CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil siete (2007). Referencia Exp. No.: 11001-31-03-032-1997-13101-01 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada frente a la sentencia de 28 de julio de 2005, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso seguido por Rosita María Castillo de Ibarra contra el Banco de Colombia S. A. I.- EL LITIGIO 1.- Pide la actora, según el escrito integrado de demanda y reforma (folios 281 a 292 cuaderno principal), que se condene al demandado a reconocerle y pagarle los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato de depósito en custodia N° 78/71 de marzo 25 de 1971; que de manera principal, por concepto de daño emergente, se le restituya en dinero las acciones relacionadas en dicho documento debidamente actualizadas a los precios de la Bolsa de Bogotá a la fecha en que ésta se produzca y los respectivos rendimientos de dicha suma a la tasa de interés bancario corriente al momento de su solución capilalizados mensualmente desde el 25 de marzo de 1971 hasta el 28 de mayo de 1997 y, por lucro cesante los intereses moratorios de la indicada cantidad liquidados al doble de los corrientes desde el 29 de los mismos mes y año hasta su cancelación. En forma subsidiaria en relación con los perjuicios, daño emergente y lucro cesante, en su orden y de manera sucesiva, plantea cuatro formas de liquidación solicitando en cada caso la correspondiente indemnización mediante el procedimiento que ampliamente explica en su escrito. 2.- La causa petendi admite el siguiente compendio: a-) Entre Rosita María Castillo de Ibarra y el Banco de Colombia S. A., sucursal de Cartagena, Sección Fiduciaria, se celebró contrato de depósito por medio del cual aquella le entregó a éste para su custodia, según consta en el título N° 78/71 de marzo 25 de 1971, ochocientas noventa y una (891) acciones del Banco de Colombia S. A. (Título N° 61241); trescientas setenta y ocho (378) acciones de la Compañía Colombiana de Tabaco S. A. (Título 288846); cuarenta y cuatro (44) acciones de la Compañía Colombiana de Tabaco S. A. (Título 297403); los títulos números J96233, K05809, K10428 y K11123 por doscientas setenta y siete (277), trescientas cuarenta y cuatro (344), ciento doce (112) y doscientas ochenta y tres (283) acciones, en su orden, de Bavaria S. A. b.-) El título de depósito de acciones N° 78/71, el que no tiene fecha ni de vencimiento ni de restitución, fue expedido por el Banco de Colombia S. A. con el lleno de los requisitos de ley y la depositante hizo entrega en custodia de los instrumentos mencionados que se encontraban a su nombre y que había adquirido legalmente; estipulándose como cláusula especial "que los rendimientos de estos valores deben ser entregados en cheque de gerencia a favor de" la titular, la que nunca fue cumplida por la parte contradictora. c.-) La depositante, el 28 de mayo de 1997, mediante carta dirigida al depositario le pidió información sobre "el estado en que se encontraban" sus acciones sin obtener respuesta oportuna, aunque luego de sostener conversaciones telefónicas con funcionarios de la accionada estos le "manifestaron que los títulos representativos de la acciones no habían sido encontrados", motivo por el que procedió a realizar varias averiguaciones, a través de las cuales se enteró que las acciones de su propiedad habían sido negociadas por intermedio de la Bolsa de Bogotá por haber sido aportadas en marzo de 1972 las respectivas cartas de autorización suscritas por ella. d.-) Rosita María Castillo de Ibarra ante la situación expuesta procedió a reclamarle al Banco de Colombia S. A. por la irregular y fraudulenta forma en que fueron negociadas sus acciones y, luego de varias reuniones con Jorge Millán Ortegón, asesor jurídico de la vicepresidencia de la entidad, le demostró la existencia y autenticidad del título original y éste funcionario para verificar lo relativo a las firmas estampadas en las cartas de autorización dispuso la práctica de dictamen de la grafóloga forense Patricia Pardo García, quien comunicó el resultado a Hernando Triviño Guzmán, subdirector de auditoría y seguridad, en el que se concluyó que "las grafías cuestionadas fueron elaboradas por persona distinta a quien aportó los escritos indubitados.

En consecuencia son FALSAS y producto de CREACIONES LIBRES (lo que indica que los grafismos investigados, no se parecen en ningún aspecto con las allegados (sic) como originales". e.-) El demandado envió a su oficina principal de Cartagena auditores quienes manifestaron que "no existía archivo alguno sobre el depósito en cuestión", lo que se ratifica con la comunicación suscrita por la gerente de dicha oficina calendada el 17 de julio de 1997. f.-) A pesar de que en el título de depósito en custodia se estipuló que "2° El depósito no será entregado sino mediante la presentación de este título, con la correspondiente cancelación" y "3° Este título no será transmisible por cesión ordinario ni por endoso..", el Banco de Colombia "facilitó irregularmente la venta o cesión de las acciones, sin la presentación del título de depósito en custodia -original- N° 78/71, con la correspondiente cancelación, documento este original y sin cancelar que reposa en poder de la señora Rosita María Castillo de Ibarra", hasta el punto de que con la mera presentación de una carta apócrifa procedió a hacer entrega de las mismas para su negociación. g.-) La actora le entregó al demandado a título de depósito en custodia y con mandato para el cobro de los respectivos dividendos dos paquetes de acciones diferentes respaldados en los certificados 78/71 de 25 de marzo de 1971 y "77/71 ó 79/71, o de número cercano a éstos" y, en relación con el último, previa entrega del original respectivo, conforme lo convenido, autorizó a aquel para que lo negociara, pero nunca dio similar autorización para la transferencia del primero. h.-) Fue voluntad expresa de las partes al celebrar el contrato convenir que la exhibición del título de depósito fuera necesario para ejercer el derecho a pedir la restitución de las mismas y, la circunstancia incuestionable de que el citado certificado esté todavía en poder de la demandante constituye plena prueba de que la liberación de éstas no se produjo debidamente. 3.- Notificado el accionado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones argumentando que no incumplió el contrato de depósito y que las acciones fueron negociadas por autorización expresa de la demandante, quien tuvo conocimiento que su esposo Alfonso Ibarra Villarreal imitó su firma en tales documentos; complementariamente, formuló las defensas que denominó "inexistencia de causa para pedir", "inexistencia de los elementos que estructuran la responsabilidad civil extracontractual", "inexistencia de culpa por buena fe del banco y sus funcionarios", "inexistencia de perjuicio", "culpa de la demandante por oponibilidad de la firma de negociación de acciones", "inexistencia de nexo causal", "cobro de lo no debido", "enriquecimiento sin causa", "prescripción extintiva" y la llamada "excepción genérica" (folios 312 a 333). 4.- El demandado de manera adicional llamó en garantía a Alfonso Ibarra Villarreal para que, en caso de dictarse sentencia estimatoria, fuere condenado "a indemnizar a BANCOLOMBIA el perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total del pago que tuviere que hacer".

Lo sustenta en el hecho de estar demostrado que las autorizaciones para la venta de las acciones de Rosita María fueron suscritas por éste con conocimiento y con el consentimiento de ella. Aceptado el llamamiento y, una vez notificado, fue respondido negándose por el vinculado la suscripción de las autorizaciones para la venta o traspaso de las acciones de su cónyuge; oponiéndose a las excepciones pero coadyuvando el buen suceso de las pretensiones de ésta. 5.- Tramitado el proceso, se dictó sentencia de primera instancia en la que declaró la responsabilidad del demandado por el incumplimiento del contrato de depósito en custodia N° 78/71 de 25 de marzo de 1971; lo condenó por concepto de daño emergente a restituir en dinero el valor de las acciones relacionadas en él junto con los intereses moratorios comerciales "desde la reconvención judicial" hasta la fecha en que se efectúe el pago "de las acciones y los dividendos”; desestimó todos los medios de defensa propuestos salvo el de compensación relativa al pago de la correspondiente comisión por la aludida custodia; absolvió al llamado en garantía Alfonso Ibarra Villarreal y condenó en costas al perdedor. 6.- El tribunal al desatar la alzada formulada por la parte demandante, por mayoría, confirmó la condena impuesta al Banco de Colombia, hoy Bancolombia, a pagar a Rosita María Castillo de Ibarra los daños y perjuicios irrogados por el incumplimiento del contrato de depósito de custodia N°. 78/71 de 25 de marzo de 1971; la denegación de las excepciones alegadas; la absolución del llamado en garantía y la condena en costas; revocó lo relativo al monto de los daños y perjuicios para en su lugar condenar a la parte contradictora a pagar a la actora por concepto de daño emergente y lucro cesante el valor de cada grupo de acciones al momento de la solución junto con los dividendos decretados por las sociedades emisoras en cada uno de los períodos de causación hasta el pago del valor de las mismas para lo cual detalló los períodos correspondientes.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Admiten la siguiente síntesis: 1.- Del contrato de depósito nacen para las partes distintas obligaciones; en el caso del depositario las de custodia, conservación y restitución de la cosa; el deber de guarda, en atención a que no se hace propietario de ella, implica que los riegos por la pérdida o deterioro de la misma los soporta el dueño, salvo cuando el depositario incurre en culpa leve, artículo 1171 del Código de Comercio, caso en el que debe responder por el quebrantamiento del mencionado compromiso, excepto en los casos de fuerza mayor o causa extraña de los que no se responsabiliza por no tener la calidad de propietario. 2.- No hay ninguna discusión sobre la celebración entre Rosita María Castillo de Ibarra, como depositante, y el Banco de Colombia, como depositario, del contrato de depósito de custodia identificado con N° 78/71 de marzo 25 de 1971, relativo a las acciones que en él se detallan por sus características. 3.- Cuando el obligado desatiende los deberes contractuales sin justa causa, lo que aconteció en este caso al no exigir la devolución del documento pertinente, ello acarrea el incumplimiento del pacto.

En el evento examinado el accionado se comprometió a no entregar las cosas depositadas sin la presentación del título de depósito N° 78/71 de marzo 25 de 1971 y las de pagar los rendimientos producidos por las acciones mediante la expedición a favor de Rosita María Castillo de Ibarra de los respectivos cheques de gerencia, desatendiendo lo convenido.

Por lo tanto, en atención a lo establecido en el citado artículo 1171 del Código de Comercio tiene que responder hasta por la culpa leve en la custodia y conservación de la cosa y para poder exonerarse de la presunción de que el deterioro o pérdida se produjo por su propia culpa, tiene que probar la ocurrencia de una causa extraña. 4.- Las excepciones propuestas por el banco accionado están llamadas a fracasar por las razones que a continuación se anotan: a.-) No tiene éxito la prescripción extintiva de la acción porque, si bien es cierto que entre la venta de las acciones ocurrida en 1972 y la presentación de la demanda sucedida en 1997, transcurrieron más de veinte (20) años, por mandato del artículo 1174 del Código de Comercio y dado que no se estableció plazo para la restitución, la misma tenía que hacerse cuando la depositante lo solicitara y, por ende, la exigibilidad únicamente se produjo cuando ésta, el 25 de julio de la última anualidad, le formuló al banco la pertinente reclamación (folios 38 a 39 del cuaderno principal).

Fuera de lo anterior, "tampoco se produjo la terminación del contrato de depósito como lo sugiere la entidad demandada y prueba de ello es la tenencia del título original del depósito por la demandante". b.-) Están llamadas a fracasar las restantes excepciones propuestas por cuanto el accionado no cumplió como era su deber con las obligaciones que se impuso al celebrar el contrato de depósito.

Las razones de la desestimación son: I.- De acuerdo al artículo 1117 del Código de Comercio, en principio, se presume que la pérdida de la cosa entregada en custodia o depósito ocurre por culpa del depositario, el que para liberarse de dicha presunción tiene que demostrar la ocurrencia de una causa extraña y, en este caso, la opositora la alega afirmando que la pérdida de los títulos se produjo por hecho imputable a culpa exclusiva y única de la depositante consistente en que "los esposos Ibarra-Castillo actuaron de consuno en la operación de liberación de acciones, venta de títulos y cobro de sus producidos, pues el señor Alfonso Ibarra Villarreal imitaba o realizaba la firma de su cónyuge con autorización y conocimiento de ésta".

El hecho de que el esposo de la demandante, con su autorización firmara documentos en su nombre, aparece probado con la aceptación que al respecto hizo el apoderado judicial de ésta al descorrer las excepciones formuladas (folio 261 del cuaderno principal); lo admitió el propio Alfonso Ibarra Villarreal al absolver interrogatorio de parte precisando que se hacía para facilitar la expedición de cheques de su cuenta corriente N° 011343-4, las solicitudes conjuntas de créditos, tarjetas de control de firmas (folio 541); en la misma diligencia reconoce que fue la persona que colocó la firma que aparece como de su esposa en los documentos que se le exhibieron obrantes en los folios 138 a 140 pero aclarando que "en ningún momento yo firmé documentos para liberar ese grupo de acciones" (folio 685, cuaderno 3).

A su turno, en igual diligencia de interrogatorio de parte absuelto por Rosita María Castillo de Ibarra al ser cuestionada respecto de si suscribía cheques de la indicada cuenta corriente dijo que "es cierto que yo firmaba algunos cheques, aclaro teníamos cuenta conjunta pero yo en el momento no puedo precisar qué numero de cuenta era ni en qué fecha, pero nunca firme (sic) cheques por él, yo firmaba mis gastos, el mercado, los médicos y ya" (folio 676, cuaderno 3).

Está demostrado con la prueba reseñada, lo que además aceptan los esposos Ibarra-Castillo, que en algunas ocasiones Alfonso "firmaba por aquella ciertos documentos, pero ello no significa que estuviere probado el mandato". Además, dada la coincidencia en las conclusiones de los dictámenes grafológicos decretados y practicados en el curso de la primera instancia, se demuestra que las rúbricas que obran en las cartas de cesión de las acciones no corresponden a la de la depositante y que, por el contrario, guardan identidad "con las muestras tomadas al señor Alfonso Ibarra, lo que es suficiente para descartar la presencia de un error grave en el primer análisis".

Pero, aún en el supuesto de que las citadas cartas de cesión de las acciones de fecha 10 de marzo de 1972 hubieran sido suscritas por el esposo de la dueña de las mismas "no puede inferirse que ello ocurrió con pleno conocimiento y consentimiento de ésta, o con su autorización, o que actuara éste en representación de la actora o como su mandatario, de tal manera que su conducta pueda mirarse como culpa exclusiva con entidad de liberar de responsabilidad al banco demandado.

Además, sólo Rosita Castillo de Ibarra podía cancelar el contrato de depósito y por ende, obtener la liberación de las acciones mediante la presentación del título original". II.- La alegación del demandado en el sentido de que la demandante, quien tenía en su poder los títulos, con el concurso de su esposo liberó su custodia y los negoció en la Bolsa de Bogotá no fue demostrada, pues, por el contrario, lo que acreditan las pruebas es que aquella conservó en su poder el mencionado título 78/71 de marzo 25 de 1971.

Además, no se comprobó que los dividendos se le pagaron a la demandante o a Alfonso Ibarra, mucho más cuando en consonancia con el contrato su cancelación tenía que hacerse a aquella mediante la expedición a su nombre de cheques de gerencia. III.- Tampoco está probada la aseveración de que el esposo de la actora, actuando en representación de ésta, hubiera reclamado y negociado los títulos prevalido de la buena fe del accionado y de su experiencia en la actividad bancaria, hechos que le permitieron liberarlos sin hacer entrega del original del documento, pues, de una parte, no se acreditó que Alfonso Ibarra actuara en dicha transacción como representante de su consorte y "de la circunstancia de haber firmado por ella en otras ocasiones, no se deduce con la debida relación de necesariedad, que en la operación que se menciona, hubiera contado el señor Ibarra con el consentimiento y autorización de su cónyuge" y, de otra,no puede aceptarse la tesis esgrimida por el excepcionante sustentada en que hubo aprovechamiento de su buena fe por cuanto la gestión bancaria es una actividad profesional y especializada que no puede soslayar el cumplimiento de sus deberes de diligencia y cuidado. c.-) En lo que se refiere a los indicios que el demandado pretende extraer de la mendacidad de la actora, de la conducta y experiencia bancaria del esposo de ésta, de la no reclamación de dividendos y la inactividad relacionada con el documento de depósito desde 1971 a 1997, se tiene: Si bien la demandante primero dijo que no distinguía la firma de su esposo (folio 540 del cuaderno 1), y después aceptó que sí la conocía, aclarando haberse confundido inicialmente con la pregunta, siempre enfatizó que no lo autorizó para liberar las acciones ni él era el encargado de administrarlas y que ella no firmó las cartas de negociación de las mismas.

En lo atinente al proceder de Alfonso Ibarra no se acreditó que hubiera actuado en representación de su esposa, ni que "reclamara y negociara las acciones objeto del contrato de depósito con el consentimiento y autorización de su cónyuge". Ni tampoco que por sus conocimientos en el sector financiero se haya aprovechado de dicha circunstancia "para reclamar las acciones sin la entrega del título de depósito y que de dicha manera hubiere obrado".

Del hecho de no haber cobrado rendimientos desde la fecha de constitución del depósito hasta 1997 no puede deducirse, como lo pretende el excepcionante, "que la actora hubiere liberado las acciones o recibido los dividendos de las mismas, como que otras pudieron ser las razones que la condujeran a abstenerse del mentado cobro", siendo una de ellas la que expuso en el interrogatorio de que "yo tenía eso de mi parte como un ahorro" (f.677 cuaderno c.2).

De los invocados indicios no puede inferirse, como lo afirma el banco, conclusión única porque, por el contrario, de ellos pueden desprenderse varias interpretaciones o deducciones y, además, existen otros hecho indicadores en los autos que apuntan algo diferente "como la tenencia del título original del depósito por parte de la depositante, el pago de dividendos a intermediarios del mercado de valores, la salida de las acciones custodiadas sin la exigencia del contrato de depósito, de acuerdo con los términos que fueron pactados para la restitución de los instrumentos cambiarios, de tal manera que su liberación no ocurrió en regla, la inexistencia en el contrato de autorización para liberarse la custodia por terceros, las circunstancias a las que alude el demandado como indicios, se ofrecen como desarticuladas y aisladas, anulándose cualquier poder de convicción que pudieran generar".

En suma, no son plurales, graves, precisos y conexos, puesto que son únicos, leves y aislados. d.-) Las obligaciones del depositario se contraen a conservar o custodiar la cosa y de restituirla, que son de contenido positivo, razón por la cual la indemnización de perjuicios que deba reconocer y pagar el depositario por la culpa que se deduzca en su contra se debe a partir del momento en que haya sido reconvenido, esto es, desde la constitución en mora que ocurrió con la notificación personal del auto admisorio de la demanda el 23 de abril de 1998 (folio 96 del cuaderno principal) y no desde cuando se haya producido la contravención, según la preceptiva del artículo 1615 del Código Civil.

Dentro de este contexto la decisión en este sentido adoptada en primera instancia es inobjetable. e.-) Como el convenio no ha terminado todavía, lo que se demuestra con el hecho de que la actora, pese a la supuesta liberación de las acciones, todavía tiene en su poder el título constitutivo del mismo, el daño en este caso específico corresponde a una suma igual al valor de éstas que equivale al monto de la cotización que tengan en la bolsa "para el día en que se efectúe el pago por la entidad demandada". f.-) No procede la compensación a la que accedió la primera instancia porque el demandado incumplió las obligaciones que le correspondían como depositario y con dicha conducta le causó unos perjuicios a la depositante, circunstancia que le impide cobrar honorarios o comisiones. g.-) En el mercado bursátil, en principio, las acciones no generan rentabilidad diferente a los dividendos, por lo que no producen intereses, los que, conforme al artículo 455 del Código de Comercio, se pagan en dinero y constituyen los llamados frutos civiles.

La indemnización de perjuicios, en consecuencia, comprenderá el valor de las acciones al momento en que se produzca el pago; el monto de los dividendos decretados por las sociedades emisoras en cada uno de los períodos de causación, según las constancias pertinentes, y los intereses certificados por la Superintendencia Bancaria sobre estos pero con las limitaciones propias de la usura fijadas en los artículos 884 del Código de Comercio, modificado por el 111 de la Ley 510 de 1999 y 305 del Código Penal. h.-) En lo que atañe con la absolución del llamado en garantía, aspecto que no fue censurado por ninguna de las partes, la decisión fue acertada, puesto que no se demostró ninguna clase de vínculo entre éste y el demandado.

III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN CARGO ÚNICO Se ataca la sentencia, con fundamento en la causal primera de casación, de violar de manera indirecta por la comisión de evidentes errores de hecho en la apreciación de las pruebas, los artículos 455, 822, 1172, 1174 del Código de Comercio; 1602, 1606, 1615, 2236 y 2337 del Código Civil por aplicación indebida y 1171 del primero de aquel por falta de aplicación. El combate se sustenta de la siguiente manera: a.-) Es cierta la conclusión que hace el tribunal de dar por demostrado, según fue aceptado por los esposos Alfonso Ibarra y Rosita María Socorro Castillo de Ibarra, que el primero firmaba por la segunda documentos, pero no lo es "el diminuente de calidad ´ciertos documentos´" porque el sentenciador debió generalizar que entre la pareja se firmaban escritos "o agregar que también documentos para autorizar el cambio de beneficiario de acciones", tal como se desprende de lo confesado por el apoderado judicial de la demandante cuando admitió que "para la venta de este grupo de acciones, se firmaron por mi cliente o su esposo varias cartas en blanco, para que fuesen llenadas con el fin de autorizar el cambio de beneficiario de las acciones, sobre la base que podrían ser vendidas la totalidad de las acciones o parte de ellas, lo cual ameritaba la suscripción en blanco de varias cartas.

Como ciertamente, el esposo de mi cliente en algunas ocasiones firmaba documentos en nombre de su esposa, como solicitudes conjuntas de crédito, tarjetas de cuentas corrientes, etc., lo cual es normal entre cónyuges o personas muy allegadas, debió haberse tomado uno de esos documentos pensando que era la firma original de la señora Rosita de Ibarra y utilizarlo, o sobre él calcarse las firmas que fueron utilizadas para las cartas respecto de las cuales se afirma fueron suscritas por su esposo para venderse u ordenar el traspaso del segundo grupo de acciones" (folios 261 del cuaderno principal y 180 de la sentencia).

Se refiere a los grupos 77/71 y 79/71 de marzo 25 de 1971. b.-) Es hipotética la inferencia que hizo el juzgador en el sentido de que aún en el supuesto de que las cartas de 10 de marzo de 1972 por medio de las cuales se informó a la Bolsa de Bogotá S. A. la cesión de las acciones de la demandante hubieran sido suscritas por Alfonso Ibarra, no hay prueba alguna que acredite que ello ocurrió con pleno conocimiento y consentimiento de aquella, puesto que no fueron estudiadas las pruebas que delatan que Rosita Castillo de Ibarra sí estaba al tanto de las negociaciones que de ellas hizo su esposo, tal como se deduce de los siguientes indicios: I.- El tiempo transcurrido: Está probado que la demandante nunca durante veintisiete años se presentó a cobrar los dividendos de las acciones ni pagó las comisiones que por la administración de las mismas debía hacer.

La actora en interrogatorio al explicar por qué razón no los había cobrado durante tanto tiempo manifestó que no lo hizo puesto que "yo tenía eso de mi parte como un ahorro", agregando que "el acuerdo con el Banco era que esos dividendos serían consignados en la cuenta de las mismas acciones para que siguieran dando rendimientos" (677-2) y, más adelante dijo al responder lo relacionado con las condiciones convenidas para su cancelación, su forma y periodicidad que "yo no llegué con ningún acuerdo donde ellos, los rendimientos eran pagados por ellos en cheque de gerencia a mi nombre" (folio 678-2).

Alfonso Ibarra al contestar la pregunta que se le formuló en el sentido de que cuándo tuvo conocimiento de la existencia del contrato de custodia sobre las acciones expresó que sí supo de la celebración del acuerdo entre su esposa y el banco aunque explicó no saber en qué lugar guardaba los documentos y que su hijo mayor le dijo "que por que (sic) ella no hacía uso de eso porque él le había registrado el closet y le había encontrado dicho certificado guardado en un sobre de manila" (folio 687-3).

La Carta de 28 de mayo de 1997 dirigida por la accionante al demandado solicitándole que se le informara sobre "el estado en que se encuentran estas acciones descritas en dicho certificado y sus correspondientes dividendos" (folio 16-1), no es la forma de actuar de alguien que supuestamente está haciendo un ahorro sino de quien hizo un hallazgo, como lo destacó su propio hijo.

"La conclusión del hecho probado: el largo tiempo transcurrido y sin ser ciertas las explicaciones dadas por la señora Rosita Castillo como aparece demostrado, de conformidad con las reglas de la experiencia, más delatan la conciencia de haber dispuesto de las acciones, que la conciencia de ahorrar por las explicaciones dadas por la demandante todas desvirtuadas", de donde queda manifiesto que sí tuvo conocimiento de su enajenación de las mismas.

II.- La no inclusión de las acciones en la declaración de renta: No vio el tribunal y, por tanto, pretermitió, que la actora no incluía en su declaración de renta las acciones mencionadas, lo que se deduce de haber tenido como cierto tal hecho ante la evasiva para responder la pregunta pertinente del interrogatorio de parte (folio 677-3) y, además, por lo dicho por Alfonso Ibarra quien afirmó que no las declaraba para no aumentar el pago de impuestos, aunque no es cierta ni puede aceptarse la aclaración dada de que no se realizaba porque "las sociedades hacen declaraciones de renta y expiden certificados sobre rendimiento, los cuales se cruzan y le hubieran reclamado las autoridades de impuestos por tal omisión".

III.- La mendacidad: El tribunal alude al indicio de mendacidad cuando analiza el aspecto aceptado por Castillo de Ibarra en el interrogatorio de parte al haber expresado inicialmente que no distinguía la firma de su esposo (folio 540-1), para, en diligencia posterior, afirmar que sí la conocía explicando su posición anterior porque se confundió con la pregunta (folios 677 a 678-2), concluyendo que ésta fue enfática en aseverar que no lo autorizó para liberarlas; que él no era la persona encargada de administrarlas; que tampoco fue quien firmó las cartas para su enajenación o traspaso.

El juzgador cercenó aspectos claves del interrogatorio de la demandante, especialmente las respuestas en las cuales negó conocer la firma de su marido y que lo hubiera autorizado para suscribir algunos documentos en su nombre, como declaraciones de renta y solicitudes de crédito (folios 539 a 540). Igualmente, el sentenciador de manera parcial no tuvo en cuenta las respuestas que Alfonso Ibarra Villarreal dio al absolver interrogatorio en las que admite que su cónyuge sí lo autorizaba para firmar en su nombre algunos documentos que carecían de connotación económica, como la declaración de renta o una solicitud de crédito ante una entidad bancaria; conoce la rúbrica de ella; ni Rosita María ni él suscribieron el escrito que se le exhibió relativo a la carta de traspaso de las acciones de fecha 25 de marzo de 1971 (folios 450 a 541, C-1).

La mendacidad de los cónyuges Ibarra-Castillo y, especialmente la de la esposa está debidamente probada, puesto que ésta, contra toda evidencia, asevera que no conocía la firma de su consorte, que no lo facultaba para rubricar en su nombre, hechos que fueron desvirtuados por su propio abogado y su marido, sin que sea aceptable la excusa que adujo con posterioridad y que el fallador acogió de no haber entendido la pregunta que le fue formulada en ocasión anterior.

En este caso hubo un temor a la verdad cuando aquella y el llamado en garantía manifiestan que "no he autorizado a mi esposo para firmar, pero el abogado y su propio esposo dicen lo contrario; no conozco o reconozco la firma de mi esposo, para después decir que sí; no sabe quien firmó por ella su propia declaración de renta. El esposo, no he firmado las cartas y después de varias preguntas persistencia en la mentira, para resultar que la prueba pericial dice lo contrario".

IV.- Conducta endoprocesal: No vio el tribunal que los señores Rosita Castillo de Ibarra y Alfonso Ibarra Villarreal se opusieron a la práctica de la prueba grafológica, comportamiento que demuestra la conciencia que tenían ambos de la inconveniencia de que ello ocurriera frente a la posibilidad de éxito de sus aspiraciones patrimoniales porque de realizarse el peritaje se establecería que ciertamente el esposo fue la persona que imitando la signatura de su cónyuge firmó las cartas de cesión de las acciones.

Las maniobras de oposición de la demandante consistieron en interponer recurso de reposición contra el auto que le ordenó que colaborara con la práctica de la prueba grafológica aportando los documentos que solicitaba el Instituto de Medicina Legal para que se dijera que eran ambas partes las que estaban obligadas a hacerlo y, tomando la vocería del llamado en garantía, también pidió que se precisara que a su esposo no se le podía imponer la carga de probar porque no era ni demandante ni litisconsorte necesario (folio 575 a 576 C-3); la información de la actora de no haber encontrado los escritos que le solicitaban (folio 588 C-3); la petición para que se corriera traslado para alegar sin practicar el dictamen (folio 664 C-3); presentación de recurso de reposición frente al auto que negó correr traslado para alegaciones en el que, además, se expresaba que el dictamen no era necesario ni conducente para fallar el pleito (folios 667 y 674); insistencia posterior sobre la inconducencia (folio 697).

Tampoco Alfonso Ibarra Villarreal prestó la ayuda de rigor, ya que por conducto de su abogada informó que no tenía papeles emitidos por él en 1972. La documentación que sirvió para que se pudiera rendir el dictamen se consiguió por actividad del demandado y no de la demandante ni del llamado en garantía quienes se abstuvieron de facilitarla como era su obligación. V.- El mundo de los esposos Ibarra-Castillo: Pretermitió la sentencia que los esposos actuaban conjuntamente, con cierta supremacía del marido pero siempre de acuerdo, como emerge de los procederes que pasan a destacarse: La actuación mancomunada en el proceso se aprecia en el escrito de traslado de excepciones suscrito por Rosita Castillo de Ibarra en el que se lee " si la custodia cesó sin orden de los IBARRA en 1971..

(se refiere a Rosita y Alfonso), no se entiende de donde (sic) procede su responsabilidad". Más adelante dice "..se concluye claramente que los títulos no estuvieron nunca en manos de la señora Rosita María Castillo de Ibarra ni de su esposo, (folio 410) los dividendos de las acciones nunca fueron recibidos por mi poderdante, ni por el señor Alfonso Ibarra Villarreal" (folio 411).

En las reclamaciones que ante el banco fueron hechas por la actora, tales como las comunicaciones de fechas 4 y 25 de julio, 5 de agosto y 9 de diciembre de 1997, se menciona indistintamente a su cónyuge y a su hija, situación que sirve para poner de relieve que la pareja gestionaba de consuno hasta el punto que, en la última de ellas, el apoderado manifiesta que "la familia Ibarra-Castillo tiene certeza de no haber autorizado, mediante las cartas en cuestión el traspaso de las acciones consignadas mediante el contrato de depósito 78/71 " (folios 249 y siguientes y 424 del C-1), lo que está en contradicción con lo dicho por Alfonso Ibarra en el sentido de que únicamente actuó como mensajero, llevando "cartas producidas por mi señora y recoger documentos que ella solicita en dichas cartas " (folio 21 C-3).

VI.- Experiencia de Alfonso Ibarra en actividades Bancarias: El tribunal apenas hizo referencia tangencial a este aspecto pero pretermitió el estudio de las pruebas que acreditan la experiencia y los conocimientos bancarios del llamado en garantía como son la solicitud de empleo (folio 136) que da cuenta de las diferentes entidades bancarias en las que había laborado hasta mayo 14 de 1980, siendo ellas el Banco Nacional (gerente), Banco del Comercio (subgerente), First National City Bank (gerente de operaciones), Presidente de la Asociación Bancaria (Comité de Barranquilla); la certificación de trabajo expedida por el City Bank; la constancia de haber trabajado en el propio Banco de Colombia y la hoja de vida profesional.

"Esto unido a los indicios anteriores, explica porque el señor Alfonso Ibarra, se encargaba de esas diligencias y porque suscribía imitando la rúbrica de su esposa, con su conocimiento y consentimiento", aún estando ésta presente y le decía "firma tú ahí". c.-) Estudiando la prueba en conjunto, hay demostración directa de que Alfonso suscribía documentos con autorización de su consorte y que pericialmente se estableció que quien lo hizo en las cartas de cesión de las acciones fue éste, de donde se desprende que "firmaba por su esposa, haciendo la firma de ella y con su consentimiento y estando presente ella, cuando le decía firma tú a ahí". d.-) En contraposición a lo afirmado por el juzgador que calificó los indicios como "únicos, leves y aislados", los que se acaban de enlistar y no fueron tenidos en cuenta son graves y concuerdan para demostrar, en esencia, que Rosita María Castillo de Ibarra sí tuvo conocimiento y consintió en que su esposo Alfonso Ibarra Villarreal imitando su firma suscribiera las cartas de cesión de las acciones litigadas. e.-) Hubo culpa exclusiva de la demandante porque, si bien conservó el título de depósito en custodia N° 78/71 indispensable para que le entregaran a ella las acciones, el hecho de que se hubiere probado que las cartas de su traspaso fueron firmadas por Alfonso Ibarra con su consentimiento significaba que éste las tenía en su poder. f.-) El tribunal pretermitió el estudio de los testimonios de Hugo Solano y Gustavo Contreras.

El primero explicó el procedimiento para negociar las acciones y pagar los dividendos, precisando que se debían entregar los originales de los títulos, las cartas de traspaso y otros documentos pertinentes y que en el caso de Bavaria tienen los títulos y la carta de traspaso, además la Bolsa de Bogotá "envío la carta de traspaso de las acciones fechada en enero 10 de 1972 y firmada por la señora Rosita María Castillo de Ibarra y los títulos originales".

El segundo, Analista Técnico de la División de Acciones de Bavaria, manifiesta que el pago de los dividendos se hizo a Luís Soto porque se supone que le presentó a Bavaria los títulos de la señora Castillo, agregando que únicamente es viable hacer dicho traspaso cuando se reciben los originales y la carta respectiva. g.-) "Así las cosas, habiendo recibido las acciones el señor Ibarra con el conocimiento de su esposa lo cual resulta inferido, el hecho de no haber exigido el banco la entrega y hacer la cancelación del documento titulado depósito en custodia, nada tiene que ver en la causa del daño (que realmente no se causó), ya que las acciones fueron entregadas a quien por el consentimiento de su esposa, le debían ser entregadas, luego a pesar de haberse encontrado el documento (como dijo el hijo de la señora), la finalidad de este documento estaba cumplida y por tanto el Banco entregó las acciones a quien debía entregarlas en la forma dicha y si se causó daño, no fue por la conducta de mi poderdante, porque la causa se encuentra residenciada en la conducta y en el obrar de la depositante (lo cual desvirtúa totalmente lo que dice el tribunal en los numerales 8.7, 8.8, 9, 9.1, 9.2 de su sentencia)".

III.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Las sentencias objeto del recurso extraordinario de casación arriban a la Corte amparadas de la presunción de legalidad y acierto tanto en su fundamentación jurídica como en la apreciación de los hechos y la valoración de las pruebas que al respecto haya hecho el sentenciador de instancia. Empero, la presunción de legalidad y acierto puede ser desvirtuada si se demuestra que el fallo en cuestión es contraevidente o raya con lo absurdo o con el exabrupto, bien porque se aparta groseramente y de manera trascendente de las normas de derecho que regulan la materia sometida a composición del Estado por intermedio de sus jueces, ora en la apreciación de los hechos y en la estimación de las pruebas.

En caso de una contraevidencia semejante, la sentencia necesaria y fatalmente tiene que ser aniquilada para en su reemplazo pronunciar la que corresponda a la correcta aplicación de la normatividad pertinente o a la realidad que reflejen los hechos o se deduzca de las pruebas obrantes en el plenario, porque, en suma, en casos como los analizados, el fallo no puede ser definitivo por no constituir un cierre último del debate judicial frente a la verdad que emerge del expediente. 2.- En cuanto a la prueba de indicios, como es natural, rigen los mismos principios anteriores, acentuados en cuanto que es a los jueces de instancia a quienes corresponde determinar la existencia de ellos en los autos, precisar su solidez y darles la eficacia y alcances que, en su sentir y en conjunto con los restantes medios de convicción, tengan para demostrar o no, los hechos que configuran el derecho que es motivo de reclamación, ya para reconocerlo, ora para negarlo.

El estudio realizado en su momento por los juzgadores es intocable dada la autonomía que el legislador les reconoce en este aspecto, permitiéndose únicamente su modificación cuando éstos caen en el absurdo o la contraevidencia, caso en el cual, dicho análisis tiene que ser removido en casación para arribar a la conclusión lógica y razonable que emane de la realidad jurídica o fáctica.

Sobre el punto recientemente la Sala, reiterando jurisprudencia de vieja data, en sentencia de casación N° 092 de 17 de julio de 2006, expediente 0315-01, dijo lo siguiente en relación con la forma en que es viable el quiebre de la sentencia impugnada sobre la base de la comisión de errores de hecho en la estimativa de la prueba indiciaria frente a la autonomía y soberanía interpretativa que se le concede a los jueces de instancia: "La apreciación de los indicios comprende una actividad múltiple, que consiste, por un lado, en el examen de los hechos indicadores que brotan de los medios de prueba, y, por el otro, en la deducción o inferencia que con base en ellos permite arribar a otros hechos indicados, como fruto de una operación mental lógica del juzgador de instancia, la cual, en línea de principio, se entiende enmarcada dentro de la autonomía y soberanía que lo asisten, desde luego, salvo en aquellos eventos en que haya incurrido en un error mayúsculo o superlativo, esto es, cuando aparezca una ostensible contraevidencia, ya sea porque sin estar acreditado un hecho indicador es tenido como tal, o estándolo es pasado por alto, o porque, con desprecio de los dictados del sentido común, deja de reconocer o admite, respectivamente, la comprobación de un hecho indicado, haciendo caer así su juicio de valor en el terreno de lo absurdo o irracional.

"En esta materia, tiene dicho la doctrina jurisprudencial que el error de hecho emerge cuando ‘ el Juez establece la existencia de un hecho desconocido a partir de un hecho indiciario que no fue probado, o si estándolo ignoró su presencia, o advirtiéndolo le negó la posibilidad de generar conocimiento de otro hecho, o provocó uno con desdén hacia la prueba que obra en el expediente, sin perjuicio, por supuesto, de las fallas inherentes a su apreciación, vinculadas a la concordancia y convergencia que debe existir entre unos y otros, así como entre todos ellos y los restantes medios de prueba recaudados, como lo impone el principio de la unidad de la prueba que albergan los artículos 187 y 250 del C.P.C.´ (G.J. t. CCLXI, Vol.

II, pag. 1405)". 3.- La demandante, alegando el incumplimiento del contrato de depósito de custodia de varias acciones de distintas sociedades comerciales celebrado entre ella y el banco demandado distinguido con el N° 78/71 de fecha 25 de marzo de 1971, solicitó, a título de daño emergente, que le restituyera en dinero el valor de éstas actualizado a los precios fijados para el efecto por la Bolsa de Bogotá cuando se produzca la restitución junto con los rendimientos e intereses de dicha suma capitalizados mensualmente desde la fecha de suscripción del convenio hasta el 28 de mayo de 1997 y, por concepto de lucro cesante, los intereses moratorios de las anteriores sumas al doble del bancario corriente desde el 29 de los mismos mes y año hasta el momento de su cancelación, con algunas variantes subsidiarias propuestas para el reconocimiento específico de los perjuicios. 4.- El tribunal, en lo que interesa al cargo, en su sentencia declaró que el banco contradictor incumplió el citado contrato de depósito de custodia de acciones y, en consecuencia, lo condenó a pagarle a la parte actora por concepto de lucro cesante y daño emergente su valor al momento de su solución, junto con los dividendos percibidos conforme a la ley y a los estatutos sociales en cada período junto con los intereses corrientes y moratorios, sin exceder los límites de la usura.

Los fundamentos sustanciales del tribunal para dictar fallo estimatorio fueron los siguientes: hay prueba de la celebración del contrato de depósito de custodia de las citadas acciones; el banco depositario incumplió el acuerdo de voluntades porque entregó las mismas a un tercero sin que le presentaran el título respectivo, tal como se obligó en las cláusulas rectoras del convenio y, además, no pagó los dividendos producidos por ellas mediante la entrega a la demandante de los respectivos cheques de gerencia. Complementariamente, desechó las defensas propuestas y, en especial, las que tienen relación con el recurso de casación, porque el incumplimiento del accionado se produjo por su culpa probada con características de inexcusable dada su especialidad profesional en la actividad bancaria que hace inexplicable que haya entregado las acciones sin recibir el título que todavía estaba en poder de la depositante; ésta no incurrió en culpa, porque si bien quedó demostrado en los autos que en algunas ocasiones Alfonso Ibarra Villarreal firmaba por ella, en el caso concreto de las cartas de cesión de las acciones de fecha 10 de marzo de 1972, no se estableció que para hacerlo existiera un mandato entre ellos, ni mucho menos que la autorización contenida en los citados documentos se hubiere efectuado con el pleno conocimiento y consentimiento de la titular de tales derechos; tampoco se acreditó que el esposo de la demandante ejerciendo su representación, amparado en su formación bancaria y aprovechándose de la buena fe del banco hubiera inducido a éste a liberarlas sin hacer entrega del documento contentivo del depósito. 5.- El recurrente en casación sustenta la acusación afirmando que el sentenciador no tuvo en cuenta que ciertamente el esposo de la accionante, con el conocimiento y el consentimiento de ésta, no solo suscribía algunos documentos a nombre de ésta imitando su firma sino que, en el evento preciso de las acciones, fue la persona que suscribió las cartas de cesión de las mismas; conocimiento y consentimiento que necesariamente tiene que deducirse de los siguientes indicios no estimados por el tribunal y que, en consecuencia, demuestran de manera clara, inequívoca y contundente que el incumplimiento del contrato de depósito de custodia de las acciones se produjo como secuela de culpa exclusiva de la depositante: el tiempo transcurrido, ya que durante veintisiete años no reclamó dividendos ni pagó las comisiones por la administración de ellas; la falta de inclusión de las acciones en la declaración de renta; la mendacidad en que incurrieron Rosita Castillo de Ibarra y Alfonso Ibarra Villarreal; la conducta endoprocesal de ellos ya que no sólo se opusieron al dictamen pericial sino que se abstuvieron de prestar colaboración para su práctica y dilataron su recaudo; el mundo de los esposos Ibarra-Castillo en el que actuaban indistintamente y la experiencia en actividades bancarias del llamado en garantía. 6.- Es tema pacífico en este caso la celebración entre Rosita María Castillo de Ibarra, como depositaria, y el Banco de Colombia S. A., como depositante, del contrato de depósito de custodia de varias acciones pertenecientes a las sociedades mercantiles que se individualizan en el documento que lo contiene.

Igualmente, no hay discusión respecto de las cláusulas o "condiciones" rectoras del acuerdo de voluntades, entre las cuales cabe destacar la siguiente (folios 15 y 549 del cuaderno principal): "2a.- El depósito no será entregado sino mediante la presentación de este título, con la correspondiente cancelación”. Tampoco es motivo de controversia el hecho cierto consistente en que el Banco, atendiendo unas cartas que se dice suscritas por la depositante de fecha 10 de marzo de 1972 (folios 531, 533 y 534), puso a disposición de la Bolsa de Bogotá las referidas acciones, las que luego pasaron a propiedad de terceros con el lleno de los procedimientos pertinentes, no obstante que en ningún momento se le hizo entrega al demandado del original del título del depósito en custodia de las aludidas acciones como lo convinieron los contratantes. 7.- La discordia que enfrenta a los contendientes radica, en lo esencial, según el punto de vista expuesto en el proceso por cada uno de ellos, en que, para la demandante el accionado incumplió el acuerdo al disponer de las acciones sin el lleno de los requisitos establecidos para el efecto y, más específicamente, por no haber exigido que se le exhibiera y entregara el original del título respectivo, tal como quedó determinado en el cuerpo mismo del citado documento, por lo cual incurrió en culpa que es generadora de la indemnización que reclama, y para éste, por el contrario, hubo culpa exclusiva de aquella porque con su conocimiento y consentimiento su esposo Alfonso Ibarra Villarreal, quien estaba autorizado por ella para firmar imitando o calcando su rúbrica, le presentó las cartas de cesión por medio de las cuales le daba vía libre a la negociación de los indicadas acciones. 8.- Planteada la situación en el escenario que queda descrito procede el estudio de las acusaciones concretas que en el cargo se le formulan al fallo de segunda instancia con el fin de determinar si, ciertamente, el sentenciador incurrió en los desafueros que se le imputan por la censura en relación con la preterición de los indicios que relaciona y detalla que en su conjunto sirven para demostrar que la demandante sí tuvo conocimiento y consintió que su esposo le presentara al banco la carta de cesión de las acciones objeto de litigio, conducta que permitió la negociación de las mismas a favor de un tercero. Es hecho plenamente establecido en los autos que el banco demandado dispuso de las acciones recibidas en depósito de custodia con fundamento en autorización escrita que recibió de manos de Alfonso Ibarra en marzo de 1972, empero lo que para el tribunal sí no está probado, es que tal escrito hubiera sido elaborado y entregado con consentimiento de la demandante o, al menos, con su conocimiento, inferencia que dedujo, luego de apreciar en conjunto la prueba indiciaria que obra en el proceso y de la que de cada unos ellos pretende el recurrente derivar la connivencia fraudulenta o mentirosa entre la pareja Ibarra-Castillo, deducción del sentenciador que es perfectamente viable, no obstante que podría no ser la única significación de tal proceder.

Como es sabido, el art. 250 del estatuto procesal civil establece que para atribuir eficacia probatoria a los indicios estos deben apreciarse “en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso”. La gravedad es el requisito que mira el efecto serio y ponderado que produzcan en el ánimo del juzgador; la precisión dice relación al carácter que conduce a algo inequívoco como consecuencia; y la conexidad o concordancia a que lleven a una misma conclusión todos los hechos indicativos.

Tales calidades son aspectos que se refieren a la objetividad de la prueba y no a su valoración la que queda bajo el poder discrecional de que goza el juzgador de instancia, cuyo criterio tiene que permanecer inmutable en casación mientras que no se demuestre que adolece de error fáctico evidente, porque contradice ostensiblemente los dictados del sentido común, o desconoce el cumplimiento de leyes de la naturaleza.

Al examinar la Corte en hatajo los indicios que militan bajo los parámetros reseñados, llega a la convicción que el proceso mental realizado por el tribunal no resulta contraevidente, de suerte entonces, que aun cuando sobre la valoración del acervo indiciario pueda ensayarse por el recurrente un análisis diverso al verificado por el sentenciador para sacar consecuencias contrarias a la obtenida por éste, tiénese que en esa posición de razonamientos forzosamente ha de prevalecer el del juzgador, cuyas decisiones, como emanadas de quien es el agente de la justicia, revestidas están de la presunción de acierto.

En efecto: No es un exabrupto considerar que el silencio guardado por la depositante respecto de las acciones se pueda interpretar como indiferencia o desatención de sus negocios; que el no cobro de los dividendos se haya efectuado por acrecentar un ahorro como lo asevera la actora; que su ausencia en la declaración de renta sea un comportamiento sólito, aun cuando reprobable, en el país que las personas eludan el pago de los impuestos, no incluyendo en ella la totalidad de sus bienes; que la afirmación efectuada inicialmente por Rosita de desconocer la firma de su cónyuge para a continuación desvirtuar tal aseveración explicando no haber entendido la pregunta sea atendible, y si bien la llamada conducta endoprocesal o el accionar desplegado por las partes en el trámite de las instancias, tal como oponerse a la práctica del dictamen grafológico ya decretado, no colaborar en su evacuación o pedir con vehemencia que se clausurara el debate probatorio, son actos que pueden generar motivo válido de reproche y crítica, pero de ninguna manera tienen entidad suficiente para configurar medio de convicción por si sólo acreditable de que el cónyuge firmó por la actora con su autorización, consentimiento y pleno conocimiento.

Mereciendo igual predica el indicio que se pretende derivar del "mundo de los esposos Ibarra-Castillo" en el que, según lo describe el ataque en casación, actuaban de acuerdo pero bajo la dirección e inspiración preeminente del marido, materializado en que en las comunicaciones y correspondencia que dirigió la depositante al depositario a partir de 1997, época en la cual empezó a hacer el reclamo por las acciones de su propiedad, casi siempre Rosita María Castillo de Ibarra actuó a nombre de la familia mencionando expresamente a Alfonso o a su hija, lo que evidencia que ciertamente había entre ellos la comunión de intereses que es propia de todo grupo de consanguíneos y quienes necesariamente, aún sin ser los titulares nominales de las referidas acciones, sí les afectaba lo que estaba pasando con las mismas desde que se hizo la solicitud al banco demandado para su restitución junto con las de los dividendos.

Fuera de lo anterior, no puede perderse de vista que es usual en una sociedad como la colombiana que el marido sea en la práctica la persona que maneje con plena libertad los negocios de su esposa porque ésta se limita a aceptar o tolerar que así sucedan las cosas, aunque, en este caso, tal pasividad no lleva a dar por establecido que la demandante supiera o consintiera la conducta ilegal de su consorte en relación con la cesión de sus acciones.

Además, no hay ninguna duda, está ampliamente probado en los autos con los documentos que relaciona la censura, que Alfonso Ibarra Villarreal es persona con conocimientos profesionales en actividades bancarias y que, incluso, prestó sus servicios laborales dependientes en una época al Banco de Colombia, pero esta especial calidad no puede erigirse, como trata de hacerlo la acusación, en prueba necesaria y concluyente de que empleó su formación para aprovecharse, con deliberada mala intención, de la buena fe o, si quiere, de la ingenuidad de los empleados del demandado para obtener que se le aceptaran las cartas de cesión, amén de que la especialidad en las funciones financieras es predicable de la institución bancaria en grado sumo y por excelencia, por lo que no constituye una exageración ni algo irrazonable pensar que tal hecho no sólo no podía ocurrir sino que nunca sucedió. Tampoco se presta a controversia que el juzgador no tuvo en cuenta ni analizó los testimonios de los señores Hugo Solano y Gustavo Contreras, personas vinculadas a Bavaria, quienes declararon, en su orden, cuál era el procedimiento para negociar las acciones y para pagar los dividendos de éstas, preterición que es anodina para demostrar que entre la pareja de los esposos Rosita María y Alfonso hubiere existido connivicencia o entendimiento para defraudar los intereses del demandado mediante la presentación por parte de aquel de cartas de cesión de las relacionadas en el contrato de depósito de custodia.

Las declaraciones aludidas no sirven para acreditar que efectivamente la demandante autorizó a su consorte para suscribir en su nombre y calcando o imitando su firma los citados documentos que dieron origen a la irregular negociación de los mencionados títulos en la Bolsa de Valores de Bogotá, más si se aprecia que los deponentes enfatizan de manera genérica los distintos trámites; el primero parte de que fue recibida la carta de disposición de 10 de marzo de 1972 firmada por la depositante y la entrega de "los títulos originales", lo que no corresponde a la realidad, pues, es hecho pacífico que tal cosa no ocurrió; el segundo explicó el pago de los dividendos a un tercero bajo la suposición de que a Bavaria le tuvieron que ser presentados no sólo la carta de traspaso respectivo sino también "los títulos originales".

De todo lo anterior, fluye incontrastable que los indicios relacionados por el recurrente como omitidos o mal apreciados por el sentenciador de segundo grado, ni individualmente ni en conjunto, ni la falta de valoración expresa de los citados dos testimonios tienen fuerza idónea para variar la conclusión a la que llegó el tribunal en el sentido de no haberse demostrado que Rosita María Castillo de Ibarra hubiera autorizado a su esposo Alfonso Ibarra Villarreal para suscribir en su nombre y representación las cartas de cesión ni mucho menos que ella misma estuviera en antecedentes de que aquel desplegó dicho comportamiento y que el mismo estuviera avalado o con su conocimiento o con su consentimiento. 9.- Por lo tanto, queda incólume la aseveración del sentenciador y fuente medular de la condena impuesta, en cuanto que fue el banco demandado el que incurrió en culpa grave generadora del reconocimiento de los perjuicios decretados por el hecho negligente, e inexplicable de haber liberado las acciones cuyo depósito en custodia tenía sin acatar el compromiso expresamente adquirido de que no lo podía hacer sino le presentaban y entregaban el título correspondiente. 10.- Consecuentes con lo antes expresado, el cargo no está llamado a prosperar.

IV.- DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 28 de julio de 2005, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso seguido por Rosita María Castillo Ibarra contra el Banco de Colombia S. A. Las costas en este recurso corren a cargo del impugnante y serán tasadas en su oportunidad.

Notifíquese y devuélvase RUTH MARINA DÍAZ RUEDA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Salvedad de voto Expediente 11001-3103-0321-1997-13101-01 Una gran dosis de candor se requiere para convencerse de que un inversionista abandona por un cuarto de siglo sus negocios, tras lo cual, y por golpe de azar, hace del error del banco una ocasión jamás soñada.

Y sin rubor de ninguna especie, pues quien retiró el depósito del banco fue su mismo cónyuge, quien no sólo está ileso jurídicamente sino libre también de toda reprobación. Es decir, hasta donde se conoce, venturosamente goza aún del aprecio conyugal. Conclusión que, aunque mecida por varios indicios, pasó inadvertida para el tribunal, cuyo análisis está detallado en el otro salvamento, y de ahí que sin vacilación adhiera al mismo.

Fecha ut supra. Manuel Isidro Ardila Velásquez SALVEDAD DE VOTO Ref.: 11001310303211997-13101-01 Respetuosamente expreso las razones que me impiden acompañar a la mayoría en el asunto de la referencia. 1. Comprendo que la crítica a la apreciación que los Tribunales hacen de la prueba indiciaria tiene limitados caminos en el recurso de casación, tanto, que la Corte ha sostenido que el debate sobre el mérito del citado medio de convicción “ queda cerrado definitivamente en las instancias.

Por ello, la calificación que el juzgador conceda en el campo fáctico a los indicios, relativa a la gravedad, conexión, pluralidad y relación con otras pruebas, queda cumplida en el ámbito de la ponderada autonomía del sentenciador de instancia, cuyo criterio se mantiene intocable en casación mientras el ataque pertinente no demuestre contraevidencia, ‘ como extraer deducciones de hechos no probados, o preterir los acreditados que son suficientes para imponer determinaciones contrarias a las tomadas en el fallo impugnado”.

Esa restricción como puede verse, no excluye que la sentencia resulte casada, entre otras hipótesis, cuando “ [el juzgador] haya ignorado hechos debidamente comprobados, suficientes por sí mismos para imponer una consecuencia contraria a la del fallo; o que haya dejado de relacionar los varios indicios entre sí, cuando de esta labor habría necesariamente que deducirse una conclusión opuesta a la abrazada por él; o, en fin, cuando en la interpretación de los indicios o en la operación de conectar unos con otros, haya establecido una relación que repugna la lógica en la vinculación de causa a efecto”.

(G.J., T. CXIII, pág. 190 y G.J., T. LX, pág. 464). 2. Entonces, esa “ discreta autonomía” con que los juzgadores de instancia aprecian la prueba indiciaria es susceptible de ataque en casación, siempre que las inferencias obtenidas no reflejen el genuino sentido que señalan los hechos analizados en conjunto plenamente demostrados al pasar por el prisma de la razón. 3.

A mi juicio, la Corte debió casar la sentencia del Tribunal para desestimar las pretensiones de la demanda, pues el juzgador de segunda instancia incurrió en errores graves en la apreciación de los indicios vinculados con la relación entre los esposos Ibarra-Castillo, todos los cuales, debidamente conjugados al amparo de la asociación espontánea entre unos y otros, apuntan sin duda a que hubo conocimiento y asentimiento de la demandante sobre la negociación que hizo el Banco demandado sobre las acciones que recibió. 4.

La demanda. Recuérdese que en la base de todo se encuentra un “ contrato de depósito en custodia” que celebraron la demandante Rosita María Castillo de Ibarra con el Banco de Colombia, mediante el cual aquélla entregó a éste, el cuidado de dos paquetes de acciones de distintas sociedades anónimas, con el mandato de recaudar los dividendos de tales documentos y transferir los dineros correspondientes a su titular.

En el año de 1972, el banco dispuso la negociación de los citados títulos con fundamento en las “ cartas de autorización” que tuvo en su poder y expedidas para ese propósito. No obstante, en el año 1997, Rosita María Castillo pidió información al Banco de Colombia sobre “ el estado en que se encontraban” sus acciones del paquete “ 78/71”, pues tenía en su poder el título de depósito respectivo.

La demanda de responsabilidad se fundamenta en que el Banco de Colombia “ facilitó irregularmente la venta o cesión de las acciones”, a partir de la “ mera presentación de una carta apócrifa”, como figura en los antecedentes de la sentencia acogida por la mayoría. La demandante aportó como única prueba el contrato que hace más de 25 años celebró con el demandado, y de allí se desprende la demostración del depósito y de que el banco debe tener las acciones, de manera que si de ellas dispuso, entonces las entregó indebidamente sin consentimiento de Rosita María Castillo de Ibarra.

Esta es la lógica que nutre el reclamo de la demanda. 5. Sin embargo, los hechos indicadores debidamente demostrados en el proceso, como también la conducta procesal de las partes, arrojan los datos suficientes para conducir al fracaso de las pretensiones. En efecto, existen varios indicios que demuestran que la demandante autorizó la negociación de las acciones que ahora echa de menos, circunstancia que desarregla los presupuestos fácticos que estructuran su solicitud, como a continuación se explica.

Rosita María Castillo de Ibarra aceptó en el interrogatorio de parte, que su marido Alfonso Ibarra Villareal firmaba documentos en nombre de ella para todo tipo de negocios, hecho que éste admite al unísono en declaración vertida al proceso luego de su citación como llamado en garantía (fls. 539 y 540 cdno. 1). Posteriormente, los peritos grafólogos (fls. 931 y 1037 Cdno. 4º), concluyeron que la firma estampada en los documentos que autorizaron al Banco para la negociación de los títulos proceden de la misma persona: Alfonso Ibarra Villarreal, esposo de la demandante.

Pero si lo anterior no bastase por su soledad para dar por acreditada la autorización de Rosita al Banco demandado, la conducta procesal observada por la pareja Ibarra-Castillo en este juicio potencia superlativamente la hipótesis aludida. Así, se destaca la vehemencia con que los mencionados obstruyeron la prueba grafológica que tenía como propósito establecer la procedencia de la firma impuesta en la “ carta de autorización” para la venta de las acciones, pues en verdad ambos ejercieron una rotunda oposición frente a ese medio probatorio con mecanismos que señalan con nitidez la actitud de quien no quiere que algo se sepa (Cdno. 4: fls. 575, 576, 588;

Cdno 3: fls. 664, 667, 674, 697); en especial, se resalta que Alfonso Ibarra interpuso reposición contra el auto que lo requería para colaborar en la práctica de la prueba grafológica aportando documentos firmados por aquél, manuscritos que finalmente fueron acopiados por el demandado, a pesar de la información suministrada por el propio Ibarra en el sentido de que carecía de tales documentos en una evidente conducta obstructiva contra la prueba (fl. 588 Cdno. 3); después, la petición para que el período probatorio se cerrara sin el traslado del concepto grafológico (fl. 664 Cdno. 3); luego, la presentación del recurso contra la providencia que denegó dicha petición (fl. 667 y 674 Cdno. 3); y finalmente, la insistencia sobre la falta de necesidad y conducencia de la prueba técnica (fl. 697 Cdno. 3), que luego demostraría que el esposo de la demandante fue quien suscribió la autorización para que el banco vendiera las acciones de Rosita.

Tampoco se puede dejar de lado que la demandante fue reticente al responder el interrogatorio de parte sobre la forma en que el Banco pagaría los dividendos de las acciones, pues en un primer momento la declarante admitió que la entidad financiera reinvertiría los dineros, para después reconocer que tales pagos se deberían llevar a cabo “ en cheque de gerencia a mi nombre” (fls. 677 y 678 Cdno. 2); y no es este un asunto marginal, pues la demandante no podía razonablemente ignorar la forma como recibiría los dividendos de su inversión. En el mismo sentido, puede acentuarse la vacilación con que Rosita María Castillo de Ibarra respondió que no distinguía la firma de su esposo, para luego retractarse de su versión anterior y añadir que nunca facultaba a este para firmar en su nombre.

Por su parte, Alfonso Ibarra Villareal, en versión abiertamente contraria a la de su esposa, admitió que ella sí lo facultaba para sustituirla en la rúbrica de algunos documentos como la declaración de renta o las solicitudes de crédito ante las entidades financieras (fls. 450 a 451 Cdno. 1). Y a propósito de los rendimientos que producirían las acciones, hay un indicio que fortalece superlativamente la hipótesis de que la demandante sí la autorizó al Banco para disponer de las acciones.

Se trata sin más preámbulos de resaltar cómo Rosita María Castillo de Ibarra se olvidó durante 25 años que tenía unas acciones en depósito en el Banco de Colombia. Y ese abandono total de sus intereses tiene mayor significación, si se toma en cuenta que no solo atañe a las acciones en sí mismas, sino que comprende los rendimientos periódicos de ellas, frutos a causarse a lo largo de tan dilatado lapso y también perdidas en la oscuridad de la memoria de la demandante.

La asociación más natural que puede hacerse a propósito es vincular el abandono y pérdida del interés y la memoria, no a una estrategia económica de ahorro, explicación inaceptable, sino a que ya había dispuesto de las acciones usando la mano de su marido como antes lo hiciera en otras operaciones. No sobra añadir que la actitud silente de Rosita María Castillo de Ibarra en el período comprendido entre los años 1972 a 1997, 25 años, fue rota súbitamente con la carta en que la demandante solicita información sobre “ el estado en que se encuentran estas acciones descritas en dicho certificado y sus correspondientes dividendos” (folio 16 Cdno. 1), comunicación vacilante que expresa un ánimo exploratorio opuesto también a quien reclama de modo inequívoco por el resultado de sus ahorros durante 25 años, con mayor razón si su cónyuge es persona con probada experiencia en el sector financiero, todo lo cual torna inaceptable la renuncia a la reinversión de los dividendos durante tan largo período, y quita toda razonabilidad a la táctica de no reclamar oportunamente los dividendos y abandonarlos durante 25 años como parte de una estrategia de ahorro.

Tras mucho vacilar asintió la demandante saber que los rendimientos se pagarían con cheques, sin embargo, dejó pasar 25 años sin recibirlos y de esa dejadez no da ninguna explicación atendible. 6. Y todo lo anterior fue vano para el Tribunal, porque ante la presentación del documento que contenía el acuerdo entre las partes del proceso sobre las acciones, todo lo demás de nada valió, el juzgador acusado reconoció el derecho a la portadora del título. 7.

Como es sabido las normas procesales reclaman del juzgador que haga el análisis conjunto de las pruebas; en particular el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil determina que “ el juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso”, así mismo, dispone el artículo 249 ibídem que “ el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”.

Es cierto que la presunción de acierto de los jueces de instancia limita la tarea de la Corte, y también que en materia de indicios no hay inferencias absolutamente inequívocas. No obstante, no podría esta Corporación abandonar definitivamente el terreno de la inferencia indiciaria, pues la potestad correctora sobre esa actividad intelectiva de los tribunales debe tener algún lugar en las competencias de la Corte.

No se trata a nuestro juicio de sustituir una razonable inferencia indiciaria hecha por el juzgador de instancia, sino de combatir una que molesta a la razón por la ingenuidad en que cae el Tribunal cuando admite como atendible que una persona olvide una inversión y sus rendimientos periódicos durante 25 años y un día sin más, acuda a reclamarlos, con mayor razón si en el contexto todo apunta a que el Banco actuó bajo la autorización de la titular de las acciones que firmó por la mano de su esposo.

Entonces, a pesar del respeto que merecen otras miradas sobre las mismas pruebas, no tengo duda que los hechos indicadores arrojan una conclusión radicalmente diferente a la destilada por el Tribunal, pues la relación de convivencia marital de los esposos Ibarra-Castillo durante todos estos años, la aceptación de que Alfonso firmaba documentos por Rosita, la corroboración técnica de que así fue en el caso de la carta de autorización remitida al Banco demandado para que negociara las acciones, la insostenible tardanza de Rosita María en reclamar los derechos económicos ante la entidad financiera y la conducta procesal, son todos indicios que señalan con nitidez por su pluralidad, gravedad y convergencia, que la demandante conocía y autorizó la negociación de las acciones que ahora reclama infundadamente, de donde debió venir el fracaso de sus pretensiones o en la Corte la ruptura de la sentencia recurrida.

Ante la decisión divergente tomada por la mayoría manifiesto así mi discrepancia. Fecha ut supra, EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Magistrado Adhiero al anterior salvamento de voto, JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Magistrado � Sentencia de casación de 12 de febrero de 1998, citada en sentencia de 28 de agosto de 2001, Exp. No. 6673. PAGE 7 R.M.D.R. Exp. 1100131030321997-13101-01