del contrato prometido "; de tal modo que "si la promesa de contrato tiene por objeto la compraventa el cumplimiento de la promesa no perseguirá la, entrega de la cosa o el pago del precio Sino la celebración del respectivo contrato de compraventa, etc., se puede estar seguro de que, tan bilateral es la promesa, cuando lo prometido sea una compraventa, como cuando 10 prometido sea un mutuo.

No estorba que las obligaciones nacidas del respectivo contrato, tengan por objeto algo que se trata de hacer, para que el negocio sea bilateral tampoco estorbaría que la obligación de cada parte recayera sobre el mismo hecho que tienen que ejecutar en conjunto; basta con que "las partes contratantes se obliguen recíprocamente" como dice la ley, para que el negocio sea bilateral en sus efectos.

Y es evidente también que aunque la obligación u obligaciones fueran de hacer, el contrato tendría dicha calidad si se realiza la consabida hipótesis de la reciprocidad. En la promesa de contrato ambas partes se obligan recíprocamente a concurrir a la celebración del prometido; luego es bilateral la promesa de contrato independientemente de la naturaleza propia del segundo. Si ello es así, fácil resulta concluir que la resolución de la promesa puede producirse, no sólo por efecto de una condición resolutoria expresa, como en la especie decidida por la Corte a que se refiere el fallo extractado bajo el N9 3171 del tomo In de la Jurisprudencia de Garavito, que realmente no presenta dificultad, sino que también tiene efecto la condición resolutoria legal, implícita en todos los contratos bilaterales según la norma del arto 1546 del C. C., es decir que, cuando uno de los obligados por promesa de contrato no cumple lo pactado, " podrá el otro contratante pedir, a su arbitrio, o la resolución, del cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios".

No hay, pues, incompatibilidad entre el artículo 1610 y el 1546, cuando se trata de incumplimiento de una promesa. Observa acertadamente Pérez Vives, que la acción para exigir el cumplimiento de la promesa es indivisible; porque recae sobre hechos por ejecutar; y así, resultarían pertinentes las reglas de las obligaciones indivisibles, en el supuesto de que varios se hubieran obligado mediante promesa de contrato.

Finalmente queda por resolver el problema que planteó la Corte en su sentencia de 4 de abril de 1923 (Jurisprudencia de Garavito Nº 3171, tomo III), de " si las disposiciones sobre venta con arras son, o no, aplicables a la promesa de venta"., Aquí es valioso auxiliar el tratado de Pothier, donde se lee: "508.-Se ha suscitado entre los doctores la cuestión, de si una vez convenido el contrato de venta y recibidas las arras por el vendedor, puede cada una de las partes obligar a la otra a que cumpla con lo estipulado, y en su defecto, a, que le indemnice de todos los daños y perjuicios resultantes de la falta de cumplimiento, lo mismo como si no se hubiesen dado arras; o si, por el contrario, puede el comprador descargarse de su obligación perdiendo únicamente las arras; y, por parte del vendedor, si le es lícito igualmente librarse de la suya con ofrecer el doble de las arras.

Fachin y los doctores que cita, han seguido esta última opinión. Se fundan en lo que dice Justiniano de que el comprador que se niega a consumar el contrato, debe perder las arras, y que el vende deudor, en idéntico caso, está obligado a devolver el doble de las arras. La ley dicen estos autores por el mero hecho de haber fijado los daños y perjuicios resultantes de la falta de cumplimiento de la obligación del comprador en la pérdida de las arras por parte del comprador y en su restitución doblada por parte del vendedor, indica bien claro que no pueden exigirse otra clase de resarcimientos.

Al dar y recibir las arras, debe suponerse que se contentaron con imponerse tal clase de daños y perjuicios y haber renunciado a toda otra prestación, aún a las acciones que uno y otro podrían ejercitar por falta del cumplimiento del contrato. Weissenbach y Vinnio rechazan con razón este dictamen; dicen que los textos contrarios deben entenderse en el sentido de que las arras se dan por la compra solamente propuesta y no todavía convenida.

La ley (de Justiniano) no da lugar a duda de que sólo trata de esta especie de arras: habla del caso de un contrato todavía por ajustar, pues su perfeccionamiento se defiere hasta quedar debidamente extendido por escrito. El texto de las Institutas aunque oscuro y ambiguo, debe interpretarse igualmente en el sentido de esta especie de arras.

Las siguientes palabras que se emplean: (Versión literal del texto latino copiado por Pothier): " hemos concedido, sin embargo, que impunemente se pueda así desistir del contrato, a menos de que ya se hubiere dado algo a título de arras", demuestran evidentemente que el contrate en cuya virtud se dan arras de esta especie, es un contrato que se hubiese podido no cumplir impunemente, siempre que no hubiesen mediado arras y, por consiguiente, un contrato no hecho todavía ni perfeccionado, sino por hacer y sólo en, proyecto En el caso de las arras que se han dado por razón de un contrato que no pasa de ser un proyecto, claro está que el comprador que se opone a realizar la compra, queda en paz con la pérdida de las arras, y que no se le puede obligar al pago del precio por la razón sencilla de no haber contraído todavía tal obligación por falta de contrato definitivo.

Por la misma razón no se puede pedir otra cosa que el doble de las arras recibidas, puesto que no estaba obligado a la tradición o entrega de la cosa. Pero no sucede lo propio cuando las arras se han dado después de perfeccionado el contrato. El comprador puede quedar obligado, en este caso, al pago del precio, puesto que eso es lo que corre a su cargo; y por la misma razón puede obligarse al vendedor a la: entrega de la cosa y, en su defecto, a indemnizar todos los gastos, daños y perjuicios, irrogados al comprador, sin que ninguno de ellos pueda exonerarse de su obligación con ofrecer el uno perder las arras y el otro pagar el doble.

Sería absurdo que habiendo en este caso mediado las arras para confirmar el contrato, haciéndolo cierto y notorio, se quisiera darles el efecto de destruir el contrato, destruyendo las obligaciones que nacen del mismo, y los derechos y acciones consiguientes. Vinnio, que es de nuestro parecer, dice apelando a la fe de Pació, que en Francia se practica la opinión contraria.

Por mi parte no he advertido todavía semejante práctica, más bien estoy seguro de que tales autores.andan trascordados sobre este punto, sin duda por estar poco familiarizados con nuestra práctica forense. Según la doctrina expuesta por Pothier, en lo que se deja copiado, las arras que se daban en derecho romano con ocasión de una venta que no hubiera de perfeccionarse sino mediante la redacción de un escrito (venditio cum scriptura), funcionan de la misma manera que las arras estipuladas en una promesa de contrato, en nuestro derecho.

Efectivamente: atrás se vio que la promesa de contrato, por hacer indispensable la forma escrita en orden a su eficacia, es un contrato de tipo solemne. De acuerdo con el arto 1861 las arras que se dan con ocasión de una venta que no se perfecciona sino mediante el otorgamiento de escritura pública, deben seguir el mismo régimen que 'en derecho romano se aplicaba a las ventas no perfeccionables sino mediante escritura.

Ahora bien: cuando el negocio se perfecciona, verbi-gracia tratándose de una compraventa de bienes raíces, por el otorgamiento de la escritura, las arras no pueden tener el carácter de confirmatorias, en la hipótesis del primer inciso del art. 1861 porque la venta no será perfecta mientras no se otorgue la escritura pública. Conforme a una regla de derecho común, " donde hay la misma razón de hecho debe haber la misma disposición de derecho".

Es así que en el caso de la compraventa que no se perfecciona si no por escritura pública (negocio solemne) las arras nunca pueden tener el carácter de penitenciales; luego tampoco podrán tener este carácter las arras que se otorguen conjuntamente con una promesa de contrato. Siendo ello así, no puede discutirse que promesa de contrato y arras, en derecho colombiano son dos negocios incompatibles por regla general, puesto que, como quedó demostrado atrás, las arras en nuestro derecho, tienen un significado general o preponderante de medio para desdecirse, o retractarse, de un contrato, o sea, que son penitenciales, en principio; tesis ésta indiscutible, sobre todo en presencia del segundo inciso del art. 1861 que llega hasta consagrar una presunción de derecho, en el pacto de arras, como significativa de la facultad de retractarse que se reservan los contratantes.

Ya con esto se puede absolver parte de la cuestión propuesta, o sea, la de que las disposiciones sobre venta con arras no son aplicables, en derecho colombiano, a la promesa de venta, entendiendo por arras las penitenciales. Impropiamente, sí puede admitirse que la promesa de contrato sea compatible con la estipulación de arras, pero entonces quedaría esta otra pregunta por contestar: ¿Se trataría de arras confirmatorias o de arras penales? Desde luego hay que descartar las arras confirmatorias, porque la promesa de venta, o cualquiera otro contrato de promesa, se perfecciona, a semejanza de la compraventa de bienes raíces, por el otorgamiento de un escrito, que aunque no sea instrumento público, es tan forma ad substantiam actus, como aquel instrumento.

Más claro: así como la compraventa de bienes raíces no se perfecciona sino mediante el otorgamiento de escritura pública, así también la promesa de contrato no se perfecciona sino mediante la redacción de un escrito que; desde luego, puede ser un simple documento privado Entonces, por el método de eliminación, es forzoso concluir que un pacto de arras, no calificado o explicado por las partes, que se ajusta o celebra coetáneamente a la promesa de contrato, queda comprendido dentro del pacto de arras penales, o sea el de la regulación contractual de los perjuicios para el caso de incumplimiento.

Por tanto, aplicando los principios del derecho romano, la doctrina de Pothier y las reglas vigentes del derecho colombiano, en caso de probarse incumplimiento del contrato de promesa, y cuan., do se ha elegido la acción resolutoria, no habría lugar para una condena a daños y perjuicios determinables en el pleito, con la intervención de peritos, sino que debe atenerse la solución del problema al pago de las arras penales, aplicando por analogía el principio consignado en el arto 1600, cuando la parte interesada ha pedido la resolución del contrato con la consiguiente indemnización de perjuicios, la cual, como es obvio, está fijada en el pacto de arras.

En este litigio se trata de un contrato de promesa de compraventa de un inmueble en que las partes se obligan recíprocamente. Es una verdadera convención bilateral, tal como lo prevé el artículo. 1496 del C. C., por lo que ha de aplicarse el 1546 ibidem, que rige para todos los contratos de esta naturaleza. Que el prometiente vendedor, en el caso de autos, recibiera los $ 40.000.00 a virtud de una estipulación expresa y especial de arras, es un hecho demostrado en el juicio.

Así lo comprueban, el documento primitivo firmado por los contratantes el 22 de septiembre de 1947 y el suscrito el 27 de noviembre del mismo año en sus cláusulas DÉCIMA y SEGUNDA, respectivamente, que se dejaron transcritas en los antecedentes de este negocio. Esto es, que la primitiva estipulación es el pacto de arras puro y simple, como lo es la segunda, con la adición, de que en caso de cumplirse el contrato, " a posteriori ", valdrá como entrega a cuenta; a la inversa no. Además, esa ha sido la interpretación que las partes le han dado a esas cláusulas en la demanda principal, en su contestación, en la contra demanda y en su réplica, así como en todos los alegatos de instancia y en los respectivos escritos en que se sustentan los recursos de casación. Se trata pues, de la situación definida en el artículo 1859 del C. C., y no de la contemplada por el 1861 ibídem; sobre este punto no hay divergencia entre los litigantes, sólo difieren en cuanto a cuál de los dos ha incumplido la promesa.

Los requisitos del artículo 89 de la ley 153 de 1887 se cumplen en el contrato de promesa demandado, y por eso adquirió completa validez; no aparece cumplida, antes bien, los pactantes están conformes en el hecho principal de no haberse otorgado la escritura pública prometida; tampoco ha sido invalidada por mutuo consentimiento ni motivo de la afirmación en juicio distinto anterior.

Pero, sí atacada en el presente, tanto por el actor como por el demandado, por incumplimiento que se imputan recíprocamente. De aquí que, aclarar cuál de los prometientes es, en realidad, el incumplido, y en cuanto se refiere a la no firma de la escritura prometida, constituye el problema a resolver. Porque, de los hechos que se exponen tanto en la demanda, la defensa y la contra demanda, como causas del incumplimiento, sólo el referente al otorgamiento de la escritura prometida, constituye el hecho clave del no cumplimiento, por cuanto los otros, además de tener el carácter de secundario, han sido desvirtuados por los pactantes.

Al aceptarlos como cumplidos en los documentos contentivos de las prórrogas del término pata la firma de la escritura. En dichos documentos sólo se prevé la circunstancia relacionada con el envío de la minuta respectiva por el Banco Central Hipotecario como requisito faltante para aquel otorgamiento. Así las cosas, se observa que en la promesa se fijó un plazo inicial de sesenta días, contados a partir de la firma de ésta, calculado para el perfeccionamiento de las diligencias necesarias que debían hacerse ante el Banco Central Hipotecario para la conversión a veinte años de la hipoteca y mediante el cambio de deudor acordado.

La aceptación del Banco, condición de la- cual pendía el otorgamiento de la escritura, se produjo dentro de ese plazo esencial, como que aconteció el 30 de septiembre de 1947; o sea, que la condición se cumplió oportunamente. Que la confección de la minuta y su envío se produjeron después del 12 de enero de 1948, es cosa que no puede achacarse ni a uno ni a otro prometiente, ni el término fijado tenía el carácter de esencial, pues, estaba sujeto a la tramitación señalada en los reglamentos internos del Banco.

En este estado, no es posible imputarle al demandado Hanfling incumplimiento de la promesa, por hechos previstos por los contratantes, y que por tal motivo carecen de virtud legal para producir la resolución del contrato por falta de incidencia en el fin principal perseguido en el de promesa. En cambio, el demandante Handszer al negarse a firmar la escritura de compraventa objeto de la promesa, una vez que el Banco le había dado su aceptación al negocio y enviado la minuta a la Notaría, se colocó en la situación de contratante renuente o incumplido, bastante para decretar la resolución planteada implícitamente en la excepción y en la contra demanda, según los términos del artículo 1546 del C. C., por cuanto, el término esencial o fatal señalado para el otorgamiento de la escritura había sido transformado con el advenimiento de la condición la aceptación del Banco, en no esencial, y para los solos efectos accidentales de la confección de la minuta y su envío a la Notaría, para la firma del instrumento pública en el cual debía constar el contrato de compraventa prometido, fin primordial y económico de la promesa.

Resuelto el contrato de promesa de compraventa, como consecuencia de la excepción propuesta por el demandado, y de la acción instaurada en la contra demanda, y no por efectos de la del actor principal, el señor Handszer ha de perder la suma de $ 40.000.00 a favor de Hanfling, dada por aquél y recibida por éste, en calidad expresa de arras, de acuerdo con el artículo 1858 del C. C.; y Hanfljng ha de devolver la de $ 20.000.00 que recibió de Handszer como parte del precio, sin intereses por no haber mediado culpa de parte de aquél, de acuerdo con el artículo 1544 ibídem.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema -Sala de Casación Civil- administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, falla: 1º- Infirmase la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha 20 de septiembre de 1950; y revocase la del Juez civil del Circuito del mismo lugar, de 21 de noviembre de 1949. 2º-Declárase resuelto el contrato de promesa de compraventa que se hizo constar en el documento privado de fecha 22 de septiembre de 1947, adicionado en los de 21 de noviembre del mismo año y 8 de enero de 1948, celebrado entre los señores Juan Hanfling y WoIf Szmul Handszer, por incumplimiento de éste último. 3°- Condénase al señor Wolf Szmul Handszer, a la pérdida a favor del señor Juan Hanfling, la suma de Cuarenta Mil pesos ($40.000.00) dada por aquél y recibida por éste, como arras, y de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de este fallo. 4°-Condénase al señor Juan Hanfling, a devolver al señor Wolf Szmul Handszer, la suma de Veinte Mil pesos ($ 20.000.00) que recibió como parte del precio del edificio que prometió vender. 5°-No se hacen las declaraciones de la demanda principal. 6°-Sin costas.

Cópiese, publíquese, notifíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Luis Enrique Cuervo. - Pablo Emilio Manotas. - Gualberto Rodríguez Peña. - Manuel José Vargas. - Hernando Lizarralde, Secretario.