TAMBIEN EL ASIGNATARIO QUE NO FUE DESIGNADO POR SU NOMBRE, SINO POR CLARAS INDICACIONES, TIENE CAPACiDAD PROCESAL, PARA COMPAR TAMBIEN EL ASIGNATARIO QUE NO FUE DESIGNADO POR SU NOMBRE, SINO POR CLARAS INDICACIONES, TIENE CAPACIDAD PROCESAL, PARA COMPARECER EN JUICIO EN DEFENSA DEL TESTAMENTO QUE LE HA CONFERIDO LA CALIDAD DE HEREDERO l,-La doctrina establece que la capacidad para ser parte es uno de los presupuestos procesales.

Una persona es capaz con respecto a un acto procesal, en cuanto PUEDE ser sujeto de la situación jurídica activa o pasiva que constituye el principio del acto (Carnelutti). En cambio, la legitimación en causa, según los tratadistas, es una coincidencia entre el sujeto autor del acto y el sujeto de la situación jurídica activa o pa- En el juicio de que se trata, la parte activa persigUe la declaración de nulidad o invalidez de un testamento verbal, principalmente, y otras declaraciones consecuen males.

Al tenor del artículo 1155 del C. C., los asiguatarios a título universal; Con cuaIesquierapalabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique delegatarios, son HEREDEROS. Quienes en el testamento oral del señor Vásquez López o López Vásquez fueron instituidos con tal carácter; aparecen, hoy por hoy, con una situación jurídica concreta que los capacita para comparecer procesalmente para defender, p~r,activa o por pasiva, la memoria testamentaria.

Esto se comprueba muy claramente con la simple lectura del artículo 1352 del C. C., en el que, después de limitar la intervención del albacea en juicio a la defensa del testamento y a cuanto fuere necesario para llevar a cabo las disposiciones testamentarias que le incumben, agrega: "y en todo caso lo hará con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente".

Cuando no hay albacea, es obvio que estas últimas personas, llegado el caso, asumen la defensa testamentaria. La institución de heredero debe recaer en todo caso en una persona cierta y determinada, natural o jurídica, "ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento", dice el artículo 1113 del C. C. Por tanto, en este último supuesto, cuando el asignatario no fue designado por su nombre, sino por claras indicaciones, también tendrá indiscutible capacidad procesal para comparecer en juicio en defensa del acto de última voluntad que le ha conferido la calidad de heredero. 2.-Ha sido jurisprudencia invariable de la Corte, la de apreciar que el reconocimiento de herederos en juicio mortuorio es prueba valedera en otro para acreditat tal personería. 3.-La citación de los interesados a que alude el artículo 1094 del C. e., no debe entenderSe en el sentido de que el Juez sepa de interesados distintos de los que aparezcan como tales en la documentación que se le presente y en las declaraciones' que se rindan, y por lo que se refiere a la persona que promueve esas diligencias, no puede exigírsele tampoco que formule el elenco. de todos los posibles interesados, como a· creedores, herederos ab intestato; etc., del difunto, con indicación de los datos necesarios para su citación judicial.

La naturaleza y fines inmediatos de esa diligencia se oponen a interpretar con semejante alcance la orden de citación de que habla el artículo 1094 del C. C., Y al propio tiempo autorizan o conducen a conceptuar que esa citación no lleva en sí el carácter de solemnidad. Piénsese, en efecto, que la' ley no ha señalado la forma como deba surtirse esa citación, de modo que se realice sin que impida el válido recibo de las declaraciones que han de rendirse dentro de los treinta días siguientes al deceso del testador, las que, como es obvio, serán el soporte de la resolución judicial decIarativa de lo que hade tenerse por testamento verbal.

Y téngase en cuenta, por otra parte, que la citación mencionada no es en realidad de aquellas medidas «> exigencias estatuíllas por la ley para acred!tar un acto jurídico con exclusivo mérito probatorio, o para consubstanciarlas tan íntbnamente con· el acto, que sin ellas éste se considera nulo, inexistente o ineficaz. 4.-De lo indicado en los artículos 1094 y 1095 del Código Civil, se desprende que en el acto del testamento verbal pueden existir dos clases de testigos: los que comparecen o son llamados a solemnizar el testamento, que el legislador llama testigos INSTRUMENTALES, y las otras personas que estuvieron también prese::J.tes en el momento del otorgamiento, por cualquiera circunstancias, y a quienes el Juez puede llamar a testificar cuando lo estime necesario, para esclarecer alguno o algunos de los puntos atrás enumerados.

Estas últimas personas son llamadas por los autores. "testigos ilustrativos" o "informativos". Tratándose de declaraciones y disposiciones testamentarias, basta que haya contradicción de los testigos instrumentales para que desaparezca lo controvertido. Es decir,. para desechar por ello aquella parte en que los testigos mstrumentales no estuvieron acordes, 5.-,..La ley quiere en los testamentos verbales que esta especie de declaraciones de. última voluntad se recojan por escrito en d breve lapso de días.

VERBA VOLANT, SCRIPTA MANENT, dice el aforismo roman()de permanente vigencia; y por ello dispuso el legislador que una vez acreditadas las declaraciones y disposiciones testamentarias, dentro de ese término, el juez las relacione en su fallo sobre existencia y contenido del testamento, y. que todo esto se Pl'otocolice, elevándolo a la categoría de instrnmento público o auténtico.

Tanta aUd tenticidad y tanto valor otorga la ley a la declaración judicial en referencia, que para los efectos de la apertura del correspondiente juicio sucesorio, hasta que los verdaderos interésados presenten el testamento verbal sin otro requisito que el de constar por escritura pública debidamente registrada (articulo 934 del C. J.); en tanto que si se trata, pOI' ejemplo del testamento otorgado, no ante notario, sino ante cinco testigos, el juez de la morluoria publicado en la forma detallada que cribe el artículo 1077 del C. C., es decil denando el reconocimiento de las firm los testigos, o, llegado el caso, abonandl firmas y la del testador por declarac juradas de otraspel.'sonas fidedignas;

I cando luego el juez y su secretario es tuación; declarando ese mismo fundo que el documento así solemnizado es ' mento nuncupativo, y, finalmente,.: Entendiendo que lo actuado se protocolice, el correspondiente registro (artículo 9~ C. J.). A todas estas solemnidades ha gar, porque el testamento nuncupativo de ser utilizado por personas que no en trance de peligro mortal y no ha tonces urgencia de prescindir de tan iJ tantes garantías de autenticidad.

Con lo anterior, la Corte está muy de afirmar que el testamento verbal impugnable., Ello sería desconocer artículo 1097 del C. C; La impugnación pues, permitida y tiene amplio cam acción en multitud de casos, como falsedad material del instrumento, en el acto de testar, de quienes hacen como testigos instrumentales; «concurrencia de éstos en número inferior ñalado por la ley; haber sido uno o los testigos condenados a más de años de reclusión o a otra pena de i¡ mayor gravedad, o habérseles inhab: por sentencia ejecutoriada para ser gos; ser éstos física, mental o mo;-al incapaces (artículo 668 del C. l.); no ] se comprobado los datos a que se r€ los ordinales 19, 29 Y 39 del artícu14 del C. C., etc.

Corte Suprema de Justicia. - Sala de Ca Civil.-Bogotá, octubre seis de mil novec cincuenta y tres. (Magistrado Ponente: Dr. Alfonso Márquez Antecedentes En la noche del 28 al 29 de, abril de 1943 ñor Julio López Vásquez o Vásquez López, un fuerte ataque de angina que hizo temer vida. Concurrió a asistirlo espiritualmente parroco del lugar, Presbítero Buenaventura: Fue quien le administró los últimos sacramentos bién fueron a la casa del enfermo esa misma noche el médico doctor Domingo Irurita y el boticaCarlos López.

Varios parientes de López Vász o Vásquez López le llevaron el Notario, seJulio Herrera Prado, y el abogado doctor FiCalero Lozano, con el fin de que le suminis'an los servicios notariales y de abogacía. Se aban presentes también el señor Jaime Beja) y el señor Tomás Quintero. Vásquez López manifestó, ante estas personas, mtención de testar solemnemente.

El Notario lenzó el encabezamiento de la memoria testaltaria pero en esos momentos falleció el testigo. Por petición del apoderado de Hernando y Carl Escobar y de Beatriz Salcedo, ésta como representante legal de Hormesilda Salcedo y Alicia ltano, sus hijas naturales, se recibieron en el juzsado del Circuito las declaraciones del Presro Durán, de Carlos López, de Jaime BejaraT de Tomás Quintero, señalados como testigos rumentales por dicho apoderado, dentro de treinta días siguientes al fallecimiento de JuVásquez López, hecho ocurrido la misma noen que sufrió el ataque de angina de pecho.

El Juez, por su parte, ordenó recibir las declaraes del abogado doctor Calero Lozano y del trío del señor Julio Rerrera Prado, como testigos lustración. La última de las mencionadas de~eiones fue rendida' el 14 de junio de 1943. Normalmente, por auto de 5 de julio del mismo dispuso el Juzgado: 1) Ténganse las declaraciones y disposiciones 'minadas en el punto anterior, como testa;0 verbal de quien en vida se llamó Julio Lóvásquez o Vásquez López; y '-Protocolícese esta providencia en la Novena de este Circuito para los fines consiguiendo providencia junto con los documentos antecedentes que la motivaron, fue protocolizada por medio de la escritura número 555 de 23 de junio de 1944, otorgada ante el Notario 19 del Cir,cuito de Palmira y el instrumento aparece inscrito debidamente en el registro.

El pleito Obdulia y Concepción Vásquez López o López Vásquez, por medio de apoderado, presentaron el 6 de octubre de 1944 ante el Juez del Circuito de Palmira, demanda ordinaria, "como hermanas y herederas de Julio Vásquez López o López Vásquez", contra César, Hernando y Carmen Tulia Escobar, Alicia Bejarano, Teófilo López Vásquez, Vicente Escobar, Hormesilda y María Dorby Salcedo, menores éstas representadas por su madre natural Beatriz Salcedo, en la calidad de interesados como herederos testamentarios del citado Julio Vásquez López, cuya sucesión testada cursaba a la sazón en el mismo Juzgado, para que por sentencia definitiva se hicieran las siguientes declaraciones: Que el testamento verbal de que se ha hablado "carece de todo valor legal por no estar' debido, amenté probada su existencia, o es nulo por haberse ordenado su inscripción en contra de la ley,' o es legalmente inexistente por falta: incumplimiento de los requisitos legales indispensables"; que son nulas las diligencias creadas ante el juzgado del Circuito de Palmira y que culminaron con el auto de 5 de' julio de 1943 sobre inscripción del testamento verbal de que se trata, "pues la actuación de tales diligencias, por falta de citación al Síndico, quedó viciada de nulidad"; que como consecuencia de la anterior declararon la sucesión de Julio Vásquez López debe tramitarse de acuerdo con las normas que reglamentan la sucesión intestada.

El libelo contiene otras peticiones derivadas de la última que se. deja mencionada, y que son propias del juicio sucesorio, como la relativa a la declaratoria y reconocimiento de herederos en la sucesión intestada de Julio Vásquez LÓP2Z; la de dominio y posesión de determinados bienes que se consideran pertenecientes a dicha sucesiól1; la de que los actuales tenedores de tales bienes debe del causante y, finalmente, la de que, con base en las anteriores declaraciones, se ordene al Registrador de Instrumentos Públicos y Privados la cancelación del testamento recogido en la escritura pública número 555 de 1943.

Del libelo que fue corregido en cuanto serefiere a Vicente Escobar, por haberse afirmado inicialmente ser menor de edad sin serIo, se corrió" el correspondiente traslado a los dernandados, quienes no lo contestaron. Igual abstenciÓn guardaron éstos en el traslado de la demanda corregida. El Juez del Circuito, por sentencia de 25 de juLio de 1947, declaró probada la excepción de carencia de acción o de derecho y absolvió a la parte demandada. _ En recurso de apelación, el Tribunal Superior de Cali, por sentencia de 20 de enero de 1950, revocó la del inferior y en lugar de la excepción perentoria vista por el Juez reconoció la de ilegitimidadde la personería sustantiva de la parte demandada.

Para fundamentarla expuso 10 siguiente:~"Según se ha visto, los asignatarios fueron indicados por el testador en el testamento verbal objetado, de la. siguiente manera: 'los Escobares, los hijos- de Pedro Escobar; Teófilo López, mi hermano'; y 'mis hijas naturales Alicia Bejarano, Hormesilda Salcedo y otra que no ha nacido y,. que se encuentra en el vientre de Beatriz Salcedo', "Conforme al artículo 1113 del Código Civil, los asignatarios testamentarios pueden ser determinados por sus nombres o por indicaciones claras del testamento.

"Los asignatarios primeramente nombrados en' la memoria testamentaria de que se está hablando, no están determinados por sus nombres, sino por la indicación de su calidad de hijos de Pedro Escobar. 'Entre las personas citadas al juicio, figuran César Escobar, Hernando Escobar, Carmen Tulia Escobar y Vicente Escobar. De los nombrados, únicamente respecto de este último resulta acreditado que es hijo del matrimonio celebrado entre Pedro José Escobar y Cupertina López; pero respecto de' los otros tres no está establecido,.con el correspondiente elemento comprobatorio del estado civil que sean hijos de Pedro Escobar, y por consiguiente, no se puede afirmar con certeza que los demandados César, Fernando y Carmen Tulia Escobar, sean las mismas personas a quien~ indica la memoria testamentaria en la forma que se está examinando.

"Verdad es que tales demandados, agrega el Tribunal, fueron reconocidos herederos en el juicio de sucesión del causante Julio López Vásquez o Vásquez López, y que se dice en la providencia que hizo ese reconocimiento, que son hijos de Pedro Escobar. Pero por una parte, en el referido auto no se hace mención de los respectivos fichados de donde se dedujo la expresada cal y por otra, esa c1ase de providencias no ser tenidas como documentos probatorios ·d, tacto civil de las personas", según jurisprudencia de la Corte que en concepto del Tribuna] avante su tesis y que adelante se analizará. Ninguno de los juzgadores de instancia e no en costas.

En recurso de casación interpuesto por la vencida se formularon dos cargos contra 1 tratada sentencia: por aplicación indebida fracción directa de la ley sustantiva al cas pleito, el primero; y el segundo, por vio: Mediata de la misma ley al no otorgar el SE citador a la copia auténtica del auto de api del juicio de sucesión testada de Julio López que el mérito que expresamente le atribuye el artículo 632 del C. J. Las disposiciones que considera quebrantadas el recurrente en dos cargos son los artículos 346, 347. 6, 1055. 1096, 1097, 1113, 17~O, 1741, 1746, 1757, 171 Código Civil, 22 de la Ley 45 de 1936, 26 Ley 63 de 1936, y 632 del C. J. Refiriéndose al aparte transcrito en estudio dice el recurrente en el cargo: "El razonamiento del Tribunal significa habiéndose determinado por sus nombres cobrares, en la memoria testamentaria, sir la indicación de su calidad de hijos de Pedí cobrar, para hacer comparecer válidamente presente juicio como demandados a César nando y Carmen Tulia Escobar ha debido fijárseles como hijos de Pedro Escobar con respondiente prueba de estado civil.

"Implica ello violación de la ley sus por cuanto aplica indebidamente al caso las disposiciones sobre prueba del estas sin que éstas sean llamadas a regular la si1 que se contempla, lo que lo condujo a no peticiones de la demanda y por violar por inobservancia, o no aplicación, aceptos legales que fundamentan la invalidalidad e inexistencia de las actuaciones que produjeron a la inscripción del supuesto test verbal y de las disposiciones atribuidas acto".

Afirma luego el recurrente que la ide ción de los hijos de Pedro Escobar, a qui refiere el testador, sí está comprobada el con estos documentos: a) con la copia de escritura número 555 de 1953, en la que se las diligencias para poner por escrito o verbal fueron promovidas precisamente César, Hernando y Carmen Escobar y otros, tener "evidente interés"; y b) con la copia auto de 8 de agostó de 1944, mediante el cual uez del Circuito declaró abierta la causa sural testada de Julio López Vásquez y tuvo herederos testamentarios del de cujus a dipersonas, en vista de las pruebas de estado que ellas le presentaron como interesadas en juicio mortuorio.

Remata el recurrente la ea que expone en el primer cargo, de la sigue de manera: a confusión del Tribunal cuando equipara la ba del estado civil de los Escobares con la erida para demostrar el dato indicativo para clasificarlos a efecto de precisar los asignatarios de la imposición testamentaria, a más de implicar ción de los tres artículos del C. C. atrás (artículos 346, 347 Y 1113), lo condujo a no a fallar la materia del litigio, con 10 cual tuvo de aplicar, debiendo hacerla, las disición es que cité al principio de este cargo a nulidades por incumplimiento de requiexigidos para solemnidad de los actos testarios y a la situación que surge en el résolución sucesoral a virtud de la declaratoria del juez del acto por el cual se atribuye a Julio Vásquez la distribución de sus haberes.

Y esto implica transgresión de la ley por no aplico con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos. Quienes en el testamento oral del señor Vásquez López o López Vásquez, fueron instituí dos con tal carácter aparecen, hoy por hoy, con una situación jurídica concreta que los capacita para comparecer procesalmente.

Para defender por activa o por pasiva la memoria testamentaria. Esto se comprueba claramente con la simple lectura del artículo 1352 del C. C., en el que, después de limitar la intervención del albacea en juicio a la defensa del testamento y a cuanto fuere necesario para llevar a cabo las disposiciones testamentarias que le incumban, agrega: "y en todo caso lo hará con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente".

Cuando no hay albacea es obvio que estas últimas personas, llegado el caso, asumen la defensa testamentaria. La institución de heredero debe recaer en todo caso en una persona cierta y determinada, natural o jurídica, "ya sea qile se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento", dice el artículo 1113 del C. C. Por tanto, en este último supuesto, cuando el asignatario no fue designado por su nombre, sino por claras indicaciones, también tendrá indiscutible capacidad procesal para comparecer en juicio en defensa del acto de última voluntad que le ha conferido la calidad de heredero.

Tallo que ocurre en el caso de autos: el testamento de Julio López Vásquez o Vásquez López designa como sucesores del causante entre otros, a los hijos de Pedro Escobar. La indicación no puede ser más clara ni más fácilmente comprobable. Para demostrarla, precisándola en forma de poder citar al proceso a este grupo de instituídos, la parte actora acómpañó a su libelo, como prueba fehaciente, la copia del auto de 8 de agosto de 1944, por medio del cual el juez de la mortuoria en referencia declaró abierta la sucesión testada de dicho señor desde la fecha de su fallecimiento.

En tal pieza se lee este considerando: "Como la demanda reúne los requisitos legales y este despacho es competente para conocer del juicio, las declaraciones solicitadas en la demanda deben hacerse de conformidad. Por tanto, el Juzgado Civil del Circuito de Palmira dispone:...29 Declárase que son herederos del causante, a virtud de disposíción testamentaría, los señores César, Hernando y Carmen Escobar, hijos de Pedro Escobar, con beneficio de inventario y sin perjuicio de terceros".' (Cuaderno 19, f. 4).

Ha sido jurisprudencia invariable de la Corte Suprema la de apreciar que el reconocimiento de herederos en juicicJ mortuorio es prueba yaledera en otro para acreditar tal personería. Basta citar el caso juzgado en casación de 22 de febrero C) 1952, donde tratábase de una demanda de filiación natural dirigida contra los herederos del presunto padre.

La Sala entonces expresó: "Tal carácter bien pudo acreditarse, para establecer la capacidad de tales personas para ser parte, es decir, uno de, los impuestos procesales, por medio de la copia legal, si hubiere sido el caso, del testamento en que se instituyó a sus demandados como herederos, o por la copia de la declaratoria en que el juez que conoció de la sucesión del padre, señaló y mandó tener por herederos del causante.

Para el caso esta última prueba es suficiente..." y agregó la Corte: "Para el reconocimiento de herederos, hay que probar legalmente la calidad. Esta es la base esencial, única. Al juez de la causa mortuoria corresponde apreciar esa prueba, y estimada bastante y proferido el l'econocimiento sobre ella, tal calidad existe mientras no sea desvirtuada.

Se comprende que ella reposa sobl'e el parentesco, si la vocadón hereditaria es prueba del estado civil de los hijos de Pedro Escobar en relación con lo anterior poderlos reconocer como testamentarios de aquel causante. La jurisprudencia citada por el Tribunal in firma o contradice la más reciente que se deja escrita. Por el contrario, armonizan ambas en forma tal que sorprenden las conclusiones desviadas que el sentenciador de Calí derivó ligeramente de aquélla.

Véase si no: "No debe confundirse, dice la doctrina a que se acoge el Tribunal, el carácter de heredero de una persona con la declaración de ese mismo carácter, pues el primero, como se ha visto, es una condición legal, una investidura jurídica, y la segunda es el reconocimiento público (le ese carácter éste (el carácter, aclara la Sala) puede tener en virtud de los hechos que lo geueran; aquél sólo se obtiene, o por el testamento como prueba o, por la declaración judicial respectiva, ya trate de legitimados o de extraños".

Al no apreciar la prueba idónea y plena, suministrada por la parte actora para determinar quienes son los herederos de Vásquez López dos como hijos de Pedro Escobar, sin que hubiera debate sobre esta filiación, el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 1113 del C. C. consecuencialmente, dejó de considerar las accines propuestas, que el actor ve legitimadas a luz de las disposiciones sustantivas regulado] de la nulidad de los actos y contratos civiles, q él menciona, como fundamento de la deman ordinaria y como infringidas por el sentenciad Por imponerse la casación, cabe el análisis las causales de nulidad aducidas, en presen del acervo probatorio que recoge el proceso lo cual la Sala se determina por el orden lógico en que aparecen los hechos que el realmente presenta con efectos anulatorios. -Falta de citaciones exigidas por el artÍcu 1094 del C. C. A lo largo del JUICIO y en casación han sonido las demandantes que el testamento ver de que se trata carece de valor por no haberse citado, ni haberse citado al Síndico del proceso sucesoral para que concurrieran a las declaraciones de que habla dicho artículo, formalidad con las que se consideraron indispensables para disponer el testamento verbal por escrito.

Acerca del requisito aludido ha dicho estas en jurisprudencia reiterada y contra la cual se presentan argumentos valederos para recalcar: "La citación de los interesados 11 que ¡ de el articulo 1094 del C. C. no debe entender, en el sentido de que el Juez sepa de interesa distintos de los que aparezcan como tales documentación que se le presente y en las de raciones que se rindan, y por 10 que se refier la persona que promueve esas diligencias no de exigírsele tampoco que formule el elenco todos los posibles intel;esados como acreedo herederos intestato, etc., del difunto, con dicación de los datos necesarios para su cital judicial.

La naturaleza y fines inmediatos de diligencia se oponen a interpretar con semejanza a la orden de citación de que habla el artíulo 1094 del C. C., y al propio tiempo autoritl o conducen a conceptuar que esa citación no va en sí el carácter de solemnidad". (G. J. To) XLIX, pág. 561). Piénsese, en efecto, que la ley no ha señalado forma como deba surtirse esa citación, de maque se realice sin que impida el válido recibo las declaraciones que han de rendirse dentro los treinta días siguientes al deceso del testamento, las que, como es obvio, serán el soporte de resolución judicial declarativa de lo que ha de lerse por testamento verbal.

Y téngase en cuenpor otra parte, que la citación mencionada no en realidad de aquellas medidas o exigencias atuídas por la ley para acreditar un acto juico con un exclusivo mérito probatorio, o para substanciarlas tan íntimamente con el acto, sin ellas éste se considera nulo, inexistente neficaz. (Requisitos ad probationem y ad sustiam actus). oNótese que en el memorial dirigido al juez competente por los interesados en poner por eso la memoria testamentaria oral de Vásquez o López Vásquez se dijo por medio de apoderado: ".muy comedidamente solicito que, citación del señor Teófilo Vásquez o López le la señora Aquilina López, quienes son maes de edad y vecinos de este municipio y con el lleno de las formalidades establecen los artículos 1094 a 1096 del C. C. y 934 C. J., se sirva usted decretar y llevara cumo lo efecto las siguientes diligencias: a) Poner escrito el testamento verbal otorgado por el señor Julio Lópoz Vásquez o Vásquez López " Y al finalizar el memorial: "He citado al señor Teófilo Vásquez o a la señora Aquilina López por ser las únipersonas residentes en este Circuito, de quietengo noticias que puedan tener interés del señor Julio López Vásquez López".

(Cuaderno 19, f. 43). Las citaciode que se trata se realizaron un día después ordenadas. De esta manera el peticionario encontró plausiblemente su voluntad de ajustarse a la ley en cuanto le fue dado, y en parte de otro lado, la citación al Síndico carecía en realidad de objeto, pues su comparecencia sólo era necesaria al juicio sucesorio, no ya en la caducidad jurídica de heredero o de acreedor heredito o testamentario, sino como agente oficial para percibir un impuesto cuyo recaudo es garantizado en la corresponte. 29-Contradicciones de los testigos que declararon en la información para poner por escrito el testamento verbal.

Visto está que los deponentes Presbítero Buenaventura Durán, Carlos López, Jaime Bejarano D. y Tomás Quintero, declararon uniformemente que el testador Julio Vásquez López o López Vásquez, distribuyó sus bienes así la mitad para los Escobares, hijos de Pedro Escobar; otra parte para Teófilo López, su hermano, y la otra parte, para sus hijos naturales (Alicia Bejarano, Hormesilda Salceda y otra que aún no había nacido y que estaba en el vientre de Beatriz Salcedo, según el primero, el tercero y el cuarto de los testigos.

El declarante López, coincidente con los otros en lo sustancial, apenas hace la salvedad de que no recuerda los nombres de las hijas naturales). Esto consta a los folios 44, 46, 47 y 48 del C.C, Pero el abogado doctor Fidel Calero Lozano declaró lo siguiente: "Estando yo en su casa (la de Julio López Vásquez) con el Notario Segundo de este Circuito, señor Julio Herrera P., después de preguntarle al enfermo por el estado de su salud, le inquirío sobre si tenía o nó hijos naturales y él me contestó que sí los tenía, nombrándo les así: Alicia Bejarano de 20 años de edad;

Hormosilda Salceda de un año de edad; y otra criatura que aún se encontraba en el vientre materno, hijas estas dos últimas de la señora Beatriz Salceda. Al preguntarle si él reconocía a estos hijos naturales como suyos, me contestó: 'Sí, doctor, los reconozco'. DespuéS pasé a preguntar· le sobre la forma en que él quería distribuir sus bienes y me dijo, más o menos, lo siguiente: 'Los distribuyo así: una parte para Teófilo López, mi hermano; otra parte para los Escobares (yo entendía que hacía relación a sus sobrinos, los hijos de los señores Pedro Escobar y Cupertina López de Escobar); y otra parte para mis hijos naturales, ya nombrados.

Queriendo yo aclarar mejor su concepto sobre la manera de distribución anterior, le dije: '¿Entonces usted deja una cuarta parte de sus bienes para su hermano Te6filo?' y él me contestó: 'Sí, doctor'. '¿Otra cuarta parte para los Escobares?' Y él me contestó: 'Sí, doctor'. '¿Y la mitad restante para sus hijos naturales ya nombrados?' Y él me contestó: 'Sí, doctor'.

Quiero aclarar también aquí, agrega, que el testamento fue empezado a escribir por el Notario y se puso toda la parte principal de su encabezamiento, que yo le dicté, quedando pendiente el reconocimiento de los hijos naturales y la forma de distribución de los bienes, porque cuando se iba a empezar a escribir esto, falleció el señor Julio López Vásquez, de angina de pecho, según así se informó".

Y el Notario Julio Herrera P. depuso lo que sigue: "Sirvieron como testigos instrumentales los señores Jairtle Bejarano D., Tomás Quintero B. y Carlos López B., mayores de edad y vecinos de esta ciudad; yo interrogué al señor López Vásquez si quería testar y me contestó claramente que sí. También lo interogué acerca de la manera "de distribuir sus bienes y me manifestó: “tengo tres hijos naturales: en la señora Beatriz Salceda, tengo una hija de nombre Hermesilda y otra que está por hacer, en la misma señora y que también la reconozco; y en la señora Anita Bejarano tengo otra hija que se llama Alicia Bejarano. Acto continuo dijo el señor López Vásquez: 'Dejo la mitad de mis bienes para mis hi· jos naturales, y la otra mitad para los Escobares y para mi hermano -Teodilo.

Entonces le preguntamos con el doctor Calero Lozano, cómo era que quedaba distribuída la mitad de los Escobares y de Teófilo, y él me contestó: 'Una cuarta" para Teodilo y la otra cuarta para los Escobares. Una vez que el señor López Vásquez expuso lo que anteriormente se transcribe, yo comencé a encabezar el testamento, para lo cual me senté en una mesa colocada cerca de la cabecera del enfermo, testamento que quedó inconcluso por haberle sobrevenido la muerte al testador".

(C. 19, f. 50 y 51). En las contradicciones que se observan entre lo declarado por el primer grupo de testigos, formado por cuatro personas, y que fue lo tenido en cuenta por el Juez como testamento verbal del causante, y lo expuesto por el Notario Herrera P. y el abogado Calero Lozano, fundan las demandantes la acusación de nulidad o inexistencia de la referida memoria testamentaria.

Se considera: El artículo 1090 del Código Civil establece que el testamento verbal sea presenciado por tres testigos, a lo menos; el 1094 estatuye que para ponerlo por escrito, el Juez del Circuito en que se hubiere otorgado, a instancias de cualquiera per sona que pueda tener interés en la sucesión y con citación de los demás interesados, residentes en el mismo Circuito, tomará las declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes: 19 El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la Nación a que pertenecía, edad y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente; 29 nombre y apellido de los testigos instrumentaJ y el lugar de su domicilio; 39 El lugar, día, y año del otorgamiento.

El artículo 1095, dice que los testigos instrumental es (sólo los instrumeni les) depondrán sobre los siguientes puntos: Si el testador aparecía estar en su sala de juicio. 29- Si manifestó la intención de testar ante el, 39 Sus declaraciones y disposiciones testamentrias. El artículo 1096, preceptúa que el juez tendrá esa información testifical como testamen si encontrare que se han observado las forma dades prescritas.

Y el inciso final agrega: "No mirarán como declaraciones y disposiciones tI tamentarias sino aquellas en que los testigos q asistieron por vía de solemnidad estuvieron los informes". En sentencia de casación, proferida por el Sala el 4 de septiembre de 1951, en el juicio nulidad del testamento de Julio Vásquez Lópe2 López Vásquez que instauró en el Circuito Palmira la señora Aquilina López, se dijo lo guiente que hoy reproduce la Sala por tener aplicación: "De lo indicado en los artículos 1094 y 1095 Código Civil, se desprende, pues, que en el al del testamento verbal pueden existir dos testigos: los que comparecen o son llamados solemnizar el testamento, que el legislador toma a los testigos instrumentales, y las otras personas q estuvieron también presentes en el momento otorgamiento, por cualquiera circunstancia, y quienes el Juez puede llamar a testificar cuan lo estime necesario, para esclarecer alguno o: gunos de los puntos atrás enumerados.

Estas últimas personas son llamadas por los autores 'testtigos ilustrativos' o 'informativos'. "Como ya se vio, tratándose de declarador y disposiciones testamentarias, basta que ha contradicción de los· testigos instrumentales ps que desaparezca lo controvertido. Es decir, ps desechar por ello aquella parte en que los tes gas instrumentales no estuvieron acordes", ( J. Tomo LXX, pág. 397).

Según la expresa manifestación del Notario transcrita, sobre quiénes fueron testigos de solemnidad, no compareció con tal carácter el director Calero Lozano. El mismo Notario, como es obvio, tampoco asistió como testigo instrumental. De esta suerte, tienen apenas estas dos en el caso de autos, el carácter de testigos informativos, cuyas declaraciones no deben versar sino sobre la materia de que trata el artículo 1094 del Código Civil, no re las relacionadas en el artículo 1095.

En cam, las declaraciones de López, Bejarano, testigos instrumentales, según el Notario, y el Presbítero Buenaventura Durán -quien citado a declarar también como testigo ins'llental por los instituidos según consta, son testimonios uniformes, sólo en cuanto al estado de salud del testa, y a la manifestación de voluntad que éste en su presencia de testar, sino en cuanto a asignatarios señalados por el causante y el lo de repartir sus bienes.

Por consiguiente, estas declaraciones deben tenerse como testamento verbal, con prevalencia sobre las otras dos, virtud de la clara disposición contenida en el final del artículo 1096 del C. C. A reforzar dicho articulo viene la regla del artículo 702 del C. J., permite al juez, cuando los testimonios se radiquen, deducir, conforme a los principios principales de sana crítica, y atendiendo a las con de aquéllos, al número y a la calidad de declarantes si hay o no plena prueba respecle determinados hechos, o sólo hay presuno indicios, o si para el fallo debe prescindir en ese caso de tales disposiciones.

La Corte en la sentencia de que atrás se hizo dejó la siguiente constancia que se reluce porque los autos acreditan aquí los mismos hechos que en ésta se observaron: 1- Sería obstáculo para ello (para tener como deras las cuatro declaraciones tenidas por el como testamento, el hecho establecido de dos de los testigos a quienes indagó el Juez vía de ilustración estuvieren en contradicción los anteriores, ya porque estos mismos no acordes entre sí, y porque lo esencial es que las declaraciones hechas por el testador lan tenerse como testamento verbal, es, en caso, que los testigos instrumental es, los que parecen por vía de solemnidad, estén conforcon las declaraciones y disposiciones del testador".

Adelante expresa la aludida resolución: Minada la sentencia acusada, se observa ante todo, era el caso de definir quiénes como testigos en el otorgamiento del testador, por vía de solemnidad, y establecido tener como manifestación de voluntad del testante, lo afirmado por tales testigos. En esta el sentenciador tuvo en cuenta (como aqui ) lo observado por el Notario, quien señala a Quintero, Bejarano y López, como los testigos instrumentalesy así lo consignó en la parte del testamento que alcanzó a escribir; en igual sentido declara el testigo Quintero, e igual aserción hace en cuanto a su persona el testigo López".

A estas declaraciones debe sumarse, como es obvio, la del presbítero Durán, consonante con ellas. 3 Dentro del térmno probatorio de este juicio se solicitaron las declaraciones de Jaime Bejarano, Carlos López (cuaderno 19, fs. 33 y 34) y del Presbítero Durán (cuaderno 39, f. 5 v.), sobre lo presenciado por ellos en relación con el testamento verbal de López Vásquez o Vásquez López, o sea sobre las manifestaciones que éste hizo en su presencia el 28 o 29 de abril de 1943.

Jaime Bejarano declaró nuevamente el 14 de febrero de 1946. Repitió lo que había expresado como información previa al auto que tuvo como testamento verbal ésa y las deposiciones de los otros instrumentales. Pero agregó en su segunda exposición: "El doctor Calero posiblemente le daba instrucciones al enfermo". Añadió, pues, una simple conjetura López dijo bajo juramento el 21 de febrero de 1946 que la distribución de bienes.fue la siguiente: la mitad para los hijos naturales, y la otra para los Escobares y TeófBo López.

Mas repreguntado por las contradicciones en que incurría sobre este punto en relación con lo manifestado por él para poner por escrito el testamento, dijo en definitiva que se atenía a su primitiva exposición. El Presbítero Buenaventura Durán volvió a declarar el 21 de febrero de 1946. En ésta ocasión se apartó un tanto de su primer testimonio en cuanto se refiere a la distribución herencial y a la indicación de asignatarios.

Sobre estos puntos dijo el declarante de 1946 que lo expresado por el testador fue lo siguiente: Que dejaba la mitad para los hijos de "César Escobar"; y la otra mitad para Teófilo, la mujer con quien vivió Julio López Vásquez, una hija natural "cuyos nombres de estas dos Últimas, añade el testigo, no recuerdo por el momento, y para una niña que todavía no había nacido".

Manifiesta el Presbítero, además, haber olvidado otros detalles por los que se le indagó, como el del sitio que con relación al enfermo ocupaba cada uno de los testigos. Ccuando la ley exige que el testamento verbal no tendrá valor alguno si no se pusiere por escrito dentro de los treinta días subsiguientes al otorgamiento, ha querido evitar la infidelidad de los recuerdos de los declarantes por obra del transcurso del tiempo.

Si cualquiera de los testigos instrumentales examinados en 1946 -casi tres años después del fallecimiento de Julio López Vásquez o Vásquez López-, hubiera declarado información previa fuéra del breve lapso que indica el artículo 1093 del C. C., es claro que sus testimonios, por extemporáneos, habrían producido la caducidad del testamento.

Luego tampoco podrán ahora tener eficacia si con ellos se pretende desvirtuado por discordancia en lo declarado una y otra vez respecto de las asignaciones y de algunas de las personas instituídas. También en este caso obra el factor tiempo como causa de debilitamiento de la memoria, o como fuente de confusiones en los recuerdos, con fuerza tanto mayor cuanto más apartada esté la fecha de lo percibido por los testigos del día en que declaran sobre los hechos testificados..

En el caso de autos, ni siquiera se trasladó al proceso la prueba de declaraciones antes producida: sino que, por un nuevo interrogatorio -en que se incluyeron minucias y detalles accidentales por establecer, como los del sitio que ocupaba cada presencial en relación con el lecho mortuorio o con la mesa del Notario, o cuál fue la persona que aplicó el suero al enfermo-, se colocó en situación forzada para la reconstrucción de una escena un tanto remota la memoria de los deponentes.

La ley, repítese, quiere en esta especie de declaraciones de última voluntad que las palabras se recojan por escrito en el breve lapso de días. Verba volant, scripta manent, dice el aforismo romano de permanente vigencia; y por ello dispuso el legislador que una vez acreditadas las declaraciones y disposiciones testamentarias, dentro de ese término, el juez las relacione en 'su fallo sobre existencia y contenido del testamento, y que todo esto se protocolice, elevándolo a la categoría de instrumento público o auténtico.

Tanta autenticidad y tanto valor otorga la ley a la declaración judicial en referencia, que para los efectos de la apertura del correspondiente juicio sucesorio basta que los verdaderos interesados presenten el testamento verbal sin otro requisito que el de constar por escritura pública debidamente registrada (artículo 934 del C. J.); en tanto que si se trata, por ejemplo, del testamento nuncupativo otorgado, no ante notario sino ante cinco testigos, el juez de la mortuoria debe publicarlo en la forma detallada que prescriba el artículo 1077 del C. C., es decir, ordenando el conocimiento de las firmas de los testigos, abonando esas firmas y la del tudor por declaraciones juradas de otras penas fidedignas; rubricando luego el juez y su ceretano esa actuación; declarando ese mi funcionario que el documento así solemnizado testamento nuncupativo, y, finalmente, diciendo que lo actuado se protocolice, previo, correspondiente registro (artículo 933 del C. A todas estas solemnidades hay lugar, porque testamento nuncupativo puede ser utilizado personas que no estén en trance de peligro r tal y no hay entonces urgencia de prescinda tan importantes garantías de autenticidad.

Con lo anterior, la Corte está muy lejos d firmar que el testamento verbal no es imputable. Ello sería desconocer el artículo 1097 de C. La impugnación es, pues, permitida y campo de acción en multitud de los de falsedad material del instrumento ausencia en el acto de testar, de quienes aparecen como testigos instrumentales; concurrencia. Estos en número inferior al señalado por la haber sido uno o varios de los testigos condenados a más de cuatro años de reclusión o a pena de igual o mayor gravedad, por habér inhabilitado por sentencia ejecutoriada para testigos; ser éstos física, mental o moralmente incapaces (artículo 668 del C. J.); no habiendo comprobado los datos a que se refieren a los ( numerales 19, 29 Y 39 del artículo 1095 del C. C., 49-La sospecha de parcialidad del testigo instrumental Tomás Quintero.

A lo largo del juicio y en este recurso la demandante ha impugnado, no precisamente incidente, el testimonio' de Tomás Quintero considerarlo sospechoso en atención a que d prueba pertinente aportada resulta que el t go es marido de María Clementina Durán, y es hermana carnal de Zoila Durán de Escobar a la vez que mujer de César Escobar, uno dE herederos instituídos en el testamento verbal, ser hijo de Pedro de este apellido.

Consider parte que el testigo es sospechoso al tenor artículo 670 del C. J. Nada más infundado que este argumento. En primer término porque para ser hábil legalmente como testigo instrumental en los testamentos no se necesitan otras condiciones que la ser persona de sano juicio, hombre o mujer, de diez y ocho años, que vea, oiga y entiena1 testador; y que no tenga la inhabilidad delada en el número 89 del artículo 1068 del C. (artículo 1088 ibidem).

En segundo lugar por el parentesco de afinidad que puede infundar sospecha en un testigo no se extiende más del segundo grado (artículo 670 del C. J.). Parentesco de afinidad en este grado es el que te entre un cónyuge y el hermano o hermano de su marido o mujer, es decir entre cuñados. Entre con cuñados no haya los ojos de la ley según parentesco.

(Artículo 47 del C. C.). Con las anteriores consideraciones se llega a la conclusión de que ninguna de las sales de nulidad aducidas está comprobada y por tanto, el testamento verbal de que se a debe quedar en pie. El Juzgado de primera instancia dedujo lo mismo en la jurídica motivad de su sentencia, pero incidió en el error de declarar probada la excepción de caía de acción, lo que es impropio porque la acción implica inutilidad de defensa parte del demandado, y ello impone la absolución directa, sin el rodeo de la excepción. Debe informarse la sentencia del Tribunal, por las razones expuestas, hay que revocar asimismo la del Juez por el único defecto que se le anota.

En mérito de lo considerado, la Corte Suprema de' Justicia-Sala de Casación Civil- administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida en este juicio por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el día trienta (30) de enero de mil novecientos cincuenta (1950), y revocando la del Juzgado del Circuito de Palmira, fechada el veinticinco de julio de mil novecientos cuarenta y siete 0(47), absuelve 8 los delnandados de los cargos formulados en la demanda.

Sin costas. Publíquese, cópiese, notifíquese, insértese en la GACETA JUDICIAL Y oportunamente vuelva el expediente al Tribunal de origen. Gerardo Arias Mejía - Alfonso Ronilla Gutié rrez-Pedro Castillo Pineda - Alfonso Márque Páez-Hernando Lizarralde, Secretario.