CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D. C., seis de agosto de dos mil nueve Ref.: Exp. No. 08001-3103-003-2001-00198-01 La Corte decide el recurso de casación interpuesto por los demandantes contra la sentencia de 12 de marzo de 2007, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, epílogo del proceso ordinario promovido por Nidia Rosa de Ávila Fernández y Juan Hernando Mendoza Villa frente a Saludcoop Atlántico I.P.S. S.A. - en liquidación -, Clínica de Medicina Integral Prevenir Ltda., Vilma Vasileff Soto y Mónica Morales Vanegas.

ANTECEDENTES 1. Los demandantes solicitaron, en dos demandas presentadas separadamente, pero que luego fueron acumuladas (fls. 86 y 87 Cdno. 1b), que se declarara contractualmente responsable a los demandados de los perjuicios ocasionados al niño Luis Fernando Mendoza de Ávila, en el momento del alumbramiento y en la etapa previa, por lo cual se pretendió la indemnización derivada del daño emergente y lucro cesante, así como los perjuicios morales recibidos. 2.

Como plataforma fáctica de las pretensiones, se adujeron los siguientes hechos: 2.1. Nidia Rosa de Ávila Fernández y Juan Hernando Mendoza Villa contrajeron matrimonio el 26 de diciembre de 1997; fruto de esa unión, la esposa quedó en embarazo e inició los controles médicos respectivos, los que arrojaban total normalidad en el proceso de gestación. 2.2.

Durante los meses de marzo a agosto del año 2000, la médica Lucía Abdalá de Daes estuvo pendiente del embarazo de Nidia Rosa que avanzó sin novedad. 2.3. El 28 de julio del mismo año, Saludcoop E.P.S. remitió a la paciente a la ginecóloga Vilma Vasileff Soto, médica que incapacitó a Nidia Rosa de Ávila Fernández e informó que ella debería presentarse cada ocho días a control médico. 2.4.

El 4 de agosto de 2000, la médica tratante incapacitó nuevamente a Nidia Rosa, por que halló tensión arterial elevada y prescribió monitoreo fetal cada ocho días. 2.5. El 25 de agosto se llevó a cabo la operación cesárea en la Clínica de Medicina Integral Prevenir. Una vez realizada la intervención, se puso al bebé en las piernas de la madre, ella lo notó de color negro y sin llanto, luego fue retirado de allí por una enfermera. 2.6.

Nidia Rosa se enteró al día siguiente del parto, que el bebé estaba morado en sus pies y presentaba muchos “ moretones”; al indagar a la médica Vasileff, ella dijo que el bebé era muy grande, la incisión muy pequeña y que tuvo utilizar “ espátulas” para contribuir en el alumbramiento, de la misma manera que en el parto se pasó de anestesia peridural a una general. 2.7.

Además de la equimosis en pies, cara y cabeza, el recién nacido presentó un alto nivel de bilirrubina, que produjo su internación, bajo la vigilancia de la pediatra Mónica Morales Vanegas, que lo dio de alta, con una bilirrubina de 5 mgs. 2.8. El primero de septiembre de 2000, la madre notó que el bebé se encontraba totalmente amarillo, letárgico y sin capacidad de succión, así que volvió por urgencias a la Clínica de Saludcoop, donde ordenaron la hospitalización por ocho días más. El niño presentó entonces bilirrubina en un nivel de 27 miligramos e “ inexplicablemente no se le hizo una exangino-transfusión, evitando que al problema traumático y colapso pulmonar, se le agregara la bilirrubina alta”. 2.9.

El neonato salió de la clínica a la casa con bilirrubina de 14 miligramos; en los primeros días de octubre, hubo que llevarlo de urgencia nuevamente a la Clínica y los médicos recomendaron que le “ sobaran el pecho” si se “ ponía morado” (apnea). El 12 de octubre de 2000, el niño quedó morado e inconsciente, por lo cual fue hospitalizado, al igual que los días 16 y 19 del mismo mes y año, siendo atendido respectivamente por los médicos de Saludcoop Rodrigo Otero, Edilberto Imitola y María Bernarda Pacheco, esta última ordenó internar a Luis Fernando Mendoza de Ávila. 2.10.

Una vez ingresó el niño a cuidados intensivos y fue auscultado por el Dr. Nicolás Laza, se dispuso la práctica de un TAC cerebral y electrocardiograma, pues el recién nacido había broncoaspirado y tenía bronconeumonía, circunstancias que además del colapso pulmonar, influyeron en la lesión cerebral que sufrió finalmente el menor. 2.11. La historia clínica menciona que el niño nació en perfectas condiciones de salud, a pesar de que se le realizó reanimación cardio - pulmonar, maniobras que sólo son necesarias cuando se presenta paro respiratorio, pulmonar, o ambos. 2.12.

Todo lo narrado apunta a que hubo “ actuación negligente y descuidada de la ginecóloga Dra. Vilma Vasileff Soto y posteriormente de la pediatra nonatóloga Mónica Morales Vanegas”, profesionales adscritas a Saludcoop Atlántico I.P.S. S.A. y Clínica de Medicina Integral Prevenir Ltda., que causaron al bebé de los demandantes “ secuelas de carácter definitivo en el desarrollo mental y psicomotor con grandes limitaciones en su posterior desarrollo; en su vida de relación interpersonal y social ampliada, lo que se imposibilita (sic) para una cualificación profesional y para el ejercicio de una actividad laboral productiva”. 3.

Los demandados se opusieron a las pretensiones; Vilma Vasileff Soto respondió la demanda con aceptación parcial de algunos hechos y negación de otros; seguidamente reclamó que los demás fueran probados; asimismo alegó la ausencia de relación de causalidad, cumplimiento de sus obligaciones, inexistencia de responsabilidad, inadecuada selección de la fuente de la responsabilidad, nulidad relativa, prescripción y compensación (fls. 38 a 47 Cdno. Ppal.).

Por su parte, Mónica Morales Vanegas planteó en su defensa la ausencia de nexo de causalidad entre sus acciones y el resultado, cumplimiento de sus deberes y obligaciones, compensación, nulidad relativa, prescripción, así como la que llamó “ genérica” (fls. 51 a 57 Cdno. Ppal.). Saludcoop E.P.S. dijo no constarle algunos de los hechos, admitió parcialmente otros y negó los demás, planteó como defensa la inexistencia de falla institucional en la atención obstétrica y pediátrica prestada por la entidad demandada, dijo que no hubo falta a la lex artis en el procedimiento aplicado por la doctora Vilma Vasileff, a todo lo cual agregó como réplica la inexistencia de la causa petendi.

La Clínica de Medicina Integral Prevenir Ltda. aunque instituyó un apoderado, este no contestó la demanda (fl. 49 Cdno. Ppal.); a su turno Saludcoop I.P.S. – en liquidación – actuó en el proceso mediante curador ad litem, auxiliar que se atuvo a lo que resultara probado (fl. 50 Cdno. Ppal.). 4. La sentencia de primera instancia fue desfavorable a las pretensiones de la demanda, pues declaró probadas las “ excepciones” de ausencia de nexo de causalidad, inexistencia de responsabilidad y cumplimiento de las obligaciones.

El juzgador ad quem revocó la sentencia del juzgado, en cuanto a la prosperidad de las “ excepciones”, para simplemente denegar las pretensiones de la demanda, providencia contra la cual los demandantes propusieron el recurso de casación que concita ahora la atención de la Sala. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal estableció como base teórica que la responsabilidad médica se deducía de la demostración de la culpa, sin apego al tipo de causa, contractual o extracontractual, que soportara los pedimentos, aserto que apoyó en jurisprudencia de la Corte.

Una vez reconocido que ambas partes admitieron sin reparos la celebración del contrato, el sentenciador tuvo por probado el daño, pues encontró que el menor Luis Fernando Mendoza de Ávila “ sufre de grandes limitaciones en el desarrollo mental y psicomotor” (fl. 139 Cdno. 4). Sin embargo, extrañó el juzgador la prueba de la relación de causalidad entre el comportamiento atribuido a los demandados y el daño padecido por la víctima.

Concluyó que las secuelas definitivas en el desarrollo mental del menor Luis Fernando Mendoza de Ávila tuvieron “ origen en la encefalopatía por hiperbilirrubinemia por kernicterus” y no en “ la actuación negligente y descuidada de las doctoras Vilma Vasileff Soto y Mónica Morales Vanegas”, todo a partir de la apreciación del informe presentado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, acopiado durante el trámite de la segunda instancia (fls. 43 a 55 Cdno. 4), así como la providencia de 17 de diciembre de 2003 proferida por el Tribunal de Ética Médica del Atlántico, proveído mediante el cual esa entidad se abstuvo de elevar pliego de cargos, decisión que fue confirmada el 11 de mayo de 2004 por el Tribunal Nacional de Ética Médica.

El ad quem transcribió in extenso, el informe de Medicina Legal sobre la condición del neonato Luis Fernando Mendoza de Ávila, en especial, las conclusiones que señalan cómo “ la hiperbilirrubinemia es el aumento de las bilirrubinas séricas. Cuando los niveles son muy elevados, pueden tener repercusiones importantes en el sistema nervioso central, debido a la neurotoxicidad y dejar secuelas neurológicas de leves a graves.

Esto último depende de la edad gestacional, del peso y del estado general del neonato, una de las causas de la hiperbilirrubinemia es la incompatibilidad a grupo o Rh, en el caso del menor Luis Fernando Mendoza de Ávila, fue una incompatibilidad de grupo ABO” (fl. 140 Cdno. 4). Cuanto a la decisión del Tribunal Nacional de Ética Médica, el juzgador de segunda instancia mencionó el fragmento de la misma en la cual se sostuvo que “ el manejo prenatal, operatorio y postoperatorio dado a la paciente Nidia Rosa de Ávila por los médicos que tuvieron a cargo su atención fue consecuente con el servicio esmerado que requería, en especial, en el último trimestre del embarazo cuando este se complicó con un cuadro de preeclamsia y fue atendida por la doctora Vilma Vasileff conforme al protocolo obstétrico para estos casos y con suma diligencia y cuidado.

Igualmente el tratamiento concedido al niño Luis Fernando Mendoza durante los tres primeros días que estuvo a cargo de la doctora Mónica Morales y posteriormente por los pediatras que estuvieron a cargo de su cuidado fue en todo momento de acuerdo con los criterios que enseña la lex artis para estos casos”. Con esos fundamentos, el Tribunal selló la suerte adversa para las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA DE CASACIÓN El recurrente planteó un cargo por la vía indirecta de la causal primera, por errores de hecho y derecho en la apreciación de las pruebas del proceso. CARGO ÚNICO Se denunció que la sentencia impugnada quebrantó los artículos 1494, 1495, 1604, 1613, 1614, 1616 y 1617 del Código Civil, por los yerros fácticos y de derecho en que habría incurrido el fallador de segundo grado. 1.

En el propósito de acreditar la equivocación del Tribunal, el censor protestó por la apreciación del informe técnico, para el cual reclamó una mayor crítica o análisis, pues juzgó que ese estudio era carente de soporte, en la medida en que se restringió a describir la situación del paciente, sin afirmar si sus deducciones venían de experimentos o exámenes.

Sostuvo el casacionista que la especialista encargada señaló, en principio, dos causas posibles de la condición neurológica de menor Luis Fernando Mendoza de Ávila, la hiperbilirrubinemia en la época prenatal y la hipoxia perinatal por falta de oxígeno, hipótesis esta última que sin explicación se abandonó luego, contradicción esta que según el censor debió traducirse en la pérdida de credibilidad del informe.

Recriminó a la experta por la falta de explicación acerca de la “ apnea primaria” y de cómo esta situación puede resultar sin consecuencias para el neonato; a manera de pregunta, indaga sobre cuáles eran los tratamientos para esa afección, si los cuidados intensivos o el suministro de oxígeno. En punto de la ictericia, el recurrente argumentó que el estudio apreciado por el Tribunal nunca aludió a las alternativas de tratamiento distintas a la fototerapia, pues nada se expresó acerca de la posibilidad de utilizar la “ exanguinotransfusión” y su conveniencia para conjurar los efectos de la bilirrubina alta.

A lo anterior, el censor agregó que la conclusión sobre la buena praxis médica carece de sustento alguno, al igual que las respuestas sobre la incompatibilidad del grupo sanguíneo ABO, insuficiencias que no fueron superadas con la aclaración presentada por la funcionaria de Medicina Legal. Destacó también el impugnante la incertidumbre sobre los niveles de la bilirrubina existentes para el momento en que se dio de alta al menor, lo que convierte al informe, a criterio del censor, en un juicio simplemente hipotético.

Sostuvo el casacionista que el juzgador vulneró los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, al poner su atención en las copias informales de la providencia del Tribunal de Ética Médica del Atlántico, pues estas fueron allegadas sin la constancia de autorización del funcionario competente, en este caso, el secretario del Tribunal aludido.

El censor también descartó que el Tribunal Nacional de Ética Médica hubiera confirmado el auto de su similar del Atlántico, porque la supuesta ratificación recayó sobre otra providencia que negó la solicitud de nulidad del proceso adelantado ante aquel organismo. De todo ello el recurrente dedujo que no existían elementos que permitieran descartar la negligencia de los demandados en la causación del daño padecido por el menor Luis Fernando Mendoza de Ávila. 2.

Seguidamente, el impugnante dirigió la atención a la confesión ficta que debió aplicarse a Saludcoop I.P.S. – en liquidación -, Clínica de Medicina Integrada Prevenir Ltda., y Mónica Morales Vanegas, por falta de asistencia a la audiencia prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, pues mediante auto de 5 de febrero de 2002, el juzgado tuvo por confesos a los citados demandados de los hechos de la demanda que fueran susceptibles de ser probados a través de ese medio, proveído que no fue materia de impugnación. A continuación, el censor relacionó los hechos de la demanda que, en su criterio, serían idóneos para apoyar, a partir de la confesión, las pretensiones de la responsabilidad demandada, con lo cual el recurrente hizo una construcción hipotética, que incluye de nuevo el reparo de que al niño no se le practicó la “ exanguinotransfusión”, procedimiento que, de acuerdo con el casacionista, hubiera impedido que los niveles de bilirrubina hubieran subido de la manera en que ascendieron, con las consecuencias neurológicas conocidas en el paciente. 3.

Después, el impugnador llamó la atención sobre el documento emitido por el doctor Nicolás Laza (fl. 21 Cdno. de pruebas), en el cual se afirma que si bien es imposible asegurar la causa del padecimiento de Luis Fernando Mendoza de Ávila, es “ muy posible que su diagnóstico inicial sea asfixia perinatal”, según el censor, si el Tribunal hubiera visto este documento no hubiera excluido la asfixia perinatal como causa de las secuelas permanentes del menor.

El recurrente puso su atención en el testimonio de Lucía Teresa Abdalá, para resaltar cómo ella afirmó que la evolución del embarazo fue normal; en cuanto a la versión de José Antonio Bojanini, aseveró el casacionista que este médico aclaró que el menor jamás fue su paciente, pero que, a instancias de los padres, vio al recién nacido dentro de la incubadora y percató la presencia de equimosis en la cara del infante.

Y finalmente el casacionista se remitió a lo que dijo la testigo María Bernarda Pacheco Martelo, profesional que atendió al menor por urgencias, y quien informó que el diagnóstico de hiperbilirrubinemia sólo se estableció cuando el paciente fue atendido por ella; el censor entonces recrimina a la testigo por haberse limitado a ordenar fototerapia y a darlo de alta, “ sin adoptar medida que impidiera el desenlace” de los acontecimientos.

Para rematar su ataque, el recurrente sostuvo que el Tribunal no vio la negligencia, la falta de cuidado y previsión en que incurrió la pediatra, comportamiento que resultó determinante en la producción del daño; seguidamente, el censor volvió a reclamar que debió practicarse una “ exanguinotransfusión” al menor y que se logró estabilizar al paciente antes de darlo de alta, lo que posibilitaba tal tratamiento.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El planteamiento de la censura deja al descubierto que el casacionista omitió la carga de demostrar los errores de hecho que endilgó al Tribunal, carencia suficiente por sí sola para decidir adversamente el ataque formulado contra la sentencia de segunda instancia. En efecto, la labor del casacionista que plantea una acusación por yerro fáctico en grado de evidente, supone el compromiso de demostrar el acaecimiento del mismo, pues en el estrado de la Corte resulta exiguo trazar, a manera de alegatos, una nueva lectura de las pruebas del litigio, para desprender de ellas una visión favorable al interés del recurrente, por más perspicaz o ingenioso que sea este intento, menos, claro está, se consigue aquel propósito, si el ataque se restringe apenas a la crítica directa de la prueba, sin enfrentar la verdadera percepción que de ella expresó el Tribunal en la decisión censurada.

En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que las simples suposiciones, “ aunque acompañadas de alguna razón, no son bastantes a la casación, terreno en el que es preciso armarse de razones potísimas. ( ) en casación no se triunfa con sólo sembrar dudas, sino sobre la certeza del despropósito en que haya incidido el sentenciador de instancia” (Sent.

Cas. Civ. de 27 de marzo de 2003, Exp. No. 7537, reiterada en Sent. Cas. Civ. de 10 de junio de 2004, Exp. No. 1416 y Sent. Cas. Civ. de 24 de abril de 2008, Exp. No. 0007601); todo porque como ha dicho a Corte, “ en este recurso extraordinario no basta el simple disentimiento de criterios para entender que, dejándose de lado el del tribunal, ha de acogerse el de la acusación; constante ha sido la jurisprudencia en señalar que en casación es muy excepcional la controversia sobre pruebas, porque la ponderación de estas compete, en principio, a los juzgadores de instancia, de suerte que el recurrente, antes que disputar a estos su autonomía, está forzado a demostrar que los razonamientos del fallador entrañan ostensibles desaciertos que repugnan al sentido común; demostración que, se reitera, es lo que aquí se echa de menos. (Sent.

Cas. Civ. de 16 de julio de 2001, Exp. No. 6362). En especial, la jurisprudencia enseña que “ el sentenciador de instancia goza de autonomía para calificar y apreciar la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos del dictamen pericial [también del informe técnico], mientras la conclusión que él saque no sea contraevidente, sus juicios al respecto son inmodificables.

Consecuente con lo anterior, los reparos por la indebida apreciación de la fuerza probatoria de una pericia [informe técnico], deben dirigirse a demostrar que el juez vio el dictamen de una manera distinta a como aparece producido, y que sacó de él una conclusión ilógica o arbitraria, que no se compagina con lo que realmente demuestra, porque, de lo contrario es obvio que lo así inferido por el fallador está amparado en la presunción de acierto, y debe ser respetado en casación” (CCXII, Pág. 143, reiterada en sentencias de casación civil de abril 12 de 2000, Exp.

No. 5042 y 13 de agosto de 2001, Exp. No. 5993). Así, como se desprende del compendio del cargo, sin duda el casacionista enfiló sus embates a desdecir directamente del informe técnico que sustentó la sentencia recurrida, para tratar infructuosamente de restar capacidad de persuasión al mismo a partir de posibles carencias en la fundamentación de tal estudio científico.

Con otras palabras, el censor dirigió su actividad dialéctica contra los fundamentos del informe rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, cual si el recurso de casación fuera oportunidad para disputar mediante objeciones genéricas, la prueba que oportunamente fue sometida a complementación y aclaración (fls. 60 a 65 Cdno. 4), con lo cual se evidencia que este segmento de la acusación reluce como un alegato semejante a la labor desplegada durante las instancias, más que un ataque a la sentencia a través del recurso extraordinario de casación. Nótese que el casacionista clama por una mayor actividad crítica del juzgador en la apreciación de la prueba, pues dijo, “ aquí se define es el futuro de un menor de edad, con retrasos mentales con los cuales no nació”, con lo cual renunció a sostener que hubo un yerro protuberante y apenas delineó un reproche al contenido del informe emanado del ente oficial y no a la labor del ad quem.

Además, no hay duda de que el Tribunal reconoció que el recién nacido sufrió un daño neurológico grave, asunto indiscutible para el ad quem, sin embargo, echó menos que ese resultado infausto fuera atribuible a la conducta desarrollada por los galenos e instituciones demandadas. Pero así se asumiera la perspectiva planteada por el impugnante, lo cierto es que el informe contiene suficientes elementos que conjugan una fase eminentemente descriptiva de la evolución del embarazo de Nidia de Ávila Fernández y el parto de su hijo Luis Fernando Mendoza de Ávila, pero también responden los interrogantes planteados oficiosamente por el Tribunal (fl. 40 Cdno. 4).

En efecto, a la primera pregunta del juzgador que indagó por las secuelas de carácter definitivo en el desarrollo mental de Luis Fernando Mendoza de Ávila y el origen de las mismas, expresó Luz Marina Carvajal, médica que realizó el análisis, que “ de acuerdo con su historial médico, presenta las siguientes secuelas: cuadriparesia espástica de origen multifactorial: 1. encefalopatía hipóxica. 2.

Encefalopatía hiperbilirrubinemia (dra. Irma Caro Castellar). Apnea de origen central (derecho. Nicolás Laza Gutiérrez). Apnea de origen central secundaria a kerniterus (firma del derecho. es ilegible). Las secuelas pueden tener dos causas: La hiperbilirrubinemia en la época neonatal y la hipoxia perinatal por falta de oxígeno, sin que sea posible con los datos de las pruebas estudiadas, individualizar al momento exacto en que se produjo la hipoxia.

Igualmente, es importante tener presente que las complicaciones graves que presentan los pacientes que sobreviven a la hiperbilirrubinemia son las secuelas psíquicas y neurológicas, principalmente están las lesiones cerebrales como la parálisis cerebral, el retardo mental, la cuadriplejia espástica, el déficit en el desarrollo neromuscular (sic) y sordera” (fl. 51 Cdno. 4).

Advierte la Corte que el informe es pródigo en la explicación de aspectos científicos de la patología, que corresponden a los aportes de conocimiento que se aguardan del especialista, luego ninguna carencia se puede atisbar en este aspecto del informe. A la segunda pregunta, la médica designada por el Instituto de Medicina Legal para realizar el informe, hizo una serie de descripciones sobre el control prenatal adecuado que se efectuó a Nidia de Ávila Fernández, en especial, a partir del diagnóstico de “ preeclampsia” (embarazo de alto riesgo) con cifras de hipertensión arterial de 140/90, “ acompañado de proteinuria de 140 mg/ 1000 ml y edema”, además, reconoció la especialista la necesidad de que la paciente tuviera reposo relativo, dieta hiposódica y eventualmente tratamiento con la medicina conocida como Alfa Metil Dopa de aplicación usual en estos casos.

En este segmento del análisis, se rememora que fueron las copias de “ todo el expediente” (fl. 40 Cdno. 4), las que suministraron los datos que tuvo en cuenta la especialista Luz Marina Carvajal para elaborar su concepto, como aparece en el auto de 25 de julio de 2005, mediante el cual se dispuso la práctica de la prueba, sin reparo alguno de las partes.

La profesional concluyó entonces que el menor sí recibió “ el tratamiento médico adecuado”, con ocasión del parto y posparto; a propósito señaló que hubo programación de la fecha para la cesárea, procedimiento del cual “ nace producto (sic) masculino a las 15:17, con apgar de 6/10 y 8/10 (nació con apgar bajo, recibió las medidas de reanimación con oxígeno y estimulación externa; esta situación no es extraña y puede sobrevenir tras la apnea primaria, una vez el recién nacido responde, no deja secuelas neurológicas), posteriormente presenta síndrome de dificultad respiratoria por lo cual fue llevado a la UCI Neonatal, es importante tener presente que los recién nacidos por cesárea pueden presentar una taquipnea transitoria al no recibir el estímulo a nivel del tórax al pasar por el canal del parto” (fl. 53 Cdno. 4).

Esas explicaciones se amplían a partir del curso que tomaron los acontecimientos en el posparto, luego de los primeros signos de ictericia en el neonato, que aparecen dentro de las 24 horas siguientes al parto, pues allí se le “ ordenan exámenes de laboratorio indicados (bilirrubina y hemoclasificación) y posteriormente a los resultados, le inician la fototerapia (exámenes de laboratorios con fecha ilegibles, al parecer salió con una bilirrubina elevada) y recomendaciones médicas y control por consulta externa” (fl. 53 ibídem ).

El pluricitado informe da cuenta de otro ingreso del menor por urgencias, por “ presentar hipotonía, disminución de la succión, somnolencia y pobre sostén cefálico, realizándole diagnóstico: RNTPAEG. Hiperbilirrubinemia, hipoxia neonatal, hipoglicemia”, se realizan controles periódicos de bilirrubinas, glicemia, el paciente tiene periodos de apnea con origen central, se da salida con diagnóstico de “ neumonía derecha y secuelas por kernicterus”.

Y luego de afirmar sobre la buena praxis médica en la atención dispensada a madre e hijo, la profesional de la salud concluyó que “ las graves secuelas del niño, no están relacionadas con los actos médicos dados a la madre y al niño. Las secuelas del secundarias (sic) a la encefalopatía por hiperbilirrubinemia por kernicterus”, con lo cual ningún desacierto en la apreciación objetiva de la prueba se puede atribuir al juzgador de segunda instancia, puesto que las deducciones que este derivó de la prueba son las que ella materialmente arroja, sin distorsiones que señalen la comisión de error alguno por parte del Tribunal.

Tampoco hay ninguna contradicción relevante en el informe acerca de los motivos que pudieron desatar los padecimientos del menor, pues si bien en un principio la especialista afirmó que las consecuencias podían provenir de dos orígenes: hipoxia e hiperbilirrubinemia, terminó por admitir a esta última como causante de las secuelas producidas en la condición neurológica de Luis Fernando Mendoza Ávila.

Sin embargo, juzga la Corte que más allá de la posible incoherencia denunciada, de existir ella, tampoco repercutiría en el resultado final del proceso, porque los demás elementos que aporta, descartarían que el resultado se pudiera atribuir a los médicos tratantes o las instituciones demandadas. De otro lado, es particularmente significativo que el informe asentara como una de las causas de la hiperbilirrubinemia la “ incompatibilidad de grupo” sanguíneo o RH, en el “ en el caso del menor Luis Fernando Mendoza de Ávila, fue una incompatibilidad de grupo ABO”, pues tal conclusión acompasa con la prueba de hemoclasificación decretada oficiosamente (fl. 69 C. Ppal.) durante la primera instancia (fl. 242 y 243 Cdno. de pruebas), dictamen que concluyó en que Nidia Rosa de Ávila Fernández pertenece al grupo “ O” Rh positivo, mientras que su hijo Luis Fernando Mendoza de Ávila es “ A” Rh positivo, luego se observa que por este aspecto, el dictamen luce congruente con las demás pruebas aportadas al proceso, con lo cual el eventual error perdería trascendencia frente a las conclusiones probatorias del juzgador acusado.

Respecto a los demás reproches lanzados en contra del informe, ellos se encuentran aun más limitados a simples inquietudes sobre los posibles procedimientos en caso de neonatos con dificultades respiratorias e ictericia, que apenas indican incertidumbres del recurrente con la prueba, pero en nada contribuyen a exteriorizar las posibles equivocaciones que se dijo había en la sentencia impugnada.

De todo lo anterior, se concluye que el recurrente no demostró el yerro del juzgador ad quem en la apreciación del informe presentado, además que ninguna desfiguración hizo aquel sobre la materialidad de la prueba en que soportó en buena parte la decisión impugnada, menos resultan deleznables los elementos aportados por la especialista del Instituto de Medicina Legal y apreciados por el Tribunal para resolver la controversia. 2.

Ahora, analizado el yerro de derecho denunciado frente a la aparente informalidad de las copias allegadas de la decisión del Tribunal de Ética Médica del Atlántico (fls. 276 a 280 Cdno. pruebas), se destaca que aún si fuera cierto que las reproducciones expedidas en aquel singular trámite, requieren para su validez “ auto que las ordene y la firma del secretario”, como dispone el numeral 7º del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, asunto que en principio no parece evidente, es lo cierto que nunca antes se disputó en el proceso sobre esa problemática, situación que descarta por novedoso, que dicho planteamiento se eleve en casación, pues como ha sostenido la jurisprudencia “ la proposición súbita de críticas silenciadas en las instancias, quebranta el derecho de defensa, pues no se explicaría cómo podría ser reprobado el Tribunal por un asunto que no se ventiló ante él y que tampoco era parte del recurso de apelación. El deber de colaboración con la administración de justicia consagrado en el numeral 5º del artículo 95 de la Constitución, impone a las partes el deber de exponer tempestivamente sus reparos, que de ser conocidos ellos de modo oportuno por el juez y los antagonistas, otro rumbo pudo tener la controversia.

El proceso es una construcción plural fruto de la actividad cooperativa de los intervinientes, su valor social como herramienta para el hallazgo de la verdad y la realización de la justicia, supone el imperio de la transparencia, la lealtad y la buena fe, por lo mismo proscribe toda conducta tendiente a tomar ventaja indebida y a sorprender al contradictor” (Sent.

Cas Civ de 23 de abril de 2008, Exp. No. 0007601). A este propósito la Corte, para casos semejantes, ha decantado que el comportamiento “ en cuanto concluyente e inequívoco en poner de manifiesto una aquiescencia tácita respecto del valor demostrativo integral de determinado medio probatorio a pesar del [hipotético] vicio, excluye la posibilidad de que aquel, cambiando su posición y contrariando en consecuencia sus propios actos anteriores en los que otros, particulares y autoridades, fundaron su confianza, pretenda obtener ventaja reclamando la descalificación de dicho medio por estimarlo inadmisible” (Sent.

Cas. Civ. de 27 de marzo de 1998, Exp. No. 4943, reiterada en Sent. Cas. Civ. de 23 de abril de 2008 Exp. No. 007601, ya citada). Por si ello fuera insuficiente, nótese que las copias aludidas en el cargo fueron allegadas al expediente con oficio “ 005-2004”, emanado del Tribunal de Ética Médica - Seccional Atlántico - (fl. 275 del Cdno. de pruebas), y el documento remisorio aparece firmado por la Secretaria de esa entidad, con lo cual se supera la posible informalidad de tales reproducciones, en tanto esos documentos se aportaron con la anuencia de la funcionaria, cuya participación el propio cargo reclama.

Se agrega a lo anterior, que el citado trámite disciplinario fue fruto del oficio 0563-02 del 17 de abril de 2002 (fl. 211 Cdno. de pruebas), a través del cual aparentemente se comunicó la orden de iniciar la investigación respectiva; sin embargo, vista la providencia de 19 de marzo de 2002 (fls. 67 a 69 Cdno. Ppal.), que presuntamente dispuso la dicha investigación, resulta que ella nunca ordenó tal pesquisa, por el contrario, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Barranquilla reversó la decisión de abrir el proceso por falta a los deberes profesionales, mediante el proveído de 29 de mayo de 2002 (fl. 248 Cdno. Ppal.), a pesar de lo cual, la indagación siguió adelante de manera oficiosa, como se deduce del oficio de 26 de enero de 2004 (fl. 275 Cdno. pruebas).

De otro lado, aunque pareciera un desvío decir, como el sentenciador acusado, que la providencia del Tribunal de Ética Médica, mediante la cual esa Corporación se abstuvo de elevar pliego de cargos contra Vilma Rosa Vasileff y Mónica Judith Morales Vanegas, fue confirmada en segunda instancia en proveído de 11 de mayo de 2004, lo cierto es que la trascripción que realmente citó la Sala del Tribunal Superior corresponde a la decisión de primera instancia (fl. 280 Cdno. de pruebas), lo cual desvanece la importancia de la protesta elevada, porque quiere decir que el verdadero soporte de la sentencia impugnada está en la providencia aportada legalmente al proceso, luego por ese aspecto también la razón abandona al recurrente. 3.

Viene de lo anterior que no hubo demostración del yerro probatorio denunciado respecto del informe técnico presentado por el Instituto de Medicina Legal, ni distorsiones de la realidad material de este por parte del Tribunal, y tampoco errores de derecho en la apreciación del segundo fundamento probatorio de la sentencia impugnada, luego ninguna conclusión puede sacarse, diferente a que los pilares que fundamentan la decisión controvertida permanecen erguidos frente al ataque enfilado en su contra. 4.

El casacionista argumentó por añadidura, que la inasistencia de Saludcoop I.P.S. – en liquidación -, Clínica de Medicina Integrada Prevenir Ltda., y Mónica Morales Vanegas a la audiencia de conciliación, permitía tenerlos confesos de los hechos de la demanda susceptibles de ser probados a través de este medio de convicción. Sin embargo, a pesar de la evidente falta de comparecencia de los aludidos demandados y de que el juzgado efectivamente dispuso, sin protesta de nadie, tener “ como ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda” (fl. 66 Cdno. Ppal.), lo cierto es que tal consecuencia sancionatoria no apareja necesariamente el éxito de las pretensiones de la demanda, pues esa confesión derivada de la rebeldía a concurrir a la citación judicial de tan importante diligencia, puede ser objeto de desmerecimiento posterior dentro del proceso, si otras pruebas eclipsan la posible convicción que se traduce del comportamiento elusivo de la parte convocada.

La Corte, a propósito de la aplicación del Decreto 2651 de 1991 y en especial, del numeral 4º del artículo 103 de la Ley 446 de 1998, ha sostenido que la premisa fundamental de la norma es la ausencia de la parte, quien por lo mismo, “ nada dice expresamente, y todo se edifica sobre su silencio. ¿Que es rebelde? De acuerdo. Empero, bien ha de fijarse la vista en que ni siquiera en los momentos más recalcitrantes del sistema de prueba legal llegó a concebirse que la rebeldía aparejase la consecuencia de que los hechos litigiosos quedasen por fuera de toda discusión, y mucho menos que demandase la pérdida automática del pleito.

Si, pues, ha de decirse que el juez está obligado a investigar serenamente la verdad aun frente a la admisión expresa que de los hechos hagan las partes, en mucho mayor medida le cabe cuando la dimisión se supone, se finge por el silencio de ellas. “ Es irrecusable que hay que asignarle un valor probatorio al silencio del rebelde; ciertamente, la verdad se nutre del lenguaje cruzado de las partes, quienes a buen seguro ingresarán al escenario judicial asumiendo posturas dotadas de tenacidad, y la labor del juez será más hacedera cuando esto suceda.

Hablan trascendentemente, si bien no en el ámbito jurídico, jura novit curia, sí en torno a los hechos. Pero a dicho propósito no sólo adquiere relieve lo que hagan por medio de actos positivos; lo que dejen de hacer, las omisiones, igualmente sirven de guía al juzgador para la indagación y acaso ejercerá, ante todo dentro de un marco coherente y circunstanciado, alguna influencia persuasiva en el juzgador.

Pero de esto a decir que el silencio no puede dar por resultado sino la verdad misma, hay una distancia que nada tiene de exigua. El vigor de una verdad supuesta, en tanto que bien puede estar en pugnacidad con la real realidad, no pasa de ser valetudinario. “ Sí, entonces, a un valor probatorio del silencio; pero no con el desmedido rigor de principio abstracto; y muchísimo menos equipararlo a la pérdida del pleito.

“ Tampoco lo primero, habida cuenta que si de caminar apegado a la letra de la ley se trata, al pronto se notará que la expresión se ‘ tendrán por ciertos’ necesariamente incluye, no obstante la forma imperativa del verbo, la noción de certeza apenas supuesta. Tener por cierto no equivale, ni con mucho, a ser cierto. Salta a la vista que el legislador, como no podría ser de manera diversa, finge allí la verdad.

Y bien es sabido que la ficción añora la inexpugnabilidad. Es exactamente igual a que hubiera dicho, lo cual, en aras de la claridad, hubiese sido lo preferible, que se presumen ciertos los hechos, para de ese modo acentuar que no se trata de hechos que se hagan indiscutibles como por encantamiento, sino de situaciones fácticas que por lo pronto, si se permite la metáfora, están abrigadas por un manto provisional de verdad.

“ En una palabra, estableció allí no más que una confesión de las llamadas fictas o presuntas; las cuales, como se sabe, son excepcionales en cuanto de la confesión en general se exige que sea expresa, y ellas, por el contrario, son tácitas. De cualquier modo, el caso es que hay un principio denominado infirmación de la confesión (art. 201 del C. de P. C.), que si comprende a la confesión propiamente dicha, vale decir, la expresa, a fortiori contendrá la meramente presunta.

“ El colofón de todo es que la consecuencia jurídica que para la incomparecencia injustificada del demandado a la conciliación contempló el decreto 2651 de 1991 en su artículo 10 - hoy artículo 103 de la ley 446 de 1998- es la de presumir ciertos los hechos de la demanda, admitiendo en todo caso prueba en contrario” (Sent. de Cas. Civ. de 30 de octubre de 2000, Exp.

No. 5830). Directrices que aplicadas al caso de ahora permiten erigir la conclusión de que la inasistencia a la audiencia de conciliación de los demandados Saludcoop I.P.S. – en liquidación -Clínica de Medicina Integrada Prevenir Ltda., y Mónica Morales Vanegas, carece de alcance para dar por aceptados y demostrados los hechos en que se fundamentan las pretensiones, como sugiere el casacionista, pues el Tribunal hizo pie en otras piezas probatorios que sin duda permitían infirmar aquella “ confesión ficta”, elementos que mantienen total vigencia a pesar del cargo planteado con la intención de horadar su poder de convicción. 5.

Y este panorama, sombrío para los efectos que perseguía el recurso, ninguna variación sufre con otras denuncias que por preterición de las pruebas, trajo el casacionista. En efecto, el documento de fecha 19 de junio de 2001, visible a folio 21 del cuaderno de pruebas, expedido con destino “ a quien interese”, por el médico Nicolás Laza Gutiérrez deja ver que “ Luis Fernando [Mendoza de Ávila] es un paciente conocido desde el nacimiento por convulsiones y retraso psicomotor severo.

Tiene RNM cerebro (sic) del 9 de abril de 2001, donde se visualiza marcada disminución de volumen cerebral, lo que sugiere atrofia. Es imposible asegurar su causa. Sin embargo, por los antecedentes de cesárea por preeclampsia y de haber nacido cianótico es muy posible que su diagnóstico inicial sea asfixia perinatal”. Nótese que el aparente concepto médico se rinde casi un año después del nacimiento de Luis Fernando Mendoza de Ávila, y se restringe a lanzar unas hipótesis sobre las posibles causas de la disminución neurológica del paciente, pero en ningún momento apunta a atribuir responsabilidad a los médicos que otrora atendieron el caso, aun si se asumiera por conjetura que la asfixia neonatal desencadenó la condición actual del menor.

Dicho de otro modo, en nada se progresa con poner los ojos en el documento signado por el médico Nicolás J. Laza Gutiérrez, que además reconoció su firma (fl. 268 Cdno. de pruebas), si es que las expresiones que allí aparecen apenas apuntan a señalar una posible causa de la enfermedad de Luis Fernando Mendoza, pero sin tender vínculos de responsabilidad entre esa causa y la conducta que por acción u omisión desplegaron los demandados durante la atención del neonato.

Otro tanto podría decirse de los testimonios de Lucía Teresa Abdalá (fl. 214 Cdno. de pruebas), José Antonio Bojanini (fl. 215 ibídem ), y María Bernarda Pacheco Martelo (fls. 216 y 217 ibídem ), pues ninguno de ellos señala con nitidez que los demandados hubieran causado, por negligencia o mala práctica, la condición del Luis Fernando Mendoza de Ávila.

Así, Lucía Teresa Abdalá limitó su versión a establecer que el embarazo de Nidia de Ávila Fernández fue “ normal y no tuvo complicaciones”, pero sin señalar mayores elementos sobre la etapa posparto o la condición del entonces recién nacido. José Antonio Bojanini sólo expuso que, a petición de los padres, visitó al niño en la incubadora, pero que nunca tuvo la condición de médico tratante, ni pudo determinar qué causó la equimosis que apreció en la cara del infante, circunstancia que no aparece en ningún otro lugar del expediente, concepto del galeno que aislado no permite inferir el origen de esa patología, menos para atribuirlo directamente a alguien o, en su caso, a los demandados.

La testigo María Bernarda Pacheco, médico que atendió al paciente durante la primera urgencia a los 8 días de nacido, expuso que no recordaba si el menor tenía signos de maltrato en aquel tiempo, reconoció la presencia en él de niveles de bilirrubina superiores a 20 (sic), ocasionado por la incompatibilidad de grupo sanguíneo entre hijo y madre, añadió que ese grado de bilirrubina en la sangre produce “ daño a nivel neurológico”; la testigo informada expresó que “ el mal estado del niño no permitía realizarle exanguino transfusión, procedimiento que se utiliza para disminuir la bilirrubina”, manifestaciones que apoyan otros elementos suasorios que militan en el expediente, pero que ningún aporte realizan en camino de establecer la etiología de los males de salud que aquejan al paciente. 6.

No escapa a la Corte que el casacionista a lo largo de su argumentación formulara varias alternativas sobre las causas que probablemente condujeron a la situación infortunada de salud de Luis Fernando Mendoza de Ávila, pues por instantes pareciera abrazar la tesis de los maltratos o hipoxia al momento del parto, mientras en otros apartados señala que la conducta atribuible a los demandados dependía de que estos omitieron la “ exanguinotransfusión”, en la fase posparto, como si fuera evidente que tal tratamiento era aplicable al menor, y que hubiera restablecido la sanidad de este, conducta vacilante que deja ver cómo ni siquiera el recurrente tiene certeza sobre la verdadera fuente de los quebrantos del paciente, y en esas circunstancias tampoco hay cómo decir que existe certidumbre sobre el vínculo de causalidad echado de menos en la sentencia recurrida, de manera que pudiera sostenerse, sólidamente, que el juzgador soslayó esa prueba y con ello incurrió en los desbarros denunciados por el casacionista; por el contrario, el análisis de la Corte apunta a que ninguno de los medios de convicción denunciados como pretermitidos por el Tribunal, cambiaría la suerte de la controversia. 7.

El cargo entonces, no prospera. DECISIÓN En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 12 de marzo de 2007, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario promovido por Nidia Rosa de Ávila Fernández y Juan Hernando Mendoza Villa frente a Saludcoop Atlántico I.P.S. S.A. - en liquidación -, Clínica de Medicina Integral Prevenir Ltda., Vilma Vasileff Soto y Mónica Morales Vanegas.

Condénase en costas del recurso a la parte demandante. Liquídense. Notifíquese y vuelva al Tribunal de origen. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR (Con ausencia justificada) RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA (En comisión de servicios) ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 28 E.V.P. Exp.

No. 08001-3103-003-2001-00198-01 _1307507492.bin