Error ALBACEA (nulidad de su designación) de hecho. — Administración de bienes herenciales. — El artículo 595 del Código de Procedimiento Civil es norma sustancial. critura pública las reconoció como natura- les suyas, María Francisca y María Alicia Caldas Arbeláez, procreadas por él con Ma- ría de los Angeles Arbeláez Sarria. 3. Ante el Notario 49 de Cali Francisco José Caldas otorgó testamento cerrado el 3 de abril de 1968, cuyas disposiciones fun- damentales son las siguientes: Expresó que la mitad de su herencia, "una vez liquidada la sociedad conyugal", se distribuyera entre sus hijos legítimos y naturales "en la proporción que les corres- ponde de acuerdo con la ley";

Asignó la cuarta de meioras, por igua- les partes, a los hijos legítimos; e) Dispuso que "el cincuenta por ciento de la cuarta de libre disposición" la adju- dicaba. por iguales partes, a Carmen Nan- los Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil. — Bogotá, D. E., cinco de noviembre de mil novecientos setenta y tres., (Magistrado ponente: Doctor Humberto Murcia Bailén).

Se decide el recurso de casación inter- puesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de marzo del presente año, proferida por el Tribunal Superior del Dis- trito Judicial de Cali en este proceso ordi- nario instaurado por liersilia Caldas de To- lbón y otras frente a Nancy Piedrahita de Quijano y otras. ey Piedrahita de Quijano y a Mana de Angeles Arbeláez: y "el 50% restante, pre- 1.

Francisco José Caldas Idrobo, nacido via deducción de los gastos de mis Tunera-- población vallecaucana de Florida les, lo asigno al albacea y al partidor, flor en la de 1876, -contrajo matrimonio ca- iguales partes, para pagar sus eorrespon- en mayo tólico enIglesia Parroquial de esa mis- dientes honorarios"; ma ciudad el 1 la Ig1 de enero de 1908 con Jose- d) Mediante la cláusula undécima de. su ntonia Piedrahita.. memoria, el testador designó como alba- fina A de esta unión loS contrayentes cea, "con tenencia y administración de Dentro pro los siguientes diez hijos: Ilersi- bienes, a mi sobrina Carmen Nancy Pie- la, H crearon ernando, Guillermo, Irnia, Alicia, Da- drahita de Quijano", expresando que ésta río Mary, Mélida, Josef n res ina y Doris, ctuyos e, "ejercerá su cargo por todo el tiempo que n,acimient so ocurriero el dure mi juicio de sucesión o scan registra- noviembre de 1908, e pectivamen el 19 de enero de das las correspondientes hijuelas"; la exo- 26 de 1910, abril de 1911, el 7 d o abril de 191.3, neró del deber de prestar caución; y, final- el 9 de junio de 1914, el 8 de julio de 1916, mente, la facultó para delegar "en persona el dibre de 1919, el 9 de febrero de su confianza alguna O algunas de sus de 2 de 1924, el 9 ciem de septiembre de 1930 y el funciones". 19 de diciembre de 1932. 4.

Ocurrido el 14 de junio de 1968 el óbi- 2. Además de los anteriores, también son to de Caldas Idrobo, a instancia de Nancy hijas de Caldas Idrobo, quien mediante es- Piedrahita de Quijano el Juzgado Doce Ci- Antecedentes 'os. 2372 a2377 GACETA JUDICIAL 107 vil Municipal de Cali practicó las diligen- cias pertinentes para la apertura y publi- cación del testamento, las que una vez ri- tuadas se protocolizaron en la Notaría 2? de dicha ciudad mediante el otorgamiento de la escritura pública número 3741 de 15 de julio de 1968.

El litigio 1. Mediante libelo de 10 de abril de 1969, repartido al entonces Juzgado Once Civil Municipal de Cali, actuando como partíci- pes en la sucesión de Francisco J. Caldas y pidiendo para ésta y para la sociedad con- yugal formada por él, Josefa o Josefina An- tonia Piedrahita viuda de Caldas, como cónyuge sobreviviente, y sus hijos Hersilia Caldas de Tobón, Alicia Caldas de Barney, Mary Caldas de Madriñán, Doris Caldas de Espinosa, Mélida Caldas de.

Simmonds, Ir- ma Caldas de Gómez, Guillermo, Darío, Remando y Josefina Caldas Piedrahita de- mandaron a Nancy Piedrahita de Quiiano, Maria de los Angeles Arbeláez, María Fran- cisca y María Alicia Caldas Arbeláez y a Rodrigo Palau, a éste como cesionario de derechos herenciales, a fin de que previos los trámites del proceso ordinario de ma- yor cuantía se hiciesen los siguientes pro- nunciamientos: Que es nulo el nombramiento de alba- cea con tenencia de bienes que Francisco José Caldas le hizo a Nancy Piedrahita de Quiiano, y por lo mismo, nula la cláusula undécima del testamento otorgado por aquél el 3 de abril de 1968, "todo en razón de que no podía el causante designar al- bacea con tenencia de bienes para adminis- trar bienes de los cuales en vida era titu- lar, pero que a su fallecimiento pasaban a ser bienes comunes por haber sido adqui- ridos durante la existencia de la sociedad conyugal Caldas-Piedrahita", y Que, consecuencialmente, se condene a la demandada Piedrahita de Quijano a restituir a los herederos de Caldas Idrobo y a su cónyuge sobreviviente, los bienes que actualmente administra como albacea, "pues pertenecen ellos a la citada sociedad conyugal".

Y en subsidio de las anteriores, solicitan los demandantes que se hagan las siguien- tes declaraciones y condenas: Que la demandada Nancy Piedrahita de Quijano no tiene facultad para admi- nistrar, como albacea designada por el cau- sante, los bienes que integran el acervo de la sociedad conyUgal formada por éste con Josefa Antonia Piedrahita, "por tratarse de bienes comunes no sujetos al régimen del albaceazgo con tenencia de bienes, sino al de una comunidad cuya administración no puede ejercerse legalmente por una perso- na designada por solo uno de los comune- ros, sin el consentimiento del otro";

Que, consecuencialmente, se dispon- ga que el cargo de albacea con tenencia y administración de bienes contenido en el testamento del causante, "sólo puede ope- rar después de hecha la liquidación y par- tición de la sociedad conyugal, y única- mente sobre los bienes que de esa comuni- dad corresponden al citado causante"; y e) Que el honorario fijado por el testa- dor para remunerar los servimos del alba- cea designado, se debe pagar en proporción al tiempo en que éste los preste "real y le- galmente como tal, descontando, por lo mismo, para esa Marión, todo el tiempo aue medie entre el fallecimiento del señor Caldas, o entre la fecha en que la albacea Nancy Piedrahita de Quiiano asumió el cargo, y la fecha en Que de nuevo empiece a ejercerlo real y legalmente". 2.

Además de los hechos que fluyen de los antecedentes relatados, los demandan- tes invocaron como fundamento de sus pretensiones los siguientes: Que inmediatamente des pués de sucedi- da la muerte del testador, Nancy Piedrahi- ta "aurriló de hecho la posesión y adminis- tración" de todos los bienes (me figuraban en cabeza del causante, no sólo de los oue correspondían a éste sino también de los que por gananciales pertenecen a la cón- yu ge sobreviviente; que amparada en la calidad de albacea, aouélla retiró de los bancos de Cali los (lineros (me en cuenta corriente suya tenía Francisco José Cal- das, con los que abrió cuenta a nombre de ella "que manda en forma autónoma"; q ue en esa condición viene recibiendo men- sualmente de la sociedad "Ingenio La In- dustria Ltda.", por concepto de renta del 108 GACETA JUDICIAL Nos.2 i a arrendamiento de un predio de propiedad del causante, más de cien bultos de azúcar; y que el automóvil de reciente modelo que éste dedicaba para su uso personal lo ha empleado la albacea para su exclusivo ser- vicio familiar, "negándose a guardarlo a pretexto de que lo necesita para atender la administración de los bienes de la su- cesión". 3.

En sus contestaciones al libelo incoa- tivo del proceso las demandadas, luego de reconocer como ciertos los primeros seis hechos descritos en la demanda, referentes a las disposiciones testamentarias y muerte del testador, expresaron. que los demás son impertinentes para la nulidad pedida, puesto que, dijeron, no pueden "in- vocarse como causales de nulidad del nom- bramiento de albacea hecho por el causan- te, hechos posteriores a la designación de albacea y al fallecimiento del testador".

Y después de oponerse expresamente a todas las peticiones formuladas por los de- mandantes, propusieron las excepciones que denominaron "ilegitimidad de persone- ría sustantiva de la parte demandante", e "improcedencia de la acción o inepta de- manda". 4. Surtido el trámite dé la primera ins- tancia del proceso el juzgado del conoci- miento, que a la sazón lo era el Once Civil del Circuito de Cali, le puso fin con sene tencia de 6 de septiembre de 1971, 'median- te la cual dispuso: "Primero. Declárase que el nombramien- to de albacea, hecho por el causante señor Francisco J. Caldas Idrobo en su testamen- to de fecha 30 de abril de 1968, otorgado ante el señor Notario Cuarto (V) del Cir- cuito de Cali, es nulo en cuanto con él se excluye de la administración de los bienes de la sociedad conyugal Caldas-Piedrahita a la cónyuge sobreviviente señora Josefa A. Piedrahita de Caldas, al confiar tal ad- ministración exclusivamente a la albacea con tenencia de bienes allí designada, se- ñora Nancy Piedrahita de Quijano. "Consecuencialmente, declárase que los bienes de esa sociedad conyugal, que actual- mente administra la albacea señora Nancy Piedrahita de Quijano, debe entregarlos di- cha señora a las personas en manos de quienes se encontraron tales bienes cuando la señora Piedrahita de Quijano asumió la tenencia y administración de los mismos, entrega que hará dentro de los ocho días siguientes a la ejecutoria de esta senten- cia, a fin de confiarlos luego a un secues- tre si así lo solicita en tiempo oportuno la albacea o la cónyuge sobreviviente, ya nom- bradas.

"Segundo. Declárase que el honorario que por sus servicios como Albacea con te- nencia-de bienes debe pagarse a la señora Nancy Piedrahita de Quijano, se fijará por el funcionario competente sin sujeción a la cuantía o porcentaje asignado por el causante señor Francisco J. Caldas, en su testamento. A tal efecto, se tendrán en cuenta sólo los servicios real y legalmente prestados por ella, descontándose así el tiempo en que, de hecho, asumió dicha se- nora esa administración. "Tercero. Con costas a cargo de la parte demandada". 5 Como efecto de la apelación interpues- ta por la demandada Nancy Piedrahita de Quijano el proceso subió al Tribunal Supe- rior del Distrito Judicial de Cali, el que, por sentencia de 27 de marzo del presente año, revocó el fallo apelado y en su lugar denegó todas las peticiones de la demanda.

III Motivación de la sentencia impugnada 1. Después de relatar los antecedentes del litigio y el desarrollo del trámite del pro- ceso, capítulo en el cual advierte que du- rante el término probatorio de éste "se practicaron las que se ven de los cuader- nos 2 9 y 3 7", emprende el Tribunal las con- sideraciones de su sentencia. Al efecto, luego de determinar las razo- nes en que el a quo fundó su resolución anulatoria del nombramiento de albacea contenido en la cláusula once del testamen- to de Fiuncisco José Caldas, reducidas en suma a que la designación fue hecha por uno de los socios para administrar bienes de la sociedad conyugal, asevera el ad quem, primeramente, que "por ninguna parte en el testamento aparece nombra- miento de albacea para que administre la totalidad del patrimonio socio-conyugal".

En apoyo de su aserto el Tribunal transcri- be la correspondiente cláusula. testamento,- Nos. 2372 a 2377 GA.CETA JUDICIAL ria y dice que en ella se empleó, "en, tesolucdion cuan- honorarios del albacea que decretó el sen- to a nombramiento de albacea, la fórmula enciaor a eq, gal p afirma el Tribunal que esa de siempre, perfectamente clara, lógica y rs iuoleor contrariar el tex- to del artículo 1359 del Código Civil, el cual ajustada a la ley".

Aludiendo al contenido de dicha cláusu- preceptúal que "la remuneración del alba- la, expresa el ad quem que "no se ve, pues, cea será la que le ha a señalado el testa- de dónde saca el juzgado que aquél (alude dor", y que para el. caso presente éste dis- al nombramiento) se hizo con una exten- puso en su memoria. que presente albacea lleva- Sión más allá de lo legal cuando el talba- ta esta- ria, como remuneracion, el 25% de la cuar- dor se reduce a decir que designa su de libre disposición. cea, y fuera de asignarle tenencia de bie- nes que ben lo podía hacer, ni siquiera l - IV especifica i sus funciOnes, que consiguiente- e.. mente han de ser las estrictamente lega- La demanda de casación y consideraciones les.

Y si su conclusión de nulidad —aria- de la Corte diese el testador, sino de la que 'se le ha Contra la sentencia antes extractada in-de— la deduce no de la extensión que le venido dando', pues simplemente está tras- terpuso casación la parte demandante_ En tocando las cosas, igual que si se debiera la demanda respectiva le fundamento declarar nulo un contrato cada vez que es primera ambos con,, mal interpretado o cada vez que es viola- primera del articulo 368 del Código de Pro- cedimiento Civil, y que la Corte procede a Refiriéndose a la administración de los examinar en el orden en que aparecen pro- 2.

Refi do por uno de los contratantes". bienes de una sociedad conjuga' disuelta, puestos. afirma el sentenciador de segundo gtado Cargo primerp que ella corresponde "a los dos comuneros, de un lado al cónyuge sobreviviente, y de 1. Mediante éste se denuncia el quebran- otro al causante representado por los he- to indirecto, por falta de aplicación, de los rederos o preferentemente, para estos efec- artículos 2322, 1494, 2323, 2107, 2087, 1774, tos, por el albacea con tenencia de bienes"; 1820, 1781, 1836, 1353, 1740, 1741, 1502, y que, en caso de desacuerd o entre los iñ. 1508, 1524,1517, 1530, 575, 1532,1537, 1538, teresados, debe hacerse por intermedio de 1539, 1540, 1541, 1542 y 1550 del Código un "administrador común o de un secues- Civil; 510, 511 del anterior -Código de Cd- tre, cuyos nombramientos prevé la ley". merejo y 310 del actual; y los textos 89, Observa a renglón seguido el Tribunal 34, 38 de la Ley 153 de 1887, 16 y 17 de la que el problema surgido en el presente ca- 95 de 1890, como consecuencia del error so por la administración de los bienes de de hecho en que habría incurrido el Tribu- la sociedad conyugal CaMas-Pledrahita, di- nal en la apreciación de las pruebas. suelta por la muerte del cónyuge, encuen-• 2.

Concretando el yerro (ártico que de- tra ahora adecuada solución en la precep- nunftia, dice el recurrente que en él incu- tiva contenida en el artículo 595 del Códi. rrió el Tribunal por dos razones: primera- go de Procedimiento Civil, la cual transo:- mente, por no haber visto, y por ende por be en su sentencia, afirmando que si bien no haber apreciado en su sentencia, las co- este texto es nuevo como norma legal, me- pias de la diligencia de inventarlos y ava- diante ella el legislador no hizo otra cosa lúos producida en el proceso sucesorio de que "recoger la jurisprudencia y la doctri.

Caldas Idrobo, "de donde aparece que to- - na vigentes ya entonces" sobre el punto. dos los bienes de dtcha sucesión son socia- 3. Conclusión de estas consideraciones les y que la denuncia de ellos fue hecha por es, para el Tribunal, la de que "no hayba- la propia albacea"; la del auto por medio se para hacer las declaraciones principales del cual se reconoció a Josefa Antonia Pie- pedidas; ni tampoco las subsidiarias".

Urahila de Caldas corno interesada en. la Y en punto del cambio en la fijación de Gaceta. T. CXLVII sucesión, quien en su condición de cónyu ge sobreviviente optó por gananciales; 1 del acta de posesion de la albacea; la d los autos de reconocimiento de herederos y las partidas de matrimonio y defunció del causante. Y segundamente, por erío nea apreciación de la cláusula del testa mento de Francisco J. Caldas, mediante I cual éste designó albacea con tenencia d bienes.

En desenvolvimiento de la censura, ase vera el recurrente que si el sentenciador hubiera, tenido en cuenta las pruebas pri- meramente 'referidas "habría concluido que el causante, al designar albacea con tenen- cia de bienes, siendo sociales todos los bie- nes relictos, era para qué administrara és- tos, y no otros que no existían, o sea 'la to- talidad del patrimonio socio-conyugal', por donde habría visto que la extensión del encargo la dio el causante y nadie másque él". 3.

Pasa en seguida el acusadora puntua- lizar las violaciones de la ley sustancial que denuncia en el planteamiento del cargo. En esta tarea, comienza' por extractar el contenido de los artículos 1774, 1781, 1820, 2107, 2322, 2323 del Código Civil; 510 y 511 del Código de Comercio- anterior y 310 del actual, en cuanto dichas normas aluden a la constitución de la sociedad conyugal, la integración y administración de este pa- trimonio común, para afirmar luego que se trata de disposiciones que, "unas directa- mente y otras por analogía, debían aplicar- se al caso de autos por disposición expre- sa, esto último, del artículo 8" de la Ley 153 de 1887, que también se violó al dejar- se de aplicar".

Continuando en esta labor, el impugnan- te alude extensamente al contenido de los artículos 1353 y 1836 del Código Civil, no mas que también considera infringidas por inaplicación, preguntándose que "si el alba-cea no representa al causante ni a los he- rederos, de dónde se saca que antes de la vigencia del nuevo Código de Procedimien- to Civil y aún después de su vigencia, el albacea con tenencia de bienes representa al causante para efectos de la administra- ción de bienes socio-conyugales?" Y ensa- yando una respuesta a su interrogante, di- ce al punto que "antes de la vigencia del nuevo Código de Procedimiento Civil no - podía el causante nombrar albacea con te- a nencia de bienes que habrían de ser bienes e sociales, porque no estaba previsto que el; albacea pudiera en tal caso administrar to- n dos los bienes de la sociedad conyugal di- - suelta e incluida, como tampoco que en re- - presentación de los herederos, que son los a que tienen la posesión legal de los bienes e de la sucesión desde que ella se defiere, pudiera tal albacea administrar aquellos - bienes junto con el cónyuge sobreviviente".

De lo cual concluye que Caldas Idrobo "no nombró, pues, un coadministrador de bienes, sino un administrador de todos los bienes de que era titular en vida y que pa- saron a ser, a su fallecimientq bienes socia- les. Ese cargo no podía ejercerlo el albacea, y ni siquiera con la nueva modalidad crea-, da con el artículo 595 del Código de Pro- cedimiento Civil podría desempeñarlo, jun- to con el cónyuge sobreviviente, sobre de: rechos que el. catisante hubiera tenido en otras sociedades, puesto que la representa- ción que, se le dio por la nueva creación legal al albacea, fue sólo respecto a la ad- ministración de los bienes de la sociedad conyugal, que no estuvieran en indivisión con otras personas o fueran derechos o ac- ciones en otras sociedades". 4.

Con cita de los artículos 1502, 1517 y 1524 del Código Civil, dice el recurrente que al designar Caldas Idrobo albacea con te- nencia de bienes, "suyos cuando testó y so- da/es a su fallecimiento, estaba celebrando un acto que carecía de causa y de objeto ya que esos bienes serían sociales, y así la al- bacea no podría administrarlos, no podría asumir la tenencia de ellos"; que, de otra parte, según el articulo 1508 ibídem, dicho nombramiento fue e/ 'producto del error que padeció el testador al hacerlo, "no sólo so- bre el objeto del acto sino también sobre la existencia de la causa"; y que si el Tri- bunal hubiera acatado todos estos precep- tos habría llegado, como consecuencia, a aplicar los artículos 1740 y 1741 de la mis- ma obra declarando la nulidad solicitada.

En seguida el censor se refiere a los ar- tículos 1530, 1532, 1537, 1538, 1539, 1540, 1541, 1542 y 1550 del Código Civil. Y después de extractar el contenido de estas normas regulativas de las obligacio- nes condicionales, asevera que "de las razo- nes ya expuestas se evidencia que era una 110 GACETA JUDICIAL Nos. 2372 a2377 • condición positiva-suspensiva, potestativa, 1 tácita y necesaria para la vigencia jurídica 1 de la especie de mandato que el causante p le confería a Nancy Piedrahita de Quijano d nal designarla albacea con tenencia de nes, que ella aceptara el cargo y lo ejerciera en la integridad de su objeto, o sea que ad- ministrara todos los bienes relictos.

Y co- mo de esta manera no podía ejercerlo por las razones ya vistas, la imposibilidad jurí- dica de hacerlo era entonces el aconteci- miento futuro-administración total que no podía suceder", por lo que, remata él im- pugnador, se trata dé una condición jurídi- ca y físicamente imposible. 5. Finalizando la formulación del cargo, dice el impugnador que "es indudable que el causante, al nombrar a Nancy Piedrahi- ta de Quij ano albacea con tenencia de bie- nes, entendió que ella administraría todos los bienes de que él era titular, y que pasa- ron luego a ser bienes sociales.

Ni siquiera- -agrega la censura—, - fácil es colegido, puede decirse que pensó que esos bienes los administraría dicha señora, de consuno con el cónyuge sobreviviente„ y es también exacto que la propia albacea entendió y ha.entendido, como lo más racional para ella, como para el testador, que ella administra- ría como albacea todos aquellos bienes".

Se considera 1. Exhaustivamente lo tiene dicho la ju- risprudencia de la Corte que la impugna- ción por error de hecho tiene que concre- tarse a establecer que el sentenciador ha supuesto una prueba que no obra en los autos o ha ignorado la presencia de la que sí está en ellos, hipótesis éstas que com- prenden la desfiguración del medio proba- torio, bien sea por adición de su contenido (suposición), o por cercenamiento del mis- mo (preterición); y que es preciso que la conclusión sobre la cuestión de hecho a que llegó el Tribunal por causa de dicho yerro en la apreciación probatoria sea contraevi- dente, esto es, contraria a la realidad fác-• tira establecida por la prueba. ' • Y como para - que este error tenga tras- cendencia en casación se requiere que sea la determinante de tomar en el fallo deci- siones contrarias a la legal, se impone afir- mar que no es posible sustentar ataque a a sentencia con fundamento en error ue lecho en la apreciación de los medios de rucha, cuando el fallador parte de la base e la presencia de ellos en el proceso, pero o los estima por considerarlos incondu- entes o ineficaces. 2.

No es exacto que el Tribunal no hubie- ra visto la copia de la diligencia de inven- tarios y avaluos del proceso sucesorio de Caldas Idrobo; ni la de los autos de reco- nocimiento de interesados en él; ni el acta de posesión del albacea; ni las correspon- dientes al matrimonio y defunción del cau- sante. Al contrario de lo que afirma el re- currente, en la primera parte de su provi- dencia el sentenciador advierte que en el - proceso, en cuanto a pruebas "se practica- ron las que se ven de los cuadernos 29 y 39", que es en donde reposan las que el censor considera no apreciadas; además el razonamiento del ad quem, para arribar a la conclusión a que llega, parte del hecho de que no puede deducirse la nulidad del nombramiento de albacea "de la extensión que se le ha venido dando", porque, dice, ello equivaldría a que "se debiera declarar nulo un contrato cada vez que es mal in- terpretado o cada vez que es violado por uno de los contratantes".

No es, pues, que el sentenciador hubiera dejado de ver en su integridad los medios probatorios, cuyo olvido le imputa la censu- ra; sino que esos medios, tal como obran en el proceso, no le demostraban, por referirse a hechos posteriores a la muerte del cau- sante, vicio de nulidad en la cláusula del testamento, referente al nombramiento de albacea.

Y como, según lo ha dicho también la doctrina de la Corte, no se presume el des- conocimiento de una prueba por el sen- tenciador, cuando sus conclusiones no pug- nan con el tratamiento o estimación que a las mismas ha debido darse, en el presente caso no puede imputarse al Tribunal des- conocimiento de las pruebas referidas, pues- to que ellas, dados los hechos que tienden a demostrar, no podían tomarse por el;juz- gador para deducir invalidez del nombra-. miento del albacea. 3.

Analizando la cláusula undécima del testamento, según la cual Caldas Idrobo designó corno su albacea "con tenencia y administración de bienes, a mi sobrina Nan- 112 GACETA JUDICIAL Nos. 2372 a2377 cy Piedrahita de Quijano", dijo el senten- ciador que "por ninguna parte en el tes- tamento aparece nombramiento de albacea para que administre la totalidad del patri- monio socio-conyugal"; y agregó, refirién- dose a dicha disposición, que mediante ella el testador empleó "la fórmula de siempre, perfectamente clara, lógica y ajustada a la ley".

La Corte, al examinar el contexto de la cláusula a que se ha hecho mérito y cote- jarlo con las deducciones que al respecto sacó el Tribunal, no encuentra que éste le haya hecho decir a la disposición testamen- taria lo que ella no expresa, o que haya ig- norado lo que la misma afirma, ni muchí- simo menos que sea arbitraria la conclusión a que llegó el ad quem al interpretarla.

Para que el Tribunal, en la interpretación que dio a la referida cláusula, hubiera in- currido en el error de hecho evidente que le endilga la censura, habría sido indispen- sable que en ella apareciera consignada expresamente la disposición del testador en el sentido de que el albacea nombrado tu- viera la administración de los bienes suyos y la exclusiva de los que formaban la so- ciedad conyugal.

Pero como tal estipulación expresa no aparece en ninguna de las fra- ses que forman el texto de dicha cláusula, ni en otra alguna de la memoria testamen- taria, se impone aceptar que la conclusión a que llegó el sentenciador en la determi- nación de su alcance, no es contraria a la objetividad que el testamento demuestra. 4. No encuentra pues la Corte, en parte alguna, los errores de hecho que el recu- rrente le atribuye al Tribunal en la apre- ciación de las pruebas aducidas al proceso; y en esa virtud nb hay base para estudiar si las normas de derecho sustancial a que el censor se refiere como infringidas por inaplicación, como consecuencia de los ye- rros fácticos alegados, fueron violadas o no por el sentenciador.

El cargo es, pues, infundado. Cargo segundo I. En éste se acusa la sentencia del Tri- bunal de ser directamente violatoria, por falta de aplicación, de los artículos 575, 1335, 1352, 1359, 1367, 1540, 1541, 1542 y 1836 del Código Civil; 595, 598 y 599 del Código de Procedimiento Civil; 49, 59, EP,. 26 y 38 de la Ley 153 de 1887. Para desarrollar esta censura, el ca- sacionista transcribe, en primer lugar, el aparte de la sentencia en el cual el ad quem alude al procedimiento que para adminis- trar la herencia consagra el artículo 595 del actual Código de Procedimiento Civil.

Re- firiéndose a dicho precepto, afirma el cen- sor.que él, "de convalidar situaciones como la que se discute en este negocio, sería aplicable al resolver la petición subsidiaria, en donde, precisamente, pedí que se decla- re que la albacea con tenencia de bienes, no tiene facultad legal para administrar (por sí sola) en esa calidad, los bienes de la so- ciedad conyugal a que he hecho mérito".

Añade que el sentenciador estaba obliga- do "a acomodar la solicitud subsidiaria de la demanda" a la preceptiva contenida en la anterior disposición, puesto que ella, que no se había promulgado cuando se inició el presente proceso, prevé la administra- ción dual de los bienes de la sociedad con- yugal, entre albacea con tenencia de bienes y cónyuge sobreviviente, "el hecho nuevo de la existencia del artículo 595" debió te- nerse en cuenta de oficio por el Tribunal.

Refiriéndose al artículo 1335 del Códi- go Civil, según el cual la dimisión del car- go de albacea, con causa legítima, lo priva sólo de una parte proporcionada de la asig- nación que se le haya hecho en recompen- sa del servicio, dice el censor que armoni- zando este precepto con el 595 del Código de Procedimiento Civil, dan base para re- ducir los honorarios del albacea.

Añade que el sentenciador debió aplicar en este caso aquella norma, "por analogía, pues eso previene el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 que también violó por falta de aplicación y el artículo 49 de la misma ley, que violó por el mismo motivo, y que orde- na aplicar los principios de derecho natu- ral; y es bien claro que del artículo 1335 se desprende el principio atinente a que no es lícito el enriquecimiento sin causa".

Con cita de los artículos 575 y 1352 ibí- dem, normas que el censor también estima infringidas por inaplicación, dice que el al- bacea es un curador; que, por consig,inente, en el supuesto de que el artículo 595 ante- citado convalidara él cargo conferido a Nan- cy Piedrahita de Quijano, su remuneración "no podrá ser en ningún caso en la cuantía señalada por el testador sino laque, pro- porcionada a su gestión le corresponda.

Es de elemental equidad que si la albacea es asesorada por lin coadministrador (el cón- yuge sobreviviente); si comparte con otra persona esa administración o es reemplaza- da por un secuestre, a quien tariabién se le deberá remunerar por sus servicios, no debe pagársele la totalidad de la asignación que en casos como el presente le haya fijado el testador, sino una cantidad proporcionada a su gestión". 4.

Continuando el desenvolvimiento del cargo, estima el impugnador, y así lo expre- sa, que como en este caso no se causo la totalidad del honorario asignado por el tes- tador al albacea, en razón a que éste fue designado para administrar biene g que no son de la herencia, "ello equivale a falta de señalamiento de esa remuneración, y era aplicable entonces pero no se aplicó el in- ciso segundo del mismo artículo 1359, se- gún el cual cuando el testador no hubiere• señalado remuneración, corresponde al juez regularla "tomando en consideración el cau- dal y lo más o menos laborioso del cargo".

Rematando la formulación de esta cen- sura, expresa el recurrente que ha debido aplicarse para decidir la petición corres- pondiente el artículti 599 del Código de Pro- cedimiento Civil, según el cual cuando el testador no hubiere-señalado los honorarios del albacea, "el juez ante quien se rindan las cuentas, los regulará en la providencia que las apruebe", puesto que el "no poder recibir el albacea todo el honorario asigna- do, es igual, desde el punto de vista prác- tico y de los principios, a que no se le hu- biese hecho esa asignación y se debe enton- ces regular tal honorario".‘.

Se considera 1. Siguiendo los lineamientos generales del Código Civil y la doctrina jurispruden- cM1 en el punto, el legislador colombiano de 1970, mediante el artículo 595 del Código de Procedimiento Civil hoy vigente, regla- mentó la administración de los bienes he- renciales y de los de la sociedad conyugal, desde la apertura del proceso de sucesión, hasta cuando se ejecutorio la sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación. Las reglas que al respecto contiene dicho precepto son las siguientes: a) La administración de los bienes here- ditarios corresponde al albacea con tenen- cia de bienes, que haya aceptado el cargo; b) Existiendo sociedad conyugal disuelta e ihquida, el albacea con tenencia de bienes, conjuntamente con el cónyuge sobrevivien- te tiene la administración de los que inte- gren la sociedad conyugal; e) A falta de tal albacea, la administración. corresponde a todos los herederos, junto con el cónyuge si la sociedad conyugal está iliquida; d) - En caso de discordia entre el cónyuge y el albacea sobre la administración de los bie- nes sociales, cualquiera de ellos puede pedir el secuestro de éstos, y e) Si surgen di- ferencias respecto al manejo de los bienes entre los varios herederos, o entre éstos y el cónyuge supérstite, cuando no hay alba- cea con tenencia, cualquiera de aquéllos o el cónyuge puede optar por uno de estos dos caminos: 19 Pedir al juez que tramita la mortuoria que resuelva tales discrepan- cias, el que debe decidir la solicitud me- diante auto proferido "de plano si no hu- biere hechos que probar o mediante inci- dente en caso contrario", y 29 Solicitar a dicho juez que decrete y practique el se- cuestro definitivo de lOs bienes. 2.

Por cuanto al precitado artículo 595 del Código de Procedimiento Civil consagra derechos y obligaciones para los sujetos in- teresados en la mortuoria, en materia de la administración de los bienes herenciales y de los de la sociedad conyugal, procede afirmar que es' norma de naturaleza sus- tancial y, por ende que su violación da base para atacar en casación la sentencia de instancia con apoyo en la causal - mera.

Mas, como el quebranto de una norma sustancial, en la especie de falta de aplica- ción, sólo ocurre cuando no se hace obrar el precepto pertinente en el caso controver- tido, debe seguirse que el dicho texto 595, sin embargo de encontrarse ya vigente cuando en este negocio se pronunció la sen- tencia impugnada, no correspondía hacerlo actuar en ella porque tal norma no regía aún cuando se trabó la relación jurídico- procesal.

Por consiguiente, no puede decir- se que el Tribuna/ en su sentencia que- brantó, por inaplicación dicho precepto. 114 3. Para denegar la pretensión coneernien- Por consiguiente, el cargo víha debido for- te a la reducción del honorario fijado por mularse por esta última a, in e/ testador para el albacea, el Tribunal se errores pertinentes del sentenciador ulasen ldel ta apesta reciació men- n basó en que de acuerdo con lo estatuido por de cláus el artículo 1359 del Código Civil el juez sólo to lo que no hizo el recurrente. puede regular esta remuneración cuando el El cargo resulta, pues, ineficaz. testador no la haya señalado; y en que en GACETA JUDICIAL Nos. 2372 a 2377 el caso sub judice no falta ese presupuesto, desde luego que la memoria* testamentaria de Caldas Idrobo contiene claramente esa disposición, a la que- reconoce plena efica- cia.De la sola lectura del cargo en estudio se advierte que, a pesar de venir formula- da la correspondiente censura por violación directa, su sustentación arranca de que el censor estima que el Tribunal no dio por establecido estándolo, que el nombramien- to del albahea lo hizo el testador para ad- ministrar no sólo los bienes herenciales si- no también los de la sociedad conyugal; que como en estas condiciones no se causó la totalidad del honorario fijado' el testa- dor, "ello equivale a falta de señalamiento de esa rem-uneración, -y era aplicable en- tonces el inciso segundo del mismo artícu- lo 1359".

Es- decir, que en este aspecto el cargo viene edificado sobre presuntos erro- res de orden probatorio, sustentaci ón que pone de presente que no se tratarla de la violación directa sino de la indirecta de la ley sustancial. Decisión En mérito de lo expuesto, la Corte Supre- ma de Justicia, Sala de Casación Civil, ad- ministrando justicia en nombre de la Re- pública de Colombia y por autoridad de la ley, no casa la sentencia de fecha veinti- siete (27) de marzo del presente año, pro- ferida ner el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en este proceso ordinario.

Costas del recurso a cargo del recurrente. Córlese, notifamege y devuélvase al Tri- bunal de origen. Insértese en la Gaceta Su- diciaL Germán (aneldo Zulua qa, Aurelio Camacho Rueda, Ernesto Eseallón Var gas, José María Es- guerra Samver, Humberto Murcia Balién, Alfon- so Peldez Ocampo. Alfonso GUarin Ariza, Secretarla Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9