GACETA JUDICIAL C-SC-002/1942 FIANZA “La fianza, como obligación accesoria, en virtud de la cual una o mas personas responden de una obligación ajena, no se presume, lo que indica que ella ha de interpretarse de manera restrictiva y estarse, para fijar el alcance y las obligaciones contraídas por el fiador, al tenor literal del documento que contiene la fianza y a falta de ese tenor, si no fuere claro, a la intención de las partes”.

Demandante: Gabriel Espinel T. Demandado: Visitador Fiscal del Departamento de Antioquia Magistrado Ponente: Dr. José Miguel Arango Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Bogotá, febrero seis de mil novecientos cuarenta y dos. SENTENCIA Vistos: Antecedentes del litigio El señor Gabriel Espinel T., fue nombrado por el Concejo Municipal de Bello, secretario de la corporación y recaudador de las empresas de acueducto y alumbrado publico de tal población, en calidad de ayudante del tesorero de rentas del municipio.

Para garantizar el manejo ofreció el señor Espinel como fiador al señor Uladislao Velásquez T., quien presente a la diligencia de posesión de Espinel expreso: “Que se obliga como fiador solidario del señor Gabriel Espinel T. en los términos de este documento a responder al municipio de Bello de cualquier suma que su fiado causare a deber al tesoro, así como de todos y cada uno de los compromisos que ha contraído del modo más completo y comprensivo de todas las disposiciones legales sobre fianzas de empleados; y que el seguro que presta por el presente documento, responde en todo tiempo en que su fiado desempeñe el empleo, por cualquier razón, como en el caso que lo siga desempeñando después de la expiración del periodo, y los de reelección, bien entendido que la responsabilidad se extiende a todo el tiempo en que legalmente pueden hacerse cargos al fiado por razón de su em​pleo, sin perjuicio de abundar en mayores seguridades cuando las autoridades encargadas de revisar la fianza así lo exijan”.

En memorial de trece de junio de mil novecientos treinta y tres, dirigido al Con​cejo Municipal de Bello, el señor Velásquez reitero definitivamente la fianza otorgada a favor de Espinel y solicitó se le relevara de tal obligación. Años después, el visitador fiscal del departamento de Antioquia, le elevo a al​cance liquido al señor Espinel la cantidad de $2,935.42, por considerarlo responsable de esa suma y ordenó el embargo preventivo de los bienes raíces del señor Velásquez en calidad de fiador del señor Espinel.

El señor Velásquez consideró ilegal el procedimiento del visitador y en consecuencia ocurrió al poder judicial para que se hicieran las siguientes declaraciones: “a) Que esta extinguida la fianza prestada por el señor Uladislao Velásquez T. al señor Gabriel Espinel T. y en favor del municipio de Bello conforme al documen​to de que hice merito en el hecho segundo de la parte narrativa de este memorial, y en consecuencia el fiador esta relevado libre de toda obligación por concepto de dicha fianza;

“b) Que se ordene al Registrador de Instrumentos Públicos de esta ciudad, la cancelación de las inscripciones de embar​go de los bienes del señor Uladislao Velásquez a que se refiere el hecho sexto de la parte narrativa de esta demanda en relación con el séptimo; “c) Que el municipio de Bello, esta obligado a indemnizar al demandante de los perjuicios causados con el embargo indebido de sus citados bienes, conforme regulación que debe hacerse de conformidad con el artículo 553 del Código Judicial en este mismo juicio o en otro”.

Sentencias El Juez Primero Civil del Circuito de Medellín, por proveído de 29 de abril de 1938, fallo así: “1. Declarase extinguida la fianza prestada por el señor Uladislao Velásquez T. a Gabriel Espinel T. en favor del munici​pio de Bello y que consta en el documento respectivo traído en copia a los autos cuyas firmas reconocieron fiador y fiado ante el alcalde municipal de Bello el 31 de diciembre de 1931.

“2. Ordenase, una vez ejecutoriada esta sentencia, la cancelación de las inscripciones de embargo de los bienes del señor Uladislao Velásquez T. a que se refiere el hecho sexto de la parte motiva de la de​manda, cancelación que hará el señor Registrador de los instrumentos públicos de esta ciudad; y “3. No es el caso de declarar que el mu​nicipio de Bello esta obligado a indemni​zar perjuicios a Velásquez T. por razón de los embargos de que se trata”.

Ambas partes interpusieron el correspondiente recurso de apelación para ante el Tribunal Superior de Medellín, y esta entidad desato en segundo grado el litigio, en fallo de 26 de septiembre de 1940, por el cual revocó totalmente la sentencia apelada y negó las peticiones de la demanda. Casación El apoderado judicial del señor Uladis​lao Velásquez interpuso recurso de casación que le concedió el Tribunal, y como el asunto en esta superioridad esta debidamente aparejado, procede hoy la Sala a resolverlo, advirtiendo que el Juez de la primera instancia consideró que la fianza prestada por Velásquez encajaba en el inciso segundo del artículo 2365 del Código Civil, y que como la obligación principal no existía cuando Velásquez se retracto de la fianza, por memorial dirigido al Con​cejo Municipal de que ya se ha hablado, ese retracto era valedero y así debía decretarse.

No compartió el fallador de segundo grado la tesis jurídica del Juez. Conside​ró que la fianza era pura y simple, para garantizar una obligación de presente y no de futuro y que, como cuestión de he​cho, no existía en el proceso comprobación alguna de que el Concejo Municipal hubiera accedido al retracto de la fianza por parte del señor Velásquez, puesto que las obligaciones no se extinguen sino por los medios señalados por la ley, y que la manifestación del retire de la fianza, por una de las partes, sin el asentimiento de la contraria, no rompe el vinculo contrac​tual y deja intacta la obligación para el pasado.

El recurrente considera que esta decisión quebranta los artículos 2365 y 2406 del Código Civil, a consecuencia de los errores de hecho y de derecho en que incurrió el Tribunal al apreciar las pruebas memoradas en el respectivo recurso a sa​ber: Certificado de la Contraloría Gene​ral del Departamento de Antioquia, en que aparece que en el tiempo comprendido entre el mes de diciembre de 1931 a junio de 1933, “no aparece alcance alguno con​tra Espinel porque los deducidos a su su​perior señor Arango fueron reintegrados” y el numeral 10º de la resolución número 53, de fecha 15 de abril de 1935, que dice: “Procédase al examen minucioso y detenido de los comprobantes de ingresos y egresos a partir del mes de mayo del año de 1932, fecha de la última visita fiscal, y elévese en alcance líquido las cantidades que resulten a cargo de los responsables señores Arango A. y Espinel T.”.

Los errores consisten en no haber apreciado el certificado del Contralor del De​partamento que de manera expresa reconoce que en el tracto de diciembre de 1931 a junio de 1933, no había alcance alguno contra Espinel y porque el numeral 10º de la resolución en cita, apenas dice que se eleve en alcance líquido las cantidades que resulten a cargo de Espinel, pero sin aceptar que esté comprobado que éste haya incurrido en responsabilidad en el manejo de los fondos a su cargo.

La Corte observa: Es evidente que el certificado del Contralor esta pregonando que del mes de diciembre de 1931 a ju​nio de 1933 no hay cargo alguno contra Espinel, pero de ese hecho no fluye la conclusión jurídica de que el fiador tenga derecho a retractarse de la fianza, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 2365 del Código Civil. La fianza, como obligación accesoria, en virtud de la cual una o mas personas responden de una obligación ajena, no se presume, lo que indica que ella ha de interpretarse de manera restrictiva y estarse, para fijar el alcance y las obligaciones contraídas por el fiador, al tenor literal del documento contentivo de la fianza y a falta de este tenor, si no fuere claro, a la intención de las partes.

El documento suscrito por el demandante al constituirse fiador del señor Espinel, como atrás se vio por lo trascrito, contiene la obligación precisamente, por parte de Velásquez, de responder en todo el tiempo en que su fiado desempeñe el empleo en propiedad, o lo siga desempeñando después de la expiración del periodo y al de reelección, si esto sucediere, bien entendido que la responsabilidad se extiende a todo el tiempo en que legalmente puedan hacerse cargos al fiado por razón de su empleo, como expresamente se consignó en el respectivo documento de fianza.

De la calidad y precisión de estas cláusulas se concluye necesariamente que la fianza la constituyó el señor Velásquez para responder de una obligación presente y no futura del señor Espinel, y que esa obligación, nació, respecto de Espinel, desde el momento en que éste se posesiono del empleo de secretario del Concejo Mu​nicipal de Bello con funciones de recaudador de los servicios de acueducto y alumbrado público de dicha población, y recaudó los impuestos correspondientes a esos servicios, y esa obligación persistía hasta el momento en que el señor Espinel rindiera cuentas y obtuviera un certificado o finiquito de estar a salvo con el tesoro municipal de Bello.

Pero por vía de hipótesis pudiera decirse que el señor Velásquez afianzo una obligación futura del señor Espinel, pero en este plano y dadas las constancias procesales, tampoco podía prosperar el recurso, porque si la fianza por su carácter de obligación subsidiaria y condicional no tiene existencia sino desde el momento en que nace la obligación principal, es indispensable averiguar en que momento nació esta, porque si ella no ha tornado nacimiento, la obligación subsidiaria, la fian​za, no tendría objeto, y en autos esta de-mostrado que la obligación principal nació desde el mismo momento en que Espi​nel se posesiono y entro a manejar los dineros recolectados por los servicios de alumbrado y agua y siguió subsistiendo hasta el momento en que este señor dejara de desempeñar el cargo.

Como se ve de lo anterior, falta, para que pudiera aplicarse el inciso 2º del artículo 2365 la condición indispensable de que no exista la obligación principal en el momento en que el fiador se retracta de su obligación accesoria. De otro lado, no aparece en el proceso que el Concejo Municipal de Bello hubiera accedido a la petición del señor Velásquez sobre retracto de la fianza.

Cierto es que el fiador le dirigió al Concejo Municipal un memorial en el cual hace saber al cabildo que retira definitivamente la fianza otorgada a favor de Espinel y solicita se le releve de esa obligación, pero también es verdad que apenas aparece al margen de él una anotación sin firma responsable en que se dice que en la sesión del 15 de julio de 1933 consideró el Concejo el memorial del señor Velásquez y dispuso que el señor Espinel diera un nuevo fiador.

El demandante para bastantear esta prueba solicito las declaraciones de varias perso​nas que en ese entonces eran miembros del Concejo Municipal, pero de ellas no aparece con certeza, que el Concejo relevara a Velásquez de su obligación de fiador y le exigiera a Espinel el otorgamiento de una nueva fianza con distinto fiador. En efecto, Cipriano Uribe declara que en una sesión secreta se leyó el memorial del señor Velásquez; que se resolvió que Espinel diera nuevo fiador, “pero entendiendo que el fiador Uladislao Velásquez quedaba relevado de la fianza en lo futuro una vez que Espinel otorgara una nueva”.

Leonardo Velásquez y Nacianceno Palacio afirman que nada les consta por no haber sido en ese tiempo miembros del concejo. En igual sentido deponen José María Tobón y Alejandro Jaramillo, y el señor José Abel Jiménez asevera que el con​cejo de Bello estudio el memorial del señor Velásquez en que retiraba la fianza, pero que no recuerda con seguridad que resolvió el Concejo a ese respecto.

Por otra parte, no sobra advertir que tratándose en este particular de una actuación oficial de una corporación pública, la prueba del relevo de la fianza no puede acreditarse con simple prueba tes​timonial sino con la presentación del correspondiente documento o actuación auténtico del Concejo. No hallándose comprobada la aquiescencia del cabildo de Bello a la petición hecha por Velásquez sobre el retracto de fianza, es necesario concluir que el municipio de Bello no convino en el relevo de fianza, que es una de las condiciones que exige el artículo 2406 del Código Civil, en su numeral 1º.

Resumiendo se tiene: Que la fianza otorgada por Velásquez lo fue para garantizar una obligación presente y no de futuro; que la obligación de Espinel tomó nacimiento desde que se posesiono del puesto de secretario del Concejo con el carácter de recaudador de los impuestos de luz y agua; que el Concejo municipal no accedió a la petición de retracto de fianza.

En estas condiciones tiene de concluirse que el Tribunal no incurrió en errores de hecho ni de derecho al apreciar las pruebas señaladas por el recurrente ni en el quebrantamiento de los artículos 2365 y 2406 del Código Civil. A merito de estas consideraciones la Corte Suprema, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FaIla: 1.

No se infirma la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín de fecha veintiséis de septiembre de mil novecientos cuarenta. 2. Las costas son de cargo del recu​rrente. Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Isaías Cepeda - José Miguel Arango - Liborio Escallon - Ricardo Hinestrosa Daza - Fulgencio Lequerica Vélez - Hernán Salamanca - Pedro León Rincón, Srio.