CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., cinco de junio de dos mil siete. Ref. Exp. No. 08001-3103-005-1996-10468-01 Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de marzo de 2002, proferida la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, para poner fin al proceso ordinario promovido por Roberto Esper Rebaje e Iván Pedro Tarud María contra el Banco Comercial de Barranquilla –en liquidación–.
ANTECEDENTES 1. El proceso se promovió para que fuera declarado “ disuelto el contrato de promesa de compraventa contraído entre los señores Roberto Esper Rebaje e Iván Pedro Tarud María y el Banco Comercial de Barranquilla –en liquidación– por mutuo disenso tácito”. Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones, se pidió condenar a la entidad demandada a pagar la suma de $350.000,00 junto con sus rendimientos legales, causados ellos desde el 30 de enero de 1976 y hasta cuando se verifique el reintegro. 2.
Para sustentar las anteriores pretensiones los demandantes plantearon los siguientes hechos: 2.1. El doctor Ernesto Cantini, obrando como Agente Especial Liquidador del Banco Comercial de Barranquilla, se comprometió a transferir a los demandantes el derecho de dominio que el Banco liquidado tenía sobre un lote de terreno con cabida aproximada de 2.600 hectáreas.
En ese entonces el bien estaba ocupado por Efraín Orozco Andrade y formaba parte de uno de mayor extensión denominado “ Las Cabezas”, ubicados ambos entre los municipios de Chiriguaná y Chimichagua en el Departamento del Magdalena, hoy pertenecientes al Departamento del Cesar. 2.2. El Banco demandado prometió transferir el derecho de dominio en las mismas condiciones en que lo adquirió en adjudicación que recibió del Juzgado 11º Civil Municipal de Barranquilla, en el proceso ejecutivo que adelantó aquella institución financiera contra Efraín Orozco Andrade. 2.3.
Acordaron las partes como precio la suma de $700.000,00 que los compradores pagarían así: $350.000,00 en el momento de firmar el documento que refleja la promesa, pago hecho con cheques de los bancos Colombia y Bogotá girados a nombre del Banco Comercial de Barranquilla –en liquidación–, y el saldo de $350.000,00 cuando se firmara la escritura prometida lo que debería ocurrir a más tardar el 30 de enero de 1976 en la Notaría 4ª de Barranquilla. 2.4.
A pesar de haberse pactado en la promesa de venta que los prometientes compradores tomarían inmediatamente posesión del inmueble, la ocupación se frustró porque la finca estaba invadida por colonos. Ante semejante situación los demandantes solicitaron a la Superintendencia Bancaria que la entrega se hiciera libre de colonos, parceleros o invasores, petición incumplida por la promitente vendedora. 2.5.
El día acordado para la firma de la escritura, 30 de enero de 1976, ninguna de las partes acudió a la Notaría 4ª de Barranquilla y aunque los hoy demandantes en diferentes ocasiones solicitaron a la Superintendencia Bancaria el cumplimiento del contrato, esa entidad ha sido indiferente. 2.6. De conformidad con el artículo 18 de la Ley 45 de 1990, la liquidación del Banco Comercial de Barranquilla pasó a ser competencia del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN–, al que también pidieron la entrega del predio, o la restitución del precio adelantado, equivalente en términos reales a la suma $3.300’000.000,00.
Dicha entidad respondió confirmando la negociación, pero no aceptó las peticiones para una transacción sobre las diferencias nacidas de la falta de entrega. Insistió el demandado en que no cumpliría con lo pactado en la promesa de compraventa, con lo cual se agotaron las vías de arreglo. 2.7. Los demandantes optaron por pedir la resiliación del contrato, planteando para ello como fundamento inequívoco el mutuo disenso tácito, con apego a la doctrina de esta Corporación que considera el incumplimiento recíproco y simultáneo de los contratantes como generador de esta forma singular de disolución del negocio jurídico. 3.
La sociedad demandada se opuso a que se acogieran las pretensiones, planteó para ello la excepción de prescripción y acusó que la demandante carecía de legitimación en la causa. 4. La primera instancia negó las pretensiones porque no encontró legitimación en la causa en los demandantes. 5. El Tribunal reformó la sentencia de primera instancia, para en lugar de la ausencia de legitimación hallada por el juzgado, declarar probada la excepción de prescripción. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Luego de resumir los antecedentes procesales, halló el Tribunal que estuvo equivocado el juzgado cuando echó de menos la legitimación en la causa de la parte demandante.
A diferencia del Juzgado, que atribuyó el incumplimiento a los demandantes y por ello los inhabilitó para pedir la resiliación por mutuo disenso, el ad quem encontró que los demandantes estuvieron dispuestos a cumplir con la ocupación del inmueble y que si tal propósito se frustró, ello obedeció a que el demandado incumplió la obligación de entregar el predio libre de colonos. Así, como a juicio del Tribunal los demandantes efectivamente cumplieron lo suyo, estaban legitimados para demandar la resolución por mutuo disenso y de la apreciación contraria hecha por el juzgado vino el error que el sentenciador de segundo grado enmendó al cambiar las razones de la absolución del demandado.
Incumplió el Banco demandado, concluyó el Tribunal, porque al haber adquirido el inmueble mediante adjudicación en un remate, por expresa disposición de la ley, artículo 531 del C. de P.C., debía estar libre de colonos o cualquier otro tipo de ocupantes, lo que descarta el argumento propuesto por la parte demandada y acogido por el a quo, sobre que el predio objeto del contrato se encontraba ocupado por terceras personas al momento de su adquisición en remate y que así lo debió entender el promitente comprador que de tales invasiones sabía. El juzgado consideró que únicamente hubo incumplimiento de la parte demandante, mientras que la voluntad de la demandada fue siempre atender sus obligaciones, como consta en el escrito de 23 de enero de 1976, remitido por el Banco a los demandantes sin que hubiera habido respuesta positiva de estos; no obstante, a juicio del Tribunal en dicho escrito la Superintendencia Bancaria – como liquidador –, si bien manifestó su voluntad de celebrar el contrato prometido, negó rotundamente estar obligado a desocupar el inmueble, por lo que mal podría – a ojos del ad quem – considerarse esa actitud como voluntad y deseo de honrar la palabra empeñada en la promesa y por lo mismo de cumplirla.
En consecuencia, el Tribunal no halló los supuestos de hecho sobre los que el Juzgado apoyó la excepción de falta de legitimidad de la parte demandante propuesta por el Banco demandado y acogida equivocadamente por el a quo. Pasó entonces el ad quem a estudiar la excepción de prescripción, también propuesta por la parte demandada. Primero recordó que en la demanda se solicitó la declaración de que hubo mutuo disenso tácito del contrato de promesa de venta, por incumplimiento de ambas partes en cuanto a la obligación de otorgar la escritura pública de compraventa.
Llegó el Tribunal a la conclusión de que esa obligación – la de suscribir el título – nunca nació, porque estaba condicionada al cumplimiento de dos prestaciones previas a cargo de ambas partes. Dichos compromisos eran, por un lado, que el prometiente vendedor debía desocupar el inmueble de colonos o invasores, y por el otro, los prometientes compradores, una vez firmada la promesa, debían tomar posesión inmediata de la finca para ocuparla con cultivos y ganados según quedó estipulado.
Agregó que si la promesa se firmó el 27 de octubre de 1975, ese día debían los prometientes compradores tomar posesión del inmueble, que para entonces debía encontrarse ya desocupado, por lo que, a partir de esa fecha se hizo exigible la obligación del Banco demandado de tener desocupada la finca para procurar una posesión pacífica a los demandantes, pues como lo ha dicho la Corte, si se trata de una obligación de hacer, el plazo de la prescripción no comienza a contarse sino desde que el deudor ha dejado de cumplir su obligación. Por lo tanto, el plazo de veinte años señalado en el artículo 2536 del C.C. para la prescripción extraordinaria empezó desde el día 27 de octubre de 1975, día en que los demandantes podían exigir la entrega del inmueble desocupado.
Y como la demanda se presentó el 30 de enero de 1996, la acción estaba prescrita, pues los veinte años señalados en la ley se cumplieron el 27 de octubre de 1995. LA DEMANDA DE CASACIÓN Con apoyo en la causal primera del artículo 368 del C. de P.C., el recurrente formuló un cargo contra la sentencia del Tribunal, por ser ella directamente violatoria de los artículos 1602, 1603, 1618, 1622, 1625 inciso 1º y 2539 del C.C.; 48 de la Ley 153 de 1887; 884, 886 del C. de Co. y 1º del Decreto 1454 de 1989, por falta de aplicación; y de los artículos 870 del C. de Co., 1546, 1609, 2535 y 2536 del C.C., por aplicación indebida.
En síntesis el recurrente planteó que la decisión del Tribunal violó directamente las normas citadas, por cuanto si bien el sentenciador entendió cabalmente que los demandantes pretendían la resolución del contrato por mutuo disenso tácito, en el momento de adoptar la decisión, incurrió en el error jurídico de aplicar al litigio los artículos 1546 y 1609 del C.C., que no regulan el mutuo disenso, sino las consecuencias de la mora en el cumplimiento de la obligación de una de las partes.
Por lo tanto, como esas normas son extrañas a la materia, al ser aplicadas por el sentenciador, convirtieron la litis en una acción resolutoria del contrato por incumplimiento del demandado, petición ajena a la propuesta en la demanda. A juicio del Tribunal, la obligación fundamental era la entrega del inmueble y debía producirse el 27 de octubre de 1975, por lo mismo desde allí debió contarse la prescripción. Como la demanda se presentó el 30 de enero de 1996 la acción estaba prescrita.
Este razonamiento del ad quem tendría validez jurídica – dice el censor – si la acción deprecada hubiese sido la de resolución del contrato por incumplimiento del demandado, al tenor de lo establecido en los artículos aplicados por el sentenciador, e impertinentes para decidir el litigio, es decir, los artículos 1546 y 1609 del C.C. El error jurídico del Tribunal – denuncia el recurrente – al acoger la excepción de prescripción, reside en considerar que frente a la pretensión de disolución de contrato por mutuo disenso tácito, cabe aplicar la teoría de los correlativos, por lo que se aplicó al análisis de otras obligaciones diferentes y anteriores de los contratantes para saber si fueron incumplidas y en qué orden se produjo ese incumplimiento, porque de mediar esa infidelidad a los deberes contractuales, el litigio, según el criterio equivocado del ad quem, debe resolverse exclusivamente teniendo en cuenta la regulación prevista en los artículos 1546 y 1609 del C.C. claramente inaplicables, y no con fundamento en los artículos 1602 y 1625 de la misma obra.
Añade que ese error jurídico llevó al sentenciador a declarar probada la excepción de prescripción con arreglo a la primera obligación que incumplió el vendedor, esto es, la de entregar la finca prometida en venta libre de colonos u ocupantes, con lo cual el Tribunal no solamente aplicó indebidamente los artículos 2535 y 2536 del C.C., sino que, al no tomar para efectos del cómputo del término de prescripción el día 30 de enero de 1976, cuando las partes debían concurrir a la Notaría 4ª de Barranquilla a otorgar la escritura pública de venta, inaplicó el artículo 2539 del C.C.; si el ad quem hubiera elegido el camino correcto habría tenido por interrumpida la prescripción de la acción desde la presentación de la demanda, y hubiera hecho actuar igualmente, los artículos 1602, 1603, 1618, 1622 y 1625 in fine, y por tanto habría declarado disuelto el contrato de promesa de compraventa por mutuo disenso tácito como fue solicitado en la demanda.
De la misma manera, al desestimar el término dicho, ignoró los artículos 48 de la Ley 153 de 1887, 884 y 886 del C. de Co., así como el artículo 1º del Decreto 1454 de 1989, que lo obligaban a disponer la devolución de la parte del precio pagada, traída a valor presente o con sus correspondientes rendimientos financieros, por cuanto el contrato celebrado es un típico acto de comercio.
Considera el recurrente que ese criterio jurídico del Tribunal es inaceptable, porque cuando se demanda la disolución del contrato por mutuo disenso tácito derivado del incumplimiento de obligaciones recíprocas y simultáneas de los contratantes, es irrelevante el estudio por parte del sentenciador del incumplimiento de otras obligaciones previas, así como está demás determinar quién incumplió primero a fin de dar cabida a la excepción de contrato no cumplido, porque en casos como éste, lo que se pone de presente al sentenciador es la existencia de un nuevo acuerdo tácito de las partes de dar por terminado el anterior vínculo, frente a lo cual el juzgador no tiene por qué entrar a analizar otros incumplimientos, sino solamente la recíproca desatención de los deberes contractuales, conducta omisa de la cual viene la voluntad tácita de los contratantes de abandonar el acuerdo.
Y con mayor razón, si se tiene en cuenta que el incumplimiento unilateral del contrato solamente faculta a la contraparte para suspender la atención de la prestación a su cargo, sin que esto implique la terminación del vínculo contractual aun cuando exista mora de aquél, porque si el contrato sigue vigente, otro tanto ocurre con las obligaciones que de él se derivan.
Agrega el censor que tampoco es acertado sostener, tal cual lo hizo el Tribunal, que como las partes no cumplieron sus obligaciones, la de entregar el predio libre de colonos el vendedor y la de recibir el predio los compradores, la obligación de suscribir la escritura de compraventa nunca nació por estar condicionada al cumplimiento de aquellas, por cuanto el vínculo contractual de la promesa no se rompió, ni por el incumplimiento de la entidad vendedora, ni por el de los compradores, que como lo reconoció el mismo sentenciador, fue justificado, lo que significa que la obligación de otorgar la escritura de venta permaneció vigente.
Añade el recurrente que la acción resolutoria y la de disolución de contrato por mutuo disenso tácito son distintas, tanto en su concepción jurídica como en su alcance, pues la primera exige la mora del demandado en el cumplimiento de sus obligaciones, por lo que su contenido es indemnizatorio, mientras que la segunda requiere únicamente el incumplimiento recíproco de los contratantes del cual se pueda inferir la voluntad de deshacer el vínculo que los une, siendo su alcance meramente restitutorio.
En consecuencia, es propio de la acción resolutoria que quien incumple quede expuesto frente a que su contraparte, que sí ha cumplido o se ha allanado a cumplir, pueda acudir a la acción alternativa consagrada en el artículo 1546 del C.C. para los contratos en general, o en el 1930 ibídem para el de compraventa en particular, y además a la excepción de contrato no cumplido contemplada en el artículo 1609 in fine.
Indica el recurrente que es distinto lo que sucede con el mutuo disenso tácito, que es un mecanismo legal para disolver un contrato en el que el incumplimiento recíproco de las partes se traduce en su intención de extinguirlo, y al que no es aplicable el artículo 1609 del C.C., como ha señalado esta Corporación en sentencia que citó; por lo tanto, cuando se trata de esta acción el juez para decidir el litigio no puede dar aplicación a la norma citada, como si se tratase de la acción resolutoria consagrada en el artículo 1546 ibídem, como tampoco puede analizar obligaciones que no sean las recíprocas y simultáneamente incumplidas.
Señala el casacionista que si el Tribunal no hubiera incurrido en el error de hacer actuar en este proceso los artículos 1546 y 1609 del C.C., y si por el contrario hubiera censurado la aplicación expresa hecha por el a quo de la última de dichas normas, habría entendido que la pretensión de mutuo disenso tácito impetrada por los demandantes tenía que resolverse con fundamento en el incumplimiento recíproco de las partes de su obligación de concurrir a la Notaría 4ª de Barranquilla a suscribir la escritura pública de compraventa del inmueble, y lo que de esta omisión se pudiera deducir en relación con el ánimo de desistimiento del contrato; además, tampoco habría sostenido que esa obligación no nació nunca, como lo afirmó en el fallo, bajo el argumento de que dicho deber estaba condicionado al cumplimiento de dos compromisos previos a cargo de ambas partes, pues el ad quem debió aplicar los artículos 1602 y 1625 inciso 1º del C.C., para concluir que el incumplimiento de esas obligaciones anteriores a cargo de las partes era irrelevante para efectos de la pretensión invocada, porque lo que se debía examinar era si el incumplimiento recíproco denunciado reflejaba la intención o el propósito de aniquilar el contrato y la manera como podrían incidir las excepciones propuestas sobre la pretensión. Solicita que se case la sentencia recurrida, para lo cual reitera las consideraciones expuestas al inicio del cargo, esto es, la celebración del contrato entre las partes, la forma de pago y las obligaciones recíprocas de entregar el inmueble libre de colonos u ocupantes por parte del prometiente vendedor, y la de ocuparlo los prometientes compradores con cultivos y ganados, lo mismo que la de otorgar la escritura pública de compraventa el 30 de enero de 1976 en la Notaría 4ª de Barranquilla.
Concreta el recurrente que se probó en el proceso el incumplimiento de las partes respecto de esta última obligación, hecho básico soporte de la pretensión, que los demandantes no pudieron recibir el predio por estar ocupado por invasores, que la parte del precio pagado está aún en poder del demandado, y que la conducta asumida por ambas partes después del 30 de enero de 1976 se refleja en las comunicaciones que de parte del demandado fueron enviadas a los actores el 9 de febrero y el 24 de marzo de 1976, así como la remitida por estos últimos al Banco el 23 de febrero del mismo año. Resume el recurrente el contenido de las comunicaciones indicadas, en las que el Superintendente Bancario, como representante del demandado, admite conocer los problemas que se suscitaron con los colonos, por lo que los demandantes no pudieron recibir la finca, indica que está dispuesto a prorrogar por un tiempo prudencial el término para cumplir la promesa y a prestar su colaboración para solucionar ese problema mediante la celebración de un contrato con un abogado que se encargue de librar el predio de colonos ocupantes, documento respondido por el demandante Iván Tarud alegando que el problema de los colonos no se ha solucionado y que la lista de éstos no se ha podido elaborar por falta de colaboración de la Superintendencia. Además, las acciones de policía o judiciales deben hacerse por la entidad demandada.
El recurrente señala que no hay duda que después del 30 de enero de 1976 las partes trataron de superar la situación del recíproco incumplimiento en que estaban, pero que todo se redujo a manifestaciones de buena voluntad por parte y parte, sin que hubiere surgido un nuevo acuerdo adicional para el cumplimiento del contrato de promesa. Además, a partir del 24 de marzo de 1976 las partes ni siquiera intentaron un nuevo acercamiento por lo que el contrato aludido quedó en estado de total estancamiento, a pesar de haberse acreditado en el proceso que el demandado recibió el 50% del precio estipulado desde el 27 de octubre de 1975, sin que a cambio los demandantes pudieran ocupar el inmueble.
Añade que si bien es cierto que los actores dirigieron el 25 de octubre de 1995 una nueva comunicación al liquidador del Banco demandado, es decir, cerca de 20 años después de las anteriores misivas, en la que reclamaron la entrega del predio libre de gravámenes, colonos y ocupantes, o en su defecto la restitución de la parte del precio pagada, con sus correspondientes rendimientos financieros, no era su verdadero propósito el de perseverar en el contrato, sino obtener directamente la restitución de lo pagado antes de tener que acudir a la jurisdicción del Estado como finalmente sucedió ante la respuesta negativa del Banco del 20 de noviembre de 1995, en la que alegaron la inexistencia de la obligación de entregar la finca y no ser viable el reconocimiento del pago de la parte solicitada por no existir documentos en el archivo que acrediten la existencia de algún valor a favor de los demandantes.
Precisa el casacionista que, distinto a lo concluido por el a quo, en el proceso aparece no solamente la prueba del incumplimiento recíproco que sirvió de base a la demanda, sino la situación de estancamiento del contrato de promesa con la connotación del disenso contractual o del ánimo tácito de disolver el contrato. Reitera que ninguna de las dos excepciones propuestas por el demandado pueden prosperar teniendo en cuenta las consideraciones hechas a lo largo de la sustentación del cargo, y añade que a partir de la sentencia del 8 de junio de 1999 de esta Corporación, se varió el criterio doctrinal en torno a que la corrección monetaria constituía un componente del perjuicio, como daño emergente, condena que era preciso solicitar, para sustituirlo, con fundamento en la equidad, por el de la restitución completa, que solamente se logra cuando la orden impartida por el juez en materia de devolución monetaria conserva el mismo poder de cambio de la suma a restituir a fin de atenuar el impacto de la inflación, sin que sea equiparable a una sanción o un resarcimiento; criterio reiterado por la Corte en la sentencia del 9 de septiembre de 1999, por lo que el fallo sustitutivo deberá ordenar la restitución del precio recibido por el demandado, junto con la correspondiente corrección monetaria, con independencia de los intereses a que haya lugar, teniendo en cuenta que el contrato de promesa de compraventa fue un acto de comercio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Como se recuerda, el sentenciador fijó como hito inicial para el cómputo de la prescripción el mismo día de celebración del contrato de promesa, 27 de octubre de 1975, pues consideró que en esa data se incumplieron las primeras obligaciones convenidas, por lo que las subsiguientes no nacieron, en especial la de firmar la escritura pública que debía celebrarse el 30 de enero de 1976.
La razón que llevó al ad quem a elegir ese día como detonante del término de prescripción y a descartar el día de la frustrada firma de la escritura como referente temporal, reside en que, según su criterio, la obligación de concurrir a la notaría “ no nació nunca”. Dicho con otras palabras, para el Tribunal la obligación de comparecer a la notaría nunca nació, pues incumplidas las obligaciones precedentes, no estaban los contratantes, ninguno de ellos, compelidos a comparecer a la notaría a suscribir la escritura pública.
Síguese de ello que el Tribunal trazó una regla nítida según la cual cuando son varias las obligaciones que deben ser cumplidas sucesivamente en el tiempo, la desatención de la primera libera a las partes de cumplir las siguientes, y por lo mismo el intento de hallar si hubo mutuo disenso tácito debe mirar sólo la primera obligación incumplida y no las subsiguientes.
Frente a esa regla elegida por el ad quem el recurrente esboza la suya, de acuerdo con la cual a pesar del primer incumplimiento subsistía para las partes la obligación de atender las obligaciones subsiguientes; en el caso concreto a pesar de que ab initio no se cumplió con la entrega “ la obligación de extender la escritura de venta permaneció vigente”, y desde allí debe contarse el término de prescripción. Repárese a este propósito cómo en la demanda introductoria del proceso se solicitó declarar disuelto por mutuo disenso tácito el aludido contrato de promesa, con apoyo en que ninguna de las partes acudió en la fecha acordada a la Notaría 4ª a otorgar la escritura pública de compraventa.
El Tribunal, a su vez, sobre la base de coincidir con los demandantes en que la pretensión incoada era de mutuo disenso tácito, consideró que la obligación de firmar la escritura pública “ nunca nació”, dado que ella estaba condicionada al cumplimiento de obligaciones previas a cargo de cada uno de los contratantes, como que a partir de la fecha de la promesa, 27 de octubre de 1975, se hizo exigible la obligación del demandado de garantizar la posesión pacífica a los demandantes; en consecuencia, cuando se presentó la demanda, ya estaba prescrita la acción por haber transcurrido más de veinte años desde ese primer incumplimiento, el de la obligación de entregar, que el Tribunal dice fue el único relevante, pues las demás obligaciones no nacieron.
Y ese razonamiento del Tribunal no aparece descabellado ni arbitrario, dado que, el mutuo disenso tácito, al carecer de regulación orgánica en la codificación civil, deja al criterio del juzgador la interpretación acerca de los hechos constitutivos del abandono del contrato y determinantes de la época en la cual se hace patente esa voluntad conjunta de los contratantes que apunta a desistir del contrato.
Consideró el Tribunal que en este caso el incumplimiento recíproco acaeció el mismo día de la firma del contrato de promesa, dado que, ni el prometiente vendedor cumplió su obligación de entregar el inmueble libre de colonos, ni los prometientes compradores pudieron recibirlo por esa circunstancia, inferencia que le llevó a tomar como hito inicial para el cómputo de la prescripción el día de la frustrada entrega, al amparo de la regla puesta por el ad quem, según la cual las demás obligaciones nunca nacieron y son neutras como punto de partida de la prescripción, estimación normativa que no luce desmesurada ni arbitraria, ni fue abatida por el casacionista que apenas se limitó a esbozar una regla diferente, sin mostrar el por qué de la impertinencia de la regla usada por el sentenciador de segundo grado. 2.
Fuera de lo anterior, así se reconociera que efectivamente el Tribunal erró cuando declaró la prescripción, al abordar ahora el examen de si hubo mutuo disenso porque las partes abandonaron el contrato desde cuando dejaron de asistir a la notaría el 30 de enero de 1976, hallaríase que después de esa fecha las partes perseveraron en el contrato, lo cual descarta el mutuo disenso.
Así, el 30 de octubre de 1995, los demandantes en comunicación enviada a los liquidadores del Banco demandado aún insisten en que el contrato sea cumplido cabalmente, de lo cual emerge la imposibilidad de afirmar que ninguno de los contratantes quiere el contrato, premisa constituyente del mutuo disenso tácito, pues ya desde antes, 23 de enero de 1976, el Banco ofreció suscribir la escritura aun cuando entendió que no estaba impelido a cumplir con la obligación de entregar desocupada la finca, posición activa de las partes que descartaría de plano el mutuo disenso alegado, si es que cada una de las partes a su manera perseveró en el contrato; y aunque se generó una situación de estancamiento contractual, en tal estado el común denominador fue la recíproca acusación de incumplimiento y no la desinencia de la voluntad contractual.
De esa posición de las partes guarda vestigio el proceso mismo, pues en los alegatos de segunda instancia puede verse cómo aun los demandantes afirman que está “ plenamente demostrado que los demandantes hicieron hasta lo imposible para que la demandada cumpliera con sus obligaciones contenidas en la promesa de compraventa. Como también está plenamente demostrado que los demandados nunca tuvieron voluntad de cumplir con sus obligaciones ” (fl. 24, Cdno. Tribunal) todo lo cual coloca la controversia en el terreno del incumplimiento y no en el de la voluntad tácita de desistir del contrato, que debe ser expresada por actos inequívocos.
En el mismo sentido puede verse cómo en el hecho séptimo de la demanda los propios demandantes expresan su insistencia en que el contrato fuera cumplido. En suma, no podrían los demandantes trocar una situación de incumplimiento en un caso de mutuo disenso tácito. Así las cosas, el eventual fracaso de la prescripción vendría igualmente acompañado de la improsperidad de las pretensiones.
Por todo lo dicho el cargo hecho no está llamado a prosperar. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 22 de marzo de 2002 pronunciada por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por Roberto Esper Rebaje e Iván Pedro Tarud María contra el Banco Comercial de Barranquilla en liquidación. Condénase en costas del recurso a la parte recurrente.
Tásense en su oportunidad. Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA E.V.P. Exp. No. 08001-3103-005-1996-10468-01 18