CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil nueve (2009). Referencia: Expediente No.11001-3103-003-1995-02415-01 Se decide el recurso de casación que interpuso la demandante Proveeduría Universal Cía. Ltda. frente a la sentencia de 26 de junio de 2008 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de responsabilidad civil contractual instaurado por aquélla contra Fiducolombia SA. 1.

ANTECEDENTES 1.La actora pidió se declare: 1) que la demandada incumplió con los siguientes deberes en relación con el fideicomiso Silvania: llevar el registro de acreencias respaldadas por el patrimonio autónomo; controlar el monto por capital de cada obligación amparada con certificados de garantía expedidos con indicación del nombre e identificación del acreedor, del deudor y de los abonos efectuados a aquel;informar a los “beneficiarios” sobre la situación del plurimentado “patrimonio autónomo” con periodicidad no superior a seis meses en la que debe incluir, estado, ubicación y valor actualizado del bien que lo íntegra y la cuantía de las obligaciones resguardadas por él; enviar un reporte a aquellos donde se especifique la situación de los bienes transferidos; acoger el valor dado por la firma Vector Ltda. en abril de 1994 al inmueble fideicomitido y con base en él expedir los certificados fiduciarios, no obstante el yerro que se cometió consistente en incluir en ese monto el precio del proyecto Condominio Estancia de los Lores; emitir títulos de garantía hasta el 66.66% del valor comercial del inmueble objeto de fiducia. 2) se señale que este último es un lote de terreno, y no el proyecto denominado “Condominio Estancia de los Lores” elaborado por la sociedad Vector Ltda. 3) que la demandada incurrió en culpa grave al no tener en cuenta que la firma acabada de citar avaluó en abril de 1994 el inmueble en mención, junto con el referido prospecto habitacional lo que incrementaba su valor siempre que fuera viable la construcción de este. 4) que es responsable ante los “acreedores” de los “certificados fiduciarios” despachados entre el 10 de enero de 1995 y la fecha de presentación de la demanda. 5) que la demandante es “beneficiaria” del patrimonio autónomo Fideicomiso Silvania. 6) que en consecuencia se condene a la accionada a pagar a la actora por los perjuicios generados a consecuencia del referido incumplimiento la suma de mil doscientos millones de pesos ($1..200’000.000) que comprende el total del capital adeudado, sus intereses moratorios, sanción banca’ sobre el cheque dejado de pagar y honorarios de abogados contratados. 2.

Las pretensiones se fundamentan en los hechos que se compendian así: 2.1 Mediante escritura pública número 6495 de 1° de diciembre de 1993, otorgada ante la Notaría Veinticinco de Bogotá, Gallego Inmobiliaria S.A. representada por Danilo Gallego Arbeláez y, Fiducolombia SA. celebraron un contrato de fiducia mercantil de garantía, cuyo objeto fue la constitución por parte del fideicomitente de un patrimonio autónomo que garantizara las obligaciones por este adquiridas, denominándolo ‘Fideicomiso Siivania’. 2.2 El 23 de mayo de 1994 la sociedad Fiducolombia S.A en su condición de vocera del aludido “patrimonio autónomo” certificó que la Proveeduría Universal y Cía. Ltda. es beneficiaria de este por haber sido designada como tal por el ‘Wdeicomitente” indicándose el avalúo del inmueble afectado en suma de cinco mil ciento sesenta y ocho millones trescientos veintinueve mil pesos ($5.168’329.000), así como su registro. 2.3 El 27 de mayo de la misma anualidad la compañía Gallego Inmobiliaria S.A. y Danilo Gallego Arbeláez en calidad de codeudores solidarios, suscribieron en favor de la accionante y/o Gustavo Toledo Neira un pagaré por seiscientos millones de pesos ($600000.000). 2.4 La demandada fue notificada por la actora el 10 de enero de 1995 sobre el incumplimiento frente a la obligación garantizada con el mentado fideicomiso. 2.5 Desde que se emitió el certificado antes mencionado y hasta la presentación del libelo genitor, la accionada no ha enviado a la actora informe alguno sobre el estado y ubicación del bien que integraba el “patrimonio autónomo’, ni relación de los beneficiarios”, valor de los créditos, como tampoco las condiciones de plazo, interés pactado, modalidad de pago, estado de cada una de las obligaciones avaladas, omitiendo además solicitar la información sobre el monto total de la deuda, de los abonos realizados, y del saldo insoluto de la acreencia; de la misma forma no remitió copia de los documentos de compromisos amparados con el fideicomiso, los certificados emitidos, constancia de abonos parciales o totales a los créditos, cancelación de intereses, gastos, pagarés, cheques, etc. 2.6 Durante el año comprendido entre los meses de abril de 1994 a 1995, Fiducolombia S.A. no requirió la actualización del avalúo del “bien fideicomitido”, el cual le había sido entregado en comodato a través del título escriturario referido al fideicomitente. 2.7 La fiduciaria en mención ‘ita sabido” que sobre el citado inmueble se adelantaron obras que aunque son de carácter precario corresponden al desarrollo del proyecto “Condominio la Estancia de los Loresf”, e igualmente que para el efecto se estaban gestionando ante las autoridades respectivas los permisos que se requieren para la instalación de servicios públicos, loteo y construcción, sin adelantar ninguna gestión en relación con el “fideicomitente” dirigida a obtener el ingreso del aludido condominio al patrimonio autónomo. 2.8 La accionada siempre liquidó su comisión sobre el total que arrojaba la sumatoria de los valores de los títulos de garantía fiduciaria librados por ella y no sobre los montos de capital que eran objeto de respaldo.

De otro lado nunca solicitó al constituyente los soportes que deben originarse al efectuar cualquier desembolso o crédito resguardado con el “certificado fiduciario”. 2.9 La demandada recibió el 21 de enero de 1994 una comunicación suscrita por el representante legal de ‘Gallego Inmobiliaria SA.’ en la cual le solicitaba expedir el respectivo bono de garantía a nombre del Banco de-Colombia, por valor de mil seiscientos millones de pesos ($1.600’000.000),cuando para esta fecha aquella ya había constituido das fideicomisos de garantía que se encontraban vigentes a saber: “Silvania” por escritura pública número 6495 de diciembre 1° de 1993 de la Notarla 25 de Bogotá y “Casa calle 92” por instrumento público número 4975 de 21 de septiembre del año ibídem, ante la misma oficina notarial, sin indicar a cargo de cual de ellos, ni las obligaciones a garantizar. 2.10 Fiducolombia SA. nunca requirió el envío de copias de los certificados de deuda generados con los desembolsos hechos por el Banco de Colombia en favor de la “Sociedad Gallego Inmobiliaria S.A.”, desconociendo por mérito de lo anterior el monto del capital e intereses moratorios de los créditos cobrados por la referida corporación bancaria, con cargo al ‘FideicQmiso Silvania’. 2.11 En reunión de acreedores celebrada el 20 de octubre de 1995, Bancolombia expresó que pasaría cuenta de cobro al ‘Fideicomiso Silvania’ por el capital indicado en el “certificado fiduciario” expedido a su favor, esto es, mil seiscientos millones de pesos ($1.600’000.000), y a cargo del “fideicomiso casa calle 92” por cuatrocientos cincuenta millones de pesos ($450’000.000) sin especificar cuáles pagarés por cada uno, lo que generó que la demandada Fiducolombia S.A. arbitrariamente ampliara el plazo acordado por aquellos en esa oportunidad, concediéndole a la entidad bancaria ya citada hasta el 15 de noviembre ibídem para definir el asunto. 2.12 El constituyente ha manifestado públicamente a través de su vocero legal que entregó en ‘fiducia mercantil de garantía’ únicamente el lote de terreno, siendo de propiedad de la Sociedad Gallego inmobiliaria S.A. el proyecto de construcción denominado “Condominio Estancia de Los Lores”. 2.13 En la junta referida la actora objetó el crédito presentado por Jaime Jaramillo, en razón a que los títulos de deuda que estaban siendo recaudados con cargo al Fideicomiso Silvania eran cheques de la sociedad “ Gallego Inmobiliaria S.A. ” 2.14 Ante tal situación los demandantes pidieron a la fiduciaria que se aclarara cuáles son las acreencias susceptibles de ser cobradas por el Banco de Colombia con respaldo en el patrimonio autónomo, razón por la que debía requerir a la Superbancaria el reporte que le envió aquel, sobre los créditos y su garantía. 2.15 Los beneficiarios del fideicomiso pidieron a la accionada reunirse en forma semanal para profundizar sobre algunos temas no debatidos suficientemente, definir la situación de los créditos que vienen siendo cobrados con aplicación al mismo, revisar las liquidaciones presentadas por los “acreedores” y fijar porcentajes de participación de estos últimos frente a los bienes fideicomitidos, obteniendo respuesta negativa de la Secretaría General de la entidad demandada bajo el argumento de no contar con tiempo para convocarlas con esa periodicidad. 2.16 Del clausulado del contrato en estudio se desprende que existía el deber para Fiducolombia S.A. de llevar estricto control sobre las deudas garantizadas para el “patrimonio autónomo’, como lo exige la circular 006 de 29 de enero de 1991 emanada de la Superintendencia Bancaria, y rendir reporte periódico de todas ellas, obligación a la cual se sustrajo durante su vigencia. 2.17 En el mes de junio de 1.993 “Vector Ltda.” efectuó un avalúo “del inmueble fideicomitido” por dos mil seiscientos sesenta millones cuatrocientos cinco mil pesos ($2.660’405.000) en el cual se incluyó el desarrollo del proyecto denominado “ Condominio Estancia de los Lores ” Con posterioridad el mencionado bien fue justipreciado nuevamente por la misma entidad por cinco mil ciento sesenta y ocho millones trescientos veintinueve mil doscientos pesos ($5.168’329.200). 2.18 En abril de 1995 la Lonja de Propiedad Raíz por solicitud de la demandada, dentro del proceso de ejecución del fideicomiso efectuó otra estimación sobre la cosa “fideicomitida” en la cual únicamente se incluyó el lote de terreno por un monto de trescientos treinta y ocho millones seiscientos sesenta y cuatro mil pesos ($338’664.000). 2.19 En mayo de la misma anualidad la Compañía Colombiana de Avaluadores teniendo en consideración el desarrollo del proyecto “Condominio Estancia de los Lores’ lo estimó en ocho mil seiscientos cincuenta y un millones seiscientos cuarenta y ocho mil pesos ($8.651‘648.000), y luego la sociedad “ R. y. Inmobiliaria ” a petición del fideicomitente lo tasó en nueve mil sesenta y tres millones ochocientos noventa y seis mil pesos ($9.063’896.000), el cual fue presentado en comité de acreedores con presencia de la accionada. 2.20 La fiduciaria no obstante todas las incongruencias respecto de los referidos avalúos 0al tomar en cuenta el proyecto de construcción, no solicitó a Vector Ltda. explicaciones o aclaraciones adicionales y haciendo caso omiso de tal circunstancia tomó la suma determinada por este, como base para expedir los certificados fiduciarios desprotegiendo así los intereses de los “beneficiarios del fideicomiso” e induciendo en error a estos al hacerles creer que tal cuantía cubría suficientemente los créditos amparados. 2.21 El ahora accionante en su afán por recoger el dinero prestado a la sociedad Gallego Inmobiliaria S.A. inició proceso ejecutivo el cual se encuentra en trámite, siendo objeto de medida de cautela ‘los derechos de crédito que resulten a favor del fideicomitente. 2.22 El 6 de enero de 1996 vence el último término previsto en el contrato de fiducia para mantener en venta el inmueble fideicomitido dentro del “Fideicomiso Silvania”y, una vez cumplido el plazo si no ha sido enajenado procede la dación en pago en pro de sus beneficiarios, quienes deberán acordar sobre su distribución, pero si no lo logran esta se hará a prorrata de sus créditos; en consecuencia dado que el avalúo del inmueble como lote de terreno en sí mismo considerado es sustancialmente inferior al practicado que corresponde a la realidad, el actor se verá perjudicado al aceptar esta forma de solución por culpa de la demandada. 3.

Fiducolombia S.A. se opuso al petitum, aduciendo las defensas que denominó: “cumplimiento del contrato” “carencia de derecho por la parte demandante “remisión”; “compensación”; “prescripción”; “nulidad relativa”; y “todas las demás que aparezcan probadas”. 4. El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá mediante sentencia de 7 de junio de 2007 negó las pretensiones del libelo introductor, decisión que el 20 de junio de 2008 el ad quem confirmó en su totalidad.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Sentada la existencia del fideicomiso de garantía llamado Silvania, el Tribunal precisa que el litigio se reduce a establecer si la demandada incurrió en conductas negligentes relacionadas con su administración y en consecuencia ocasionó con su actuar perjuicios materiales a la sociedad accionante Proveeduría Universal y Cía. Ltda., beneficiaria del patrimonio autónomo debidamente constituido mediante escritura pública. 2.

Luego de transcribir la definición que sobre fiducia mercantil consagra el Código de Comercio, indica que si bien el fiduciante se desprende del derecho de propiedad de los bienes fideicomitidos es claro que estos no ingresan al peculio del fiduciario, sino que constituyen uno independiente presentado por éste; empero es el constituyente quien moldea su existencia y traza su finalidad, esto es, el que marca el destino del patrimonio autónomo, lo que está obligado a respetar aquel.

Y en lo tocante con u beneficiario, su participación no es la de un mero titular de derechos personales, sino que va más allá pudiendo exigir que le rindan cuentas, se cumplan las obligaciones, pedir su remoción y demandar la responsabilidad contractual, gozando del atributo de persecución para oponerse a toda medida preventiva o de ejecución frente a las cosas afectadas con el “fideicomiso. 3.

Señala que en el caso de estudio la sociedad demandante, beneficiaria del “patrimonio autónomo”, al tenor de lo preceptuado en el artículo 1235 del Estatuto Mercantil, está legitimada para “exigir a la fiduciaria el cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por la inobservancia a estas”. 4. Seguidamente encuentra acreditado de las pruebas que relaciona lo siguiente: a) Con el certificado de garantía expedido por Fiducolombia S.A. el 23 de mayo de 1994 se establece que la Proveeduría Universal y Cía. Ltda. es “ beneficiaria del patrimonio autónomo ”, en cuanto fue designada en tal calidad por el fideicomitente para garantizar los créditos que esta le otorgó en cuantía de “ ochocientos millones de pesos ($800’000.000)”. b) A folios 13 a 44 del expediente principal se constata que el bien que hace parte del “patrimonio autónomo” se encuentra debidamente identificado por su ubicación, linderos, área, topografía, servicios, vías de acceso, y que el justiprecio elaborado por la firma Vector Ltda., asciende a “ cinco mil ciento sesenta y ocho millones trescientos veintinueve mil pesos ($5.168’329.000) ” el cual no fue cuestionado por aquella, de donde se infiere su conformidad. c) La escritura pública No. 6495 del 1° de diciembre de 1993 de la Notaría 25 de esta ciudad, da cuenta del contrato de fiducia mercantil en garantía celebrado entre la sociedad Gallego Inmobiliaria S. A. como fideicomitente, y Fiducolombia S. A. en condición de fiduciaria, transfiriéndole la primera a la segunda para formar un patrimonio autónomo, el derecho de dominio y la posesión que tiene sobre el lote de terreno que hace parte de un predio de mayor extensión denominado Balsitas, ubicado en el Municipio de Silvania Cundinamarca e inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Fusagasugá. d) Conforme a la cláusula quinta del referido instrumento público “el objeto del con trato es la constitución por parte del fideicomitente de un patrimonio autónomo que garantice y sirva de fuente de pago a las obligaciones contraídas por éste o por los acreedores designados expresamente, quienes deberán estar debidamente registrados como beneficiarios”. e) En la cláusula 4ª del mismo negocio se acordó que el valor inicial del “patrimonio autónomo lo determinará la firma Vector Ltda.” mediante avalúo del bien inmueble, el cual se daría a conocer a los acreedores. f) En la disposición 8ª ibídem se dejaron claramente estipulados todos y cada uno de los deberes especiales de la fiduciaria los cuales, -a voces de la demandante- fueron incumplidos por la accionada al actuar con descuido y negligencia “en la determinación del avalúo del bien inmueble fideicomitido, expedir certificados de garantía únicamente hasta por el 66% del valor comercial del bien, controlar mediante registro de acreedores el monto por capital de cada obligación, dar informes a los acreedores sobre la situación del patrimonio autónomo, no dar cumplimiento a la Circular 006 de enero 29 de 1991 de la Superintendencia Bancaria”. g) Es palmario que para que la fiducia mercantil cumpla los fines de su constitución se requiere.que la fiduciaria proceda con profesionalismo a comprobar en forma cabal el valor del objeto fideicomitido dado que de tal determinación pende la efectividad de los créditos garantizados. 5.

Como punto de partida para el estudio del asunto el ad quem previene que dentro de las cargas procesales fijadas por la ley a las partes, se encuentra la de acreditar a través de uno cualquiera de los medios probatorios establecidos los hechos afirmados o negados, y de no observarse este principio correrá con las consecuencias adversas del caso.

Bajo estas directrices tomando en consideración todos y cada unos de los cargos de responsabilidad de que se acusa a la demandada y, efectuando un parangón entre estos y la prueba documental obrante en autos concluye: “Se evidencia con claridad que la fiduciaria con apego a lo previsto en el artículo 1234 del Código de Comercio, cumplió a cabalidad las obligaciones legales como contractuales señaladas en el correspondiente contrato de fiducia”, haciendo énfasis en el reporte del estado del fideicomiso enviado por Fiducolombia S. A. a la demandante el 5 de enero de 1995, donde aquella da un informe minucioso acerca del bien fideicomitido, garantía, relación y registro de acreedores, estado de los créditos, y solicita a la beneficiaria con la finalidad de dar cumplimiento a la Circular 006 de 1991 de la Superintendencia Bancaria la correspondiente liquidación de los mismos; igualmente entre los folios 61 a 85 reposan copias de las diferentes actas levantadas conforme a las reuniones que realizó la fiduciaria con los “ acreedores beneficiarios” para ponerlos al tanto respecto de la situación del patrimonio autónomo constando en algunas de ellas la presencia de quien acciona en este asunto, eventos en los cuales se debatieron temas acerca del bien fideicomitido, su avalúo, y lo pertinente a la relación y registro de “acreedores”, lo que desvirtúa en forma absoluta las acusaciones de la actora respecto de las omisiones denunciadas.

En lo que respecta al valor del inmueble constitutivo del “patrimonio autónomo”, fue en la misma cláusula cuarta del contrato de fiducia donde se acordó que aquel se establecería con fundamento en la estimación realizada por la firma Vector Ltda., el que esta última apreció en dos mil seiscientos sesenta millones cuatrocientos ocho mil pesos ($2.660’408.000) en el mes de junio de 1993, la cual fue dada a conocer a Fiducolombia S.A. por el fideicomitente, siendo aceptada por este y, posteriormente actualizada en abril de 1994 en cinco mil ciento sesenta y ocho millones trescientos veintinueve mil pesos ($5.168’329.000), por la misma firma.

De lo anterior colige el Tribunal que no existe probanza demostrativa de que la accionada hubiera aceptado sin razonabilidad alguna el avalúo aducido por el fideicomitente; mucho menos que el mismo no sea real o adolezca de error grave, por lo que no queda duda que una vez admitido por las partes el precio asignado a la propiedad por Vector Ltda. no podía dársele otro diferente como sería el que aparece registrado en el certificado catastral; e igualmente con basamento en el certificado de garantía expedido por la fiduciaria el 23 de mayo de 1994, en el que se consignó que “ el avalúo dado al bien fideicomitido era la suma de $5.168’329.000”, infiere que este fue admitido por la actora.

Tampoco obra prueba de ser diferentes el bien fideicomitido y el estimado por la firma inmediatamente mencionada como equivocadamente lo asevera la actora; por el contrario de la cláusula segunda del negocio contenido en la escritura pública número 6495 de diciembre 1° de 1993 se desprende que aquel quedó debidamente determinado y que corresponde justamente al que avaluara dicho “organismo que tuvo en cuenta como parámetro determinante para fijar el precio de/inmueble, la destinación del mismo para ejecutar el proyecto de condominio”, sin que pueda imputarse a la accionada la imposibilidad de su venta o su entrega en dación en pago, toda vez que conforme lo acreditan las constancias obrantes en las respectivas memorias de las reuniones de acreedores, se tramitaron todas las diligencias tendientes a obtener alguno de tales propósitos siendo ello nugatorio por la omisión de varios de estos a exhibir el estado de sus acreencias, requisito necesario para establecer a prorrata la cuota parte a que tienen derecho.

En punto a que la fiduciaria no cumplió con el deber de emitir certificados de garantía únicamente hasta el 66.66%, es decir que lo hizo por una cuantía superior, es patente que tal afirmación se aparta de la realidad procesal, pues el avalúo que se tuvo en cuenta ascendió a cinco mil ciento sesenta y ocho millones trescientos veintinueve mil pesos ($5.168’329.000), el cual fue acogido por todos los “acreedores” tal como se desprende de las diferentes actas referidas, así como del propio acto constitutivo del contrato de fiducia. Concluye que ninguno de los reproches que le endilga la actora a la fiduciaria demandada respecto de su gestión fue demostrado, y mucho menos que a consecuencia de tales supuestos incumplimientos se le hubiere causado perjuicio alguno. Agrega que en todo caso no debe perderse de vista que tratándose de esta especie de contrato, es al acreedor a quien le corresponde verificar si la fiducia envuelve un respaldo suficiente para su derecho de crédito por lo que desde el momento en que se constituye, el fiduciario tiene el compromiso de cerciorarse de que los bienes que le son transferidos tengan la aptitud jurídica y económica para servir de garantía, pero ello no es óbice, para que “el candidato o potencial beneficiario pueda soslayar el deber que le corresponde de analizar y verificar la admisibilidad jurídica y económica de la garantía que se le ofrece, so capa de la intención del fiduciario, que es un tercero ajeno a la relación crediticia a la que accede la garantía, y que, por tanto, en puridad, no responde por la suficiencia de la misma” (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia mayo 18 de 2006).

De otro lado es claro que a la “fiduciaria” no se le puede atribuir responsabilidad alguna por el simple hecho de que lo fideicomitido no sea suficiente para pagar las acreencias a los beneficiarios, o porque su valor se vea afectado por situaciones sobrevinientes totalmente ajenas a aquella, pues “las obligaciones que esta asume son de medio y no de resultado”.

Finalmente admite el sentenciador que según los hechos y peticiones del libelo, se le atribuye a la demandada un incumplimiento grave e injustificado a los deberes derivados del contrato de fiducia, lo que le imponía a la accionante la carga de demostrar que en efecto faltó a ellos, tales como “prestar una garantía o no actuar con la debida diligencia en el desarrollo de sus deberes como fiduciaria, circunstancias que emergen del contenido de los artículos 1231 y 1234 del Estatuto Mercantil”.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN CARGO ÚNICO 1. Con apoyo en la causal primera de casación prevista en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil se acusa la sentencia del Tribunal de violar los artículos 63, 66, 1494, 1502, 1510, 1511, 1524, 1602, 1603, 1604, 1610, 1613 y 1614 del Código Civil; 1234, 1235 y 1243 del Código de Comercio, así como la Circular número 006 de enero de 1991 proferida por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, a consecuencia de los errores de hecho manifiestos en que incurrió al valorar las pruebas del proceso. 2.

En el desarrollo del ataque el recurrente luego de transcribir apartes del fallo censurado, individualiza los medios de convicción que considera el Tribunal no apreció y aquellos que sí lo fueron, pero equivocadamente. 2.1 Con relación a la obligación de la Fiduciaria de rendir cuentas periódicas de su gestión (reportes), llevar registro de acreedores y de acreencias señala: 2.1.1 No apreciados: a) Comunicación 1415 de 25 de octubre de 1995 dirigida por Fiducolombia a la actora y en la cual afirma no contar para ese momento con la relación de acreencias amparadas por el “patrimonio autónomo de garantía” del cual obraba como vocera, al expresar: “con el propósito de determinar los montos de utilización del patrimonio autónomo del fideicomiso Inmobiliaria Gallego Silvania, y así mismo dar cumplimiento a los términos de la circular 006 de 1991 de la Superintendencia Bancaria y numeral 8° del artículo 1234 del Código de Comercio, con la presente solicito a usted comedidamente se sirva allegar a la fiduciaria la liquidación del crédito que dicha entidad ha otorgado con fundamento en los certificados fiduciarios emitidos con cargo a ese patrimonio autónomo” siendo reconocida expresamente por el representante legal de la fiduciaria en el interrogatorio de parte que absolvió. b) Actas extraprocesales con declaraciones extrajuicio rendidas ante el Notario 18 de Bogotá el 12 de diciembre de 1995, por Ernesto lsaacs, Libardo Taborda, Jaime Miguel Tarazona Bermúdez, Edgar Hernando Céspedes Villalba y Luis Álejandro Añas Trujillo, quienes convergen al expresar: “me consta que dentro de las obligaciones establecidas para Fiducolombia S.A. en virtud del contrato de fiducia se encuentra la obligación de llevar control de los acreedores y las acreencias, con indicación de los documentos en que consta la o las obligaciones garantizadas con el fideicomiso, los abonos efectuados y en los documentos de la fiducia Silvania no obra ninguno de los títulos de deuda ni se llevó control alguno sobre estos temas por lo menos hasta el 27 de octubre de 1995 fecha de la última reunión efectuada en la fiduciaria que fue ratificado por esta última en reunión del 27 de octubre de 1995”, testimonios a través de los cuales se confirma que la fiduciaria no acredita que lleva control de acreedores y acreencias. c) Diligencia de inspección judicial con exhibición parcial anexa a la contabilidad de la demandante Proveeduría Universal y Cía. Ltda. llevada a cabo el 28 de marzo de 2005, con la que se prueba que Fiducolombia S.A. no pudo demostrar el cumplimiento de sus deberes en lo que hace a la rendición de informes, control de deudas y de acreedores, pues en ella esta puso a disposición del despacho una comunicación del 27 de enero de 200”5 dirigida a la demandante en que se rinde cuentas del período de julio a diciembre de 2004, anexando como soporte un documento que consta de 17 folios, circunstancia que acredita como ese cumplimiento tardío revela precisamente la negligencia durante más de diez años de cara a sus compromisos fiduciarios. d) Finalmente en el proceso obra copia del denominado “Registro del Libro control extracontable Fideicomiso Silvania de propiedad de Fiducolombia S.A. el cual no fue estimado en el fallo y de haberlo sido llevaría a apreciar la ausencia de control de acreencias y acreedores” en los términos exigidos por la Circular 006 de 1991. 2.1.2 Estimados erróneamente: a) Nota de 5 de enero de 1995 enviada por Fiducolombia S.A. al actor, el cual fue visto por el Tribunal como “un informe detallado acerca del bien fideicomitido, garantía, relación y registro de beneficiarios o acreedores” no obstante haber sido creado en la fecha para la cual el contrato fiduciario ya entraba en etapa de liquidación, de donde se colige su extemporaneidad, además de carecer de los requisitos mínimos de idoneidad exigida por la ley que obliga informar a los acreedores el “estado, localización e identificación de los bienes transferidos ( ) la relación de beneficiarios en la que conste el valor de los créditos de cada uno y las condiciones del mismo (plazo, interés pactado, modalidad de pago), el estado de cada una de las obligaciones garantizadas”. b) Acta de la reunión de 4 de Mayo de 1995 donde “la Dra. Stella Villegas presentó a los asistentes un informe correspondiente a las labores realizadas por Fiducolombia S.A. en relación con el proceso en que se encuentra el Fideicomiso en Garantía Silvania”, indicando que “desde enero del año en curso la fiduciaria viene recibiendo por parte de los diferentes acreedores, las comunicaciones en las cuales señalan el incumplimiento de sus obligaciones”.

El yerro del sentenciador respecto de dicha pieza consiste en no apreciar que tal informe es posterior a la fecha en que se hizo efectivo el fideicomiso, incumpliendo así lo preceptuado en la Circular 006 de 1991 que ordena su presentación en forma periódica, -por lo menos cada seis meses- en vigencia del contrato y no en su etapa de liquidación o ejecución como aquí se hizo; por lo demás omitiendo mencionar el estado del inmueble, obligaciones, acreencias, saldos, plazos, tasas, condiciones pactadas etc.

Error de idéntica naturaleza cometió respecto de las copias de las diferentes actas que militan entre los folios 61 a 85 del cuaderno principal, pues entendió que con ellas la demandada cumplía con su deber legal de (i) informar sobre el estado actual, localización e identificación de los bienes transferidos (ii) relacionar a los beneficiarios, así como el valor di los créditos constando las condiciones de plazo, interés pactado y modalidad de pago (iii) enterar sobre el estado de cada una de las obligaciones garantizadas, sin advertir que al igual que la primera, tales “reportes” también son extemporáneos. c) Las “actas” de las reuniones realizadas los días 9 de junio; 5, 9 y 20 de octubre de 1995 aducidas al expediente, adolecen de la firma de sus asistentes, infiriéndose de ello que de su contenido solo estuvo de acuerdo la demandada y precisamente por no aceptarlo los comparecientes no las suscribieron, no pudiéndose derivar de ellas la conclusión del juzgador acerca de su aptitud probatoria respecto de los reportes que debía presentar la accionada. 2.2 En cuanto a la obligación de la Fiduciaria de verificar el avaluó del bien fideicomitido expone: 2.2.1 No valorados: a) Declaraciones extrajuicio de Ernesto Isaacs, Libardo Taborda, Edgar Hernando Céspedes Villalba, Jaime Miguel Tarazona y Luis Alejandro Arias Trujillo recibidas por el Notario 18 de Bogotá, ratificadas posteriormente ante el juez del conocimiento, y a través de las cuales los deponentes expresaron en forma unánime como en la reunión de acreedores llevada a cabo el 27 de octubre de 1995 se estableció claramente que el único bien objeto de la fiducia es un lote, y no el proyecto de construcción denominado “Condominio la Estancia de los Lores”, tal como lo afirmó el representante legal del fideicomitente, y que el avalúo con base en el cual se certificó el monto de la garantía fiduciaria, incluía dos franjas de terreno y el prospecto constructivo, siendo el fideicomitido solo uno, con un valor bastante inferior al certificado por la fiduciaria. b) Interrogatorio de parte al representante legal de la demandante Proveeduría Universal, del cual se desprenden afirmaciones relevantes al momento de adoptar la decisión que debió ser plasmada en la sentencia recurrida, toda vez que al preguntársele sobre el estado del proceso respondió: “estamos en él porque no se ha podido cobrar, porque se hizo un préstamo basado en el respaldo de Fiducolombia con los cuales tenía yo muchos negocios, siempre he tenido negocios con ellos, eso nos daba las garantías suficientes para poder acceder a dicho préstamo ya que al señor Gallego a Inmobiliaria Gallego no lo conocíamos, después fue la sorpresa al conocer un avalúo de la lonja que no respaldaba ningún tipo de préstamo no era ni el 10% de lo que Fiducolombia decía” (Sic) prueba a través de la cual se establecía que era cierto que la causa que motivó a los acreedores a prestar el dinero al deudor Gallego inmobiliaria S.A. tenía su asidero en la confianza que generaba la entidad financiera Fiducolombia y que la disminución del avalúo era de un 90% más o menos, lo que de ninguna manera se puede asumir como la consecuencia de un deterioro de la garantía proveniente de hechos sobrevinientes. c) Diligencia de inspección judicial con exhibición parcial anexa a la contabilidad de Fiducolombia S.A., deprecada por esta, y con la cual se pretendía acreditar que “el valor del inmueble fideicomitido es la cantidad de cinco mil quinientos mi/Iones de pesos ($5.500’000.000)”.

Con dicha pieza la accionada no logró probar que ese era el avalúo real de la referida propiedad, por el contrario sí se estableció que no obedeció a criterios de razonabilidad y no obstante ello sirvió de base para emitir los certificados fiduciarios a favor de los beneficiarios de la fiducia en garantía, induciéndolos a error y generando como consecuencia la imposibilidad real y material de cobrar sus acreencias. d) Oficio de la Secretaría de Salud de Cundinamarca de fecha 12 de abril de 2005 en la cual esta entidad enuncia: “De conformidad con el requerimiento judicial donde solicita se expida certificación a nombre de quien se encuentra radicado el proyecto Condominio Estancia de los Lores.

Al respecto me permito informar que esta entidad desde e! año 1996 no conoce de! tema y en su oportunidad la documentación fue enviada a la Corporación Autónoma regional de Cundinamarca ‘CAR’, entidad en la que se encuentran los archivos y quien le puede compulsar la información solicitada”; con dicho documento no se logró confirmar que el supuesto proyecto fuera del patrimonio autónomo. e) Concepto de viabilidad de fecha 18 de agosto de 1994 emitido por la antes citada oficina, a través del cual se demuestra que para las autoridades que estaban analizando la posibilidad de desarrollar un condominio en el lote fideicomitido, el propietario era Gallego Inmobiliaria S.A. con lo que en ningún caso se puede concluir que este formara parte del fideicomiso. f) Peritaje practicado “dentro del proceso” que arroja un valor de trescientos cincuenta y tres millones cuatrocientos setenta y dos mil pesos ($353.472.000), en cuyo contenido se lee que el objeto del mismo es “avaluar técnicamente en su precio comercial y en el estado en que se encuentra actualmente el lote de terreno rural denominado Estancia de los Lores, distinguido con el número 1 del plano de loteo del predio en mayor extensión denominado la Balsita” e igualmente se describe la ubicación del inmueble, la vocación turística de este y todos los demás predios circundantes, la reglamentación urbanística y ambiental de la referida zona, la facilidad de acceso por vía pavimentada.

Dicha prueba es demostrativa de que este tenía un precio comercial real equivalente al 6% aproximadamente respecto de aquel, que sirvió de base a la demandada para expedir los respectivos certificados fiduciarios, diferencia del 94% entre ambos avalúos que no puede justificarse en el deterioro o disminución por hechos ajenos o sobrevivientes. g) Oficio aclaratorio presentado por el perito que rindió el dictamen pericial detallado en precedencia, en el que se esclareció que la zona donde “está ubicado el lote de terreno rural denominado la Balsita” esta cobijado por todas las normatividades y disposiciones, - con sus respectivos usos e infraestructura de servicios públicos- a los que tienen derecho también los conjuntos residenciales y clubes sociales tales como el Club el Bosque, que comprueba una vez mas que sobre el lote no existe construcción o edificación alguna que pueda ser materia de avalúo. h) Experticia practicada por la tesorería municipal de Silvania por ciento sesenta y cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($164’400.000), demostrativa de que para dicha oficina el predio objeto del fideicomiso tenía un estimativo comercial mucho menor a aquel que le sirvió de base a la fiduciaria para emitir los certificados de garantía. i) Dictamen realizado por RV Inmobiliaria S.A. que si bien arroja un valor de nueve mil sesenta y tres millones ochocientos dieciséis mil pesos ($9.063’816.000) establece claramente que “el presente valor está dado sobre el globo total de terreno teniendo en cuenta el proyecto planteado sobre el mismo con toda su infraestructura, de suerte que de haber sido apreciada la prueba acabada de mencionar, se hubiera esclarecido que una cosa es tener en cuenta en el avalúo de un bien su vocación, esto es, el mejor uso que pudiere dársele, y otra bien diferente es avaluar el proyecto más el lote, que es lo que sucedió con éste avalúo y obviamente con el que sirvió de base para que la fiduciaria emitiere los certificados fiduciarios” que deja ver en forma clara que se están valorando no solo el Jote sino la infraestructura de dicho proyecto. j) Avalúo efectuado al predio en mención por la Lonja de propiedad Raíz en trescientos treinta y seis millones seiscientos sesenta y cuatro mil pesos ($336.664.000), que fuera trasladado de un proceso que se adelanta ante el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bogotá. k) Testimonio de Humberto Zapata Gómez representante legal de la Sociedad Colombiana de Avaluadores Seccional Bogotá, quien hizo saber en su declaración: “para el análisis de todo avalúo con la técnica o metodología del desarrollo potencial se consideran entre otros el probable valor de venta para determinar el valor del lote, esto quiere decir que se analiza el predio considerando los costos directos, indirectos, publicidad, promoción, las ventas, gastos notariales, la comisión fiduciaria, la comisión de ventas, la utilidad para restársela al probable valor de venta y determinar el valor de venta.

Significa entonces que el estudio de mercado nos determina cuál puede ser el probable valor de venta al cual se le descuentan todos los Items antes relacionados para llegar a un valor residual y fijar el probable valor de mercado del terreno como área fruta” prueba demostrativa de que una cosa es justipreciar el lote en si mismo, que es lo que siempre debió hacerse teniendo en cuenta que era lo único que habla sido fideicomitido, y otra bien diferente un proyecto de construcción. 2.2.2 Apreciadas en forma equivocada: a) La Escritura Pública Número 6495 de 1º de diciembre de 1993 de la Notaría 25 de Bogotá, en la que se plasma el “contrato de fiducia” materia de debate, fue valorada en forma errada como pasa a verse: respecto de las cláusulas segunda y cuarta del aludido negocio se señaló que el predio objeto de fideicomiso lo justipreciaría la compañía Vector Ltda., organismo que tuvo en cuenta como parámetro determinante para fijar su quantum la destinación del mismo a la ejecución del proyecto habitacional ya mencionado y que sobre dicho monto se efectuaría el balance inicial del patrimonio autónomo.

De considerarse correctamente dicha probanza se arribaría a la conclusión de que el peritaje practicado en junio de 1993 sólo tenía “la vocación de servir para el cumplimiento de los requisitos contables correspondientes al balance inicial del patrimonio autónomo, así pues que la sentencia se equívoca a! decir que allí quedó debidamente determinado el citado inmueble, e! cual sería avaluado por la sociedad Vector Ltda.” y que la fiduciaria a la luz de lo establecido en la disposición octava ibídem tenía la obligación de contratar la realización de los avalúos’ fueren necesarios para esa determinación a instancias del fideicomitente, máxime si de ello dependía la expedición de los “certificados fiduciarios de garantía”. b) El practicado por Vector Ltda. en el mes de abril de 1994 en cuyos soportes técnicos obra el plano de un proyecto constructivo, demuestra la negligencia de la fiduciaria al aceptarlo, lo que no vio el Tribunal, pues de lo contrario concluiría que en efecto, “estaban avaluando no el lote en bruto sino el lote como si ya se hubieran realizado las obras urbanísticas y basando dicho estudio en un plano que no correspondía a la situación real, física y económica del bien fideicomitido”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Pretende la demandante se declare que la fiduciaria accionada desatendió sus obligaciones contractuales en relación con el fideicomiso Silvania, constituido mediante escritura pública No. 6495 de 1° de diciembre de 1993 en la Notaría 25 de Bogotá, tales como: a) llevar el registro de acreedores y acreencias garantizadas por el patrimonio autónomo; b) controlar el monto por capital de cada obligación respaldada con certificados de garantía emitidos, con indicación del nombre e identificación del acreedor, del deudor y de los abonos efectuados a aquel; c) informar a los “beneficiarios” sobre la situación del plurimentado “patrimonio autónomo” con periodicidad no superior a seis meses en la que debe incluir estado, ubicación y valor actualizado del bien que lo integra y la cuantía de las obligaciones respaldadas por él; d) enviar un reporte a aquellos donde se indique y especifique el estado de los bienes transferidos; e) acoger el valor dado por la firma Vector Ltda. en abril de 1994 al inmueble fideicomitido y con base en él expedir los certificados fiduciarios, no obstante el yerro que se cometió consistente en incluir en ese monto el precio del proyecto Condominio Estancia de los Lores; f) expedir títulos de garantía hasta el 66.66% del valor comercial del inmueble citado. 2.

El ad quem, confirmó la desestimatoria de primera instancia tras de señalar que dentro de las cargas procesales fijadas por la ley a las partes, se encuentra la de acreditar a través de uno cualquiera de los medios probatorios establecidos los hechos de sus afirmaciones o negaciones, coligiendo que la actora no demostró las conductas negligentes de que acusa a la demandada y menos aún que esta faltó a deberes tales como “prestar una garantía o no actuar con la debida diligencia en el desarrollo de sus deberes como fiduciaria, circunstancias que emergen del contenido de los artículos 1231 y 1234 del Estatuto Mercantil”.

Puntualizó que por el contrario, de la documentación allegada se evidencia que la accionada se desempeñó con apego a lo previsto en el último texto citado y en el propio contrato de fiducia, sin que por lo demás pueda atribuírsele responsabilidad por el simple hecho de que los bienes fideicomitidos no sean suficientes para pagar las acreencias a los beneficiarios, o porque su valor se vea afectado por situaciones sobrevinientes totalmente ajenas a aquella, máxime cuando “su actuar es de medio y no de resultado”. 3.

La censura hace radicar su principal inconformidad en el hecho de que el juzgador omitió valorar algunas pruebas aducidas al proceso y erró en la interpretación de las restantes, de las cuales habría inferido que Fiducolombia S.A. incumplió los deberes derivados del contrato de “fiducia en garantía” que se compendiaron en precedencia, al actuar con descuido y falta de diligencia, en especial la obligación que le imponía verificar la razonabilidad del avalúo del bien fideicomitido con base en el cual emite los certificados fiduciarios a favor de los beneficiarios, incumpliendo de esa forma con la Circular 006 de enero 29 de 1991 de la Superintendencia Bancaria. 4.

En el proceso se encuentran comprobados los siguientes hechos relevantes y trascendentes para la decisión del cargo: a) Que las sociedades Gallego Inmobiliaria S.A. y Fiducolombia S.A. celebraron un contrato de fiducia en garantía, obrando la primera como fideicomitente y la segunda como fiduciaria, para respaldar con el patrimonio autónomo las obligaciones contraídas por el fideicomiso o por aquel, a través de escritura pública No. 6495 de 1º de diciembre de 1993, otorgada ante la Notaría 25 de Bogotá. b) Que en la cláusula segunda de dicho documento se estableció que el bien fideicomitido lo conformaba “ la totalidad de los derechos reales, el derecho de dominio y la posesión que tiene sobre un lote de terreno que forma parte de un lote de mayor extensión denominado La Balsita, ubicado en el Municipio de Silvania, Cundinamarca, distinguido con el número uno (1) en el plano de loteo del predio, lote que tiene una extensión superficiaria de cincuenta y dos punto sesenta (52.60) fanegadas”, debidamente alinderado. c) En la tercera del mismo se precisó que el fideicomitente ostentaría la tenencia del referido inmueble a título de comodatario. d) Que en la cuarta ibídem se señaló que el valor inicial del mismo se hará “con base en el avalúo realizado por la firma Vector Ltda. con fecha junio de 1993, el cual fue suministrado a la Fiduciaria por el Fideicomitente y por ende el Fideicomitente declara conocer y aceptar dicho avalúo”. e) En la sexta estipulación se determinó que para un tercero adquirir la calidad de beneficiario “debe encontrarse inscrito en el registro que para el efecto llevará la fiduciaria” debiendo anotar inicialmente como tal al Banco de Colombia por el crédito otorgado al fideicomitente, y los que se otorguen en el futuro. f) Que en la disposición octava se señalaron como deberes del fiduciario: desempeñarse como propietario del bien transferido, vetando por su conservación, y en tal calidad ejercer los derechos y las acciones o excepciones derivadas del mismo; garantizar como vocera del patrimonio autónomo y hasta concurrencia del 66.66% del valor comercial del bien fideicomitido, o por un mayor valor si así lo autorizan por unanimidad los beneficiarios del fideicomiso, las obligaciones registradas por concepto de capital, intereses, gastos de cobranza etc., que consten en los libros de los acreedores, o en cualquier clase de título, contraídas conjunta o separadamente por el “Fideicomiso Silvania”, por el fideicomitente o por terceros expresamente designados por éste; servir de fuente de pago de las deudas garantizadas por el fideicomiso en el evento en que el deudor no cumpla, caso en el cual aquel enajenará el bien objeto de este negocio para cancelar las obligaciones garantizadas y tras de hacerlo entregará el remanente, si lo hay, al fideicomitente; llevar un registro de acreedores y enviarles a estos una certificación sobre su inscripción; realizar actos de administración, disposición y constitución de gravámenes sobre todo o parte del fideicomiso siguiendo las instrucciones del constituyente, previa aprobación de los beneficiarios; contratar la realización de los avalúos necesarios que le solicite el fideicomitente; solicitar anualmente a los “acreedores” información sobre el monto total de la deuda; rendir cuentas comprobadas de su gestión cada seis meses y al finalizar el contrato; informar a los beneficiarios sobre la situación del patrimonio autónomo incluyendo el estado, ubicación y valor actualizado del bien que lo íntegra; expedir atestación acerca del valor del último citado y el porcentaje del mismo afecto a la garantía de las obligaciones del fideicomitente, del Fideicomiso Silvania o los terceros cuando aquel se lo solicite. g) Que la sociedad Vector Ltda. avaluó el inmueble fideicomitido en dos mil seiscientos sesenta millones cuatrocientos cinco mil pesos ($2.660’405.000) en junio de 1993. h) Que la firma antes mencionada en el mes de abril de 1994 actualizó su precio a cinco mil ciento sesenta y ocho millones trescientos veintinueve mil doscientos pesos ($ 5.168’329.200) y en el mismo se señaló que se trata de un inmueble “con vías explanadas, con algunas bases y sub bases” encontrándose suspendidos los trabajos y una parte de la obra detenida. i) Que la demandante respaldó la deuda de seiscientos millones de pesos ($600’000.000), mas intereses, con un pagaré suscrito el 9 de junio de 1994, y el certificado fiduciario expedido por Fiducolombia el 23 de mayo del mismo año garantizando ochocientos millones de pesos ($800’000.000). j) Que obra en el informativo reporte de la fiduciaria a la demandante de fecha 5 de enero de 1995 respecto de la situación del patrimonio autónomo, así como solicitud a la demandante sobre la liquidación de su crédito, y actas de reuniones. 5.

De una manera descriptiva, bien se sabe, el legislador definió el “contrato de fiducia mercantil como un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.”.

La precedente referencia al negocio fiduciario permite subrayar que los bienes fideicomitidos son transferidos a plenitud a un patrimonio autónomo, constituido a fin de cumplir la finalidad que ha previsto el fiduciante quien determina el radio de acción del mismo, siendo el vocero de aquél el fideicomisario a quien le corresponde la realización de las actividades necesarias para el cumplimiento de ella. 6.

Respecto de los deberes indelegables del fiduciario, el artículo 1232 ibídem establece los siguientes: “1o) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; 2o) Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios; 3o) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca; 4o) Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; 5o) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias.

En estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante y al beneficiario; 6o) Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo; 7o) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido e! negocio fiduciario, y 8o) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses”.

Particularmente en lo que alude al deber de administrar o enajenar los bienes fideicomitidos (art. 1234 ib.), el legislador no le impuso limitación alguna al fiduciario respecto de la consecución de la finalidad de la fiducia, de suerte que esta puede ser delineada con libertad por aquel dado el dinamismo que impone la naturaleza del negocio, desde luego que respetando los linderos impuestos por la constitución, la ley, el orden público, las buenas costumbres, y los parámetros que estableciere el constituyente. 7.

En la especie del contrato de “fiducia mercantil en garantía”, la primera definición formal que aparece en el panorama jurídico nacional es la que consagra la Circular Externa 006 de 1991 de la Superintendencia Bancaria que a la letra reza: “Entiéndese por fideicomiso de garantía aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere generalmente de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria para garantizar con ellos y/o con su producto el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor de ésta quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligación, el saldo insoluto de olla, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato”.

Como llanamente se desglose de este concepto, al igual que en todo “contrato fiduciario”, se constituye un patrimonio autónomo con el único propósito de asegurar un deber de prestación (art. 1233 C. de Co.), por lo que los bienes fideicomitidos salen del haber del fiduciante para pasar a conformado, siendo administrado por el fiduciario quien en el evento del incumplimiento de las obligaciones deberá enajenarlos con estricta sujeción a las instrucciones otorgadas por el constituyente, en orden a pagar a los acreedores el monto de sus acreencias, bien sea con el producto de la venta o mediante la dación en pago.

Bajo dicho entendimiento, si bien al fiduciario le corresponde al momento de constituirse la fiducia en virtud a la actividad profesional que desarrolla, examinar que los bienes fideicomitidos que se le transfieren tengan la idoneidad legal y patrimonial para servir de respaldo a las obligaciones que garantiza y, además, que el avalúo de los mismos sea razonable, como también les corresponde a los acreedores apreciar estos aspectos al obtener los certificados de garantía con base en ese monto, no puede exigírsele a aquel en el trámite de su desarrollo, responsabilidad porque se haga imposible o difícil su venta, así como por su depreciación por circunstancias ajenas que lo hagan insuficiente para cubrir todas las acreencias que respaldan.

Al respecto dijo la Corte en sentencia de 18 de mayo de 2006, Exp. 07700: “ Desde luego que al momento de constituirse la fiducia, el fiduciario tiene el deber de cerciorarse de que los bienes que le son transferidos (transferencia formal), tengan la aptitud jurídica y económica para servir de garantía. Y es claro también, que en el desarrollo del contrato, el fiduciario debe prestar especia! atención para que exista la proporción adecuada entre el valor de los bienes fideicomitidos y la cuantía de las obligaciones que se pretenden garantizar a los beneficiarios, de suerte que, en ningún caso, se rompa esa ecuación. Pero a e/lo no le sigue que el candidato o potencial beneficiario pueda soslayar e! deber que le corresponde de analizar y verificar la admisibilidad jurídica y económica de la garantía que se le ofrece, so capa de la intervención del fiduciario que es un tercero ajeno a la relación crediticia a la que accede la garantía, y que, por tanto, en puridad, no responde por/a suficiencia de la misma”. 8.

Con vista en las glosas precedentes no advierte la Sala el yerro evidente y trascendente que el recurrente le atribuye al fallo, en cuanto al análisis probatorio que respecto al cumplimiento de las obligaciones por parte de la fiduciaria como pasa a verse: 8.1 El Tribunal en claro ejercicio interpretativo vio cumplidos a través de las pruebas aducidas al proceso los compromisos fiduciarios legales y contractuales adquiridos por la demandada así: respecto de los deberes de llevar registro de beneficiarios, e informarles sobre la situación del patrimonio autónomo, dijo hallarlos satisfechos en el “ informe ” de 5 de enero de 1995 aducido al proceso, esto es poco mas de seis meses al día en que la actora respaldó la deuda de seiscientos millones de pesos ($600’000.000) y sus intereses con un pagaré suscrito el 9 de junio de 1994, así como en las copias de las diferentes actas de reunión de acreedores que reposan en el expediente a folios 61 a 85, agregando que en muchas de ellas estuvo presente la demandante y se “debatieron temas acerca del bien fideicomitido, su avalúo y, lo pertinente a la situación de registro de acreedores”. 8.2 En relación con el valor dado al referido inmueble el ad quem destacó dos aspectos probatorios relevantes de los cuales dedujo en conjunto con los demás, que la accionada no incumplió con el deber de verificar la razonabilidad de aquel, a saber: a) En la cláusula cuarta del contrato de fiducia las partes acordaron que el balance inicial del patrimonio autónomo se establecería con base en la experticia realizada por ‘Vector Ltda.’ que para el mes de junio de 1993 fue de dos mil seiscientos sesenta millones cuatrocientos ocho mil pesos ($2.660’408.000) y, posteriormente se actualizó en abril de 1994 a cinco mil ciento sesenta y ocho millones trescientos veintinueve mil pesos ($5.168’329.000), precio este último que obra en el certificado de garantía fiduciaria librado por Fiducolombia el 23 de mayo de 1994 a favor de la accionante, “por lo que no queda duda que aceptado y recibido el mencionado certificado por la demandante, ésta estuvo de acuerdo con e! monto dado al bien que garantizaba la obligación otorgada”. b) El inmueble avaluado por la firma inmediatamente citada guarda identidad con aquel que se determina en el contrato fiduciario contenido en la escritura pública No. 6495 de diciembre 1° de 1993, Notaría 25 de Bogotá, y para la estimación de su valor dicho organismo “tuvo en cuenta como parámetro determinante para fijar el precio de/inmueble, la destinación del mismo para ejecutar el proyecto del condominio ( ) y si no fue posible su venta fue por causas no imputables a la fiduciaria, toda vez que conforme lo acreditan las actas de las reuniones, se gestionaron las diligencias a fin de obtener su venta o en su defecto entregarlo en dación en pago, la cual tampoco se hizo efectiva, pues se presentaron varios inconvenientes porque algunos de los acreedores no presentaron el estado de sus acreencias, requisito necesario para efectos de establecer la cuota parte del bien a que podían tener derecho”.

De la anterior hermenéutica no advierte la Sala que el Tribunal haya incurrido en los errores de hecho manifiesto o trascendente que le atribuye el promotor del recurso extraordinario, porque precisamente con vista en las aludidas estipulaciones contractuales y demás medios probatorios examinados atinadamente, vio satisfechas las obligaciones de la fiduciaria de informar a los acreedores la situación del patrimonio autónomo y rendir cuentas de su gestión. 8.3 No aparece acreditado que el ad quem no examinara pruebas tales como la comunicación No. 1415 que Fiducolombia dirigió a la demandante el 25 de octubre de 1995, solicitándole la liquidación de su crédito; los documentos extraprocesales con declaraciones extrajuicio rendidas ante el Notario 18 del círculo de Bogotá el 12 de diciembre de 1995 por Ernesto lsaacs, Libardo Taborda, Jaime Miguel Tarazona Bermúdez, Edgar Hernando Céspedes Villalba y Luis Alejandro Arias Trujillo, así como la copia del denominado Registro del Libro control extracontable Fideicomiso Silvania de propiedad de Fiducolombia, ya que el Tribunal en su sentencia al estudiar los deberes de la accionada coligió: “analizada la prueba documental allegada a las diligencias de la misma se evidencia con claridad que la fiduciaria con apego a lo previsto por el artículo 1234 del Código de Comercio, cumplió a cabalidad las obligaciones legales como contractuales señaladas en el correspondiente contrato de fiducia”, de lo que se infiere que dichas probanzas sí fueron estimadas por aquel, en su conjunto.

Lo propio puede predicarse respecto de aquellos medios de convicción que acusa el censor también fueron preteridos por el juzgador y a través de los cuales, según su opinión, se podía establecer que la fiduciaria faltó al deber de verificar la razonabilidad del avalúo del bien fideicomitido, esto e las declaraciones de Ernesto lsaacs, Libardo Taborda, Edgar Hernando Céspedes Villalba, Jaime Miguel Tarazona y Luis Alejandro Arias Trujillo; el acta extraprocesal con declaración de Jaime Miguel Tarazona y su ratificación ante funcionario judicial; el testimonio de Luis Alejandro Arias Trujillo, ratificado en diligencia judicial; el interrogatorio de parte al representante legal de la demandante Proveeduría Universal; la diligencia de inspección judicial practicada en el proceso; el oficio de la Secretaría de Salud de Cundinamarca de fecha 12 de abril de 2005 y su concepto de viabilidad de fecha agosto 18 de 1994; el peritaje practicado dentro del proceso que arroja un valor de $353472.000 y su oficio aclaratorio; el avalúo realizado por la tesorería municipal de Silvania en el que se da al bien un valor de $164’400.000; el avalúo de RV Inmobiliaria S.A. el cual si bien arroja un valor de $9.063’816.000; la experticia practicada por la Lonja de propiedad Raíz por un valor de $336.664.000; el testimonio de Humberto Zapata Gómez, representante legal de la Sociedad Colombiana de Avaluadores, Seccional Bogotá, pues sobre dicho tópico el juzgador argumentó lo siguiente: “Ya en lo que tiene que ver con el avalúo del bien constitutivo del patrimonio autónomo fue en la misma cláusula cuarta del contrato de fiducia, donde se acordó que su valor inicial se establecería con fundamento en el avalúo realizado por la firma Vector Ltda. con fecha junio de 1993, e! cual fue dado a conocer a la fiduciaria por el fideicomitente, siendo aceptado por éste; dicho avalúo fue presentado por la referida firma en junio de 1993 por un valor de $2.660.408.000 y posteriormente actualizado por ésta misma en abril de 1994, que para esa data ascendió a la suma de $5.168’329.000.

De lo anterior se colige, sin hesitación alguna que no existe probanza que demuestre que la fiduciaria hubiere aceptado en forma ligera y sin razonabilidad, como lo afirma la actora, el avalúo aportado por el fideicomitente, que este no corresponda a la realidad, ni mucho menos que el mismo adolezca de error grave. ( ) ahora, no queda duda alguna que al haberse aceptado por las partes el valor dado al bien inmueble y que fuera consignado en el con trato de fiducia el cual fuera determinado por la firma Vector Ltda., es claro que mal podría pretenderse dársele a dicho bien un valor diferente como lo sería el registrado en el certificado catastral”; de cuyo texto se colige que si razonó en forma mancomunada sobre las aludidas probanzas, tomándose vano el reproche de la censura, pues una cosa es no apreciar una prueba y otra muy distinta otorgarle un valor opuesto al pretendido por el censor.

Finalmente, en cuanto al embate sobre la “apreciación errónea” del sentenciador respecto del reporte enviado al accionante el 5 de enero de 1995; el acta de la reunión de 4 de mayo de 1995 donde se hace constar la situación en que se encuentra el Fideicomiso Silvania, así como las que fueron acreditadas entre los folios 61 a 85; las “actas” de las reuniones efectuadas los días 9 de junio; 5, 9 y 20 de octubre de 1995 aportadas a los autos; la escritura pública 6495 de 1º de diciembre de 1993 de la Notaría 25 de Bogotá en la que se plasma el “contrato de fiducia” materia de desate, porque como ya se indicó precedentemente con arraigo en la totalidad de la documental valorada frente a la testimonial, pericial e inspección judicial fue que la Corporación impugnada llegó al convencimiento de que la demandada cumplió sus deberes contractuales y legales, especialmente aquellos que le compelían a realizar todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia. 8.4 De todo lo anterior fluye que la valoración que hizo el Tribunal de las pruebas aducidas al proceso no constituye error protuberante, manifiesto o de bulto, de suerte entonces que aún cuando pudiera ensayarse un análisis diverso como lo apunta el recurrente, la posición del sentenciador prevalece por cuanto se erige en una de las respuestas lógicas y posibles que puede predicarse al apreciar los referidos medios probatorios. 9.

Puestas de este modo las cosas, se concluye que el cargo único propuesto no prospera. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 26 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario de responsabilidad civil contractual de la recurrente PROVEEDURÍA UNIVERSAL CIA LTDA., contra FIDUCOLOMBIA S.A. Las costas del recurso a cargo de la parte recurrente.

Tásense en su oportunidad. Notifíquese y devuélvase.- WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 42 R.M.D.R. Exp. 11001-3103-003-1995-02415-01