SALA DE CASACIÓN CIVIL SALA DE CASACIÓN CIVIL ACCIÓN DE NULIDAD DE UN JUICIO ORDINARIO DE SIMULACIÓN – EL MINISTERIO PÚBLICO QUE ACTÚO COMO DEMANDANTE EN EL JUICIO DE SIMULACIÓN, NO ES PARTE EN EL ORDINARIO DE NULIDAD DE AQUEL – LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN CAUSA ES EXCEPCIÓN PERENTORIA QUE DEBE DECIDIRSE EN LA SENTENCIA – EL CONTRATO OCULTO NO PRODUCE EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS ADQUIRIENTES DE BUENA FE. 1.- Cuando el Ministerio Público ejercita la acción social que le atribuye la norma del artículo 2° de la Ley 50 de 1936, su intervención queda agotada con la ejecutoria de la sentencia respectiva, en forma tal que si ese fallo niega la declaración de nulidad, ya aquél no podría promover la anulación del juicio de acuerdo con el artículo 457 del C. J., pues ésta sería una acción nueva y de índole distinta, para la cual no esta autorizado.

La sentencia, en tal caso, hace presumir que el interés de la moral y de la ley está a salvo, por haber declarado la justicia que el vicio demandado no existe. La intervención de aquel Ministerio queda, pues, clausurada definitivamente. Y si la acción de anulación del juicio se instaura por una parte o una persona distinta del Ministerio Público, cualquiera que haya sido el resultado de aquél, tampoco tendrá el Ministerio por qué intervenir, pues ya no se trata de “pedir la declaración de nulidad” a lo cual estaba limitada su autorización legal, ni ya es necesaria su intervención, habiendo confiado los otros interesados a la justicia ordinaria la revisión del proceso.

Esa intervención abstracta del Ministerio Público nada tiene que ver con el interés jurídico-económico que determina las opuestas pretensiones de las partes en un debate judicial. 2.- La falta de legitimación en causa implica una excepción perentoria, y sobre ella debe decidirse precisamente en la sentencia, desde luego que las excepciones de esa clase, con la única salvedad de las de cosa juzgada y transacción, no son materia de incidentes de especial y previo pronunciamiento (artículos 341, 342 y 343 del C. J.).

Por manera que si el actor carece de la acción propuesta, o si, como ocurre en el caso que se estudia, equivocó él la denominación de la instaurada, la cual no le correspondía legalmente, es obvio que su demanda no debe prosperar, por faltarle la base firme de la personería sustantiva. Y esa cuestión vital en el proceso sólo puede resolverse en la sentencia. Si así no fuera, cómo rechazar a quien demanda sin derecho para su parte procesal, cuando la deficiencia se estriba en simples razones adjetivas. 3.- La Corte, en diversos fallos de casación, ha sentado la doctrina de que “en un contrato acusado de inexistente, por ser simulado, la contra estipulación o pacto secreto no existe en principio sino para el que tenga conocimiento de tal acto.

La simulación no afecta a terceros de buena fe, y la ley y la doctrina los protegen cuando, sin negligencia, se han confiado de la apariencia, única forma de sus determinaciones. Quiere esto decir que a los terceros de buena fe no les es oponible el acto simulado y así lo estatuye claramente el artículo 1766 del Código Civil, cuando dispone que ¿las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efectos contra terceros’.

En desarrollo de los anteriores principios legales y doctrinarios, los que de buena fe hayan adquirido el bien, derecho o casa que en el contrato ostensible aparece como transferido, tienen derecho a invocar esa apariencia a que se atuvieron en la negociación y deben ser protegidos y amparados, no sólo porque así lo preceptúa el artículo 1766 del Código Civil, sino porque así lo exige la normalidad y estabilidad económica de las numerosas transacciones a que da lugar la vida de relación en las sociedades modernas”.

(G. J., Tomo XLVII, pág. 752). 4.- Cuando debido a que se declara inexistente por simulación un contrato de compraventa, surge a la vida jurídica otro oculto de mutuo, el sucesor del adquirente en el de compraventa simulado, no puede, por ese sólo hecho considerare subrogado en el crédito materia del contrato oculto d mutuo, ni este caso puede asimilarse al del comprador de un inmueble que paga a los acreedores a quienes está hipotecado, por obligarlo a ello la expresa disposición del artículo 1668 del C. C., ordinal 2°.

No cabe la analogía porque dicho precepto descansa esencialmente en la fuerza real del gravamen hipotecario, que da el derecho de hacerlo efectivo contra cualquiera que posea la finca hipotecada, y al acreedor el de hacerse pagar sobre lo hipotecado (artículos 2448 y 2452 del C. C.). Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Bogotá, agosto cuatro de mil novecientos cincuenta.

(Magistrado ponente. Doctor Alberto Holguín Lloreda). Por la escritura número doscientos noventa de veintitrés de julio de mil novecientos quince, de la Notaría del Circuito de Málaga, Crescencio Acevedo Quirós vendió a Ernesto Azuero, con pacto de retroventa y por el precio de mil cuatrocientos pesos ($ 1.400.00), varios derechos hereditarios y algunos bienes raíces, de todos los cuales quedó como arrendatario el vendedor Acevedo, en las condiciones estipuladas en dicho instrumento público.

Vencido el plazo para ejercitar el derecho de retroventa y fallecido el comprador Azuero, en juicio ejecutivo contra la sucesión de éste se adjudicaron a Marcos Mejía, en remate de siete de noviembre de mil novecientos veinticinco, algunos de los bienes que habían sido objeto de aquella compraventa. Así las cosas, en marzo de mil novecientos veintiséis el Personero Municipal de Capitanejo, “en nombre de la moral, de la ley y de la sociedad”, demandó la nulidad absoluta de los contratos de compraventa y arrendamientos contenidos en la citada escritura doscientos noventa de mil novecientos quince, ejercitando al efecto la acción que al Ministerio Público daba el artículo 15 de la Ley 95 de 1890, y fundándose en situación relativa de tales contratos.

Pidió el señor Personero que se tuviera como parte demandada, por haber muerto el comprador Azuero, a su cónyuge sobreviviente, señora Celmira Vargas de Azuero, y a sus herederos Ricardo y Graciela Azuero Vargas, en su calidad de hijos legítimos; y pidió también que se oyera si otro contratante, señor Crescencio Acevedo Quirós. En ese juicio ordinario la sentencia de primera instancia declaró la nulidad absoluta demandada, pero el Tribunal la reformó en el sentido de declarar simulados y por tanto inexistente los referidos contratos de compraventa y arrendamiento, y con existencia real y jurídica el contrato oculto de mutuo de mil cuatrocientos pesos ($ 1.400.00) que Azuero dio a Acevedo Quirós por el término de dos años y al interés del uno y medio por ciento mensual.

Se ordenó también la cancelación de la inscripción de la escritura número doscientos noventa. Crescencio Acevedo Quirós, favorecido con el fallo expresado, demandó en reivindicación, en septiembre de mil novecientos cuarenta, a Antonio Hernández y Josué Olaya, respecto de bienes que éstos poseían y cuyos títulos de dominio tenían origen en la compraventa declarada inexistente por simulación. Esta acción reivindicatoria prosperó respecto del demandado Olaya, quien, en sentencia de veintiséis de noviembre de mil novecientos cuarenta y dos, del mismo Tribunal de Bucaramanga, fue condenado a restituir al demandante Acevedo Quirós los respectivos bienes.

Puntualizados así los antecedentes, resta agregar que en demanda de veinte de septiembre de mil novecientos cuarenta y tres, dirigida contra Crescencio Acevedo Quirós, Celmira Vargas de Azuero, Ricardo Azuero y Graciela Azuero de Barón, todos mayores y vecinos de Capitanejo, el primero; de Málaga la segunda y la última, y de Cartagena el tercero, Josué Olaya demandó, por la vía ordinaria, la nulidad del juicio seguido por el Personero Municipal de Capitanejo, en el cual no fue notificado ni emplazado, no obstante ser dueño de los bienes indicados en los hechos de la demanda, y pidió, en consecuencia, que debe cancelarse la cancelación de la escritura número doscientos noventa y de su registro, en lo que a él se refiere, y que las cosas se restituyan a su estado anterior y se le considere como propietario de aquellos bienes con sus frutos y accesorios, todo lo cual debe entregar el demandado Crescencio Acevedo Quirós. Subsidiariamente, pidió la declaración de estar él subrogado legalmente en el crédito personal a cargo de Crescencio Acevedo Quirós y a favor de la sucesión de Ernesto Azuero por la suma de mil cuatrocientos pesos ($ 1.400.00) y los intereses vencidos, que se hizo constar en la citada escritura doscientos noventa de mil novecientos quince, y que, en consecuencia, Acevedo Quirós debe pagarle dicho crédito, con sus intereses y las costas del juicio.

Los hechos de esta demanda son los que quedan relatados como antecedentes, complementados con estos otros: que los bienes que Acevedo Quirós debe restituir provienen de la compraventa consignada en la escritura doscientos noventa y fueron adquiridos por Marcos Mejía en remate de siete de noviembre de mil novecientos veinticinco, decretado en el ejecutivo de Rosana Mejía contra la sucesión de Ernesto Azuero; que Mejía, por la escritura número cuatrocientos de trece de julio de mil novecientos veintinueve, de la Notaría Segunda del Circuito de Málaga, los vendió a Reinaldo Olaya, de quien los heredó Josué Olaya, actualmente demandante, como consta en la hijuela que se le formó en el juicio de sucesión protocolizado en la Notaría Primera de Bogotá, por escritura número noventa y tres de diez y seis de enero de mil novecientos treinta y seis.

Finalmente, alega el actor que Marcos Mejía, Reinaldo Olaya y él, causahabientes de Ernesto Azuero, no fueron citados ni comparecieron al juicio ordinario promovido por el Personero Municipal de Capitanejo. El Juzgado Civil del Circuito de Málaga falló el litigio en sentencia de doce de junio de mil novecientos cuarenta y siete, absolviendo a los demandados de todos los cargos, sin hacer condenación en costas.

Sentencia recurrida Apelado dicho fallo por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga en sentencia de ocho de octubre de mil novecientos cuarenta y ocho, revocó dicha absolución y, en su lugar, declaró probada la excepción perentoria de petición de modo indebido, sin costas. Contra esa sentencia interpuso casación el apoderado del demandante, recurso que le fue concedido y que la Sala entra a decidir, agotada como está su tramitación. El recurso En la demanda de casación se acusa la sentencia por dos aspectos: 1° Infracción directa de los artículos 448, numeral 3° y 457 del C. J., por no haberse aplicado; y 2° Infracción de los artículos 209 del C. J. y 1666-67-68-70 del C. C., por error de hecho en la interpretación de la demanda.

El Tribunal, para declarar probada la excepción de petición de modo indebido, se funda en no haber sido demandado el Agente del Ministerio Público (Personero Municipal de Capitanejo), que fue promotor del juicio cuya anulación se solicita, y argumenta así: “Entre los principios procesales más conocidos figura el referente a la relatividad del fallo, que se explica diciendo que la sentencia sólo perjudica a las partes que han intervenido en el proceso y a sus sucesores.

Este principio tiende a garantizar un derecho consagrado por la Constitución, que consiste en que nadie puede ser privado de lo suyo sin haber sido citado y vencido en juicio, con el total cumplimiento de las formalidades legales. Si trasladamos este postulado y esta garantía al caso de autos, es necesario concluir: el señor Personero Municipal de Capitanejo, obrando en nombre de la sociedad por él representada y en interés de la moral y de la ley, obtuvo que, previos loas trámites de un juicio ordinario, se declarara la nulidad de determinado contrato; si ahora se destruyera ese resultado, esa situación jurídica, sin su audiencia, se vulnerarían abiertamente los derechos por el representados y adquiridos en nombre de la sociedad con desprecio notorio de la Carta Fundamental, la cual exige, como ya se advirtió, que las situaciones que amparen a una persona sólo pueden modificarse después de que se haya oído y vencido en juicio al titular de esa situación o de ese derecho.

“Si no fue demandada, como se ha visto, la persona que más interés tenía en defender el juicio atacado de nulidad, la acción de puede fallarse en el fondo porque la destruye la excepción perentoria de petición de modo indebido, que, en otros términos, equivale a la propuesta por el doctor Ríos Nieto como ineptitud sustantiva de la demanda”.

El recurrente deduce la violación de los artículos 448, numeral 3° y 457 del C. J., de la circunstancia de no haberse citado o emplazado a su poderdante Josué Olaya, ni a sus causahabientes Reinaldo Olaya y Marcos Mejía en el juicio cuya nulidad está demandada. Y estima que el error de considerar indispensable la citación del Ministerio Público llevó al Tribunal a abstenerse de decidir la cuestión de fondo, violando por tanto aquellas disposiciones legales, por no haberlas aplicado, siendo el caso de aplicarlas.

Oigamos al recurrente para mejor precisar ideas: “Al considerar erróneamente el sentenciador que era indispensable la citación al juicio del Persone Municipal de Capitanejo, y al abstenerse en consecuencia de examinar y decidir sobre la cuestión de fondo contenida en la acción principal, violó, por no haberlos aplicado, siendo el caso de aplicarlos, en vista de lo demandado y de las pruebas aducidas, el artículo 448 numeral 3° del C. J. en cuanto previene ser causal de nulidad en todos los juicios “la falta de citación o emplazamiento en la forma legal se las personas que han debido ser llamadas al juicio” y violó, además, por el mismo motivo, el artículo 457 del mismo C. J. En cuanto dispone que “la parte que no fue legalmente notificada o emplazada o no estuvo debidamente representada en el juicio, puede pedir, por la vía ordinaria, que se declare la nulidad de éste…”.

En concepto de la Sala, la citación del señor Personero Municipal de Capitanejo no era necesaria en el presente litigio, pues aunque él fue nadie menos que el demandante en el juicio cuya invalidez se persigue, su intervención estuvo limitada a la defensa de la moral o de la ley, que tal era la acción que le daba el artículo 15 de la Ley 95 de 1890, y que también le atribuye el artículo 2° de la Ley 50 de 1936, que subrogó aquel texto.

Cuando el Ministerio Público ejercita la acción social que le atribuye la norma últimamente citada, su intervención queda agotada con la ejecutoria de la sentencia respectiva, en forma tal, que si ese fallo niega la declaración de nulidad, ya aquél no podría promover la anulación del juicio de acuerdo con el artículo 457 del C. J., pues ésta sería una acción nueva y de índole distinta, para la cual no está autorizado.

La sentencia, en tal caso, hace presumir que el interés de la moral y de la ley está a salvo, por haber declarado la justicia que el vicio demandado no existe. La intervención de aquel Ministerio queda, pues, clausurada definitivamente. Y si la acción de anulación del juicio se instaura por una parte o persona distinta del Ministerio Público, cualquiera que haya sido el resultado de aquél, tampoco tendrá el Ministerio por que intervenir, pues ya no se trata de “pedir la declaración de nulidad” a lo cual estaba limitada su autorización legal, ni ya es necesaria su intervención, habiendo confiado los otros interesados o la justicia ordinaria la revisión del proceso.

Esa intervención abstracta del Ministerio Público nada tiene que ver con el interés jurídico-económico que determina las opuestas pretensiones de las partes e un debate judicial. Tanto es así que, aunque en el ordinario iniciado y seguido por el señor Personero Municipal figuraron como demandados ambos contratantes (vendedor y comprador), no podría discutirse que en realidad la pretensión del primero de éstos armonizaba con la del señor Agente del Ministerio Público, y era opuesta a la del comprador señor Azuero, de donde se llega lógicamente a la conclusión de que aquél, a pesar de aparecer nominalmente como componente de la parte demandada, tuvo en realidad posición procesal de demandante, reclamando, a todo lo largo del proceso, la eficacia de un derecho; anulación del contrato en que él aparecía como vendedor y beneficiándose en definitiva con la sentencia que declaró la inexistencia de ese contrato por simulación y que ordenó la cancelación de su registro.

Nada se oponía a la posición procesal de demandante en que la realidad jurídica colocó al vendedor Acevedo, no obstante ser otro el actor, pues la acción intentada, aunque calificada de nulidad absoluta, era en verdad una acción de inexistencia por simulación relativa, que como tal fue fallada por el Tribunal, y lo que el artículo 15 de la Ley de 1890 impedía a los contratantes era alegar nulidades absolutas, sabiendo o debiendo saber el vicio que invalidaba sus propias actuaciones.

En cambio, y por la misma razón apuntada, en el juicio cuya anulación se pide no hubo legitimación en causa por parte del actor, desde luego que el señor Personero de Capitanejo nada tenía que ver con contratos que él mismo acusó de relativamente simulados. La ley no lo autorizaba para atacarlos por ese aspecto. La acción que le daba era la de nulidad absoluta, jurídicamente distinta de aquélla.

Y el error en la calificación de la acción, que el Tribunal corrigió al fallar, no podía desvirtuar la índole esencial de la acción instaurada. Se llega de este modo a la conclusión de que en el juicio sobre inexistencia de los contratos referidos, no fue el señor Personero parte legítima, calidad que sí tuvieron los contratantes Acevedo Quirós y Azuero, representado éste por sus herederos.

El Tribunal, en la sentencia que desató aquel juicio, analizó la personería sustantiva del señor Agente del Ministerio Público, y reconociendo la diferencia entre la acción de nulidad absoluta, que fue la instaurada, y la acción de inexistencia, que fue la fallada y aceptando que la acción no fue intentada por quien tuviera “interés jurídico en obtener la prevalecía del acto oculto sobre el ostensible”, terminó no obstante, considerando legítima aquella personería, exponiendo al efecto lo siguiente: “…Pero hoy y dentro del proceso se viene a decir que la acción no es de nulidad sino de simulación. Más esta mutación que el juzgador hace no significa pérdida de la personería, porque no siendo la ‘acción de nulidad y la causal alegada una misma cosa, ni inseparable la personería de la causal, el hecho de que ésta se tenga a la postre como generadora de la acción sustantiva de la primera, no tiene por qué privar de personería a quien la tuvo inicialmente.

Nótese, a mayor abundancia, que sólo por virtud de la sentencia que pone fin al pleito es como se decide aquí que la acción es de simulación y no de nulidad, por manera que sólo en gracia de tal decisión vendría a carecer de personería el actor, teniéndola antes. Y resulta a todas luces injurídico sostener que la personería para demandar depende del fallo que ponga fin al proceso originado por la propia demanda, y no de las circunstancias advertidas por la ley al conceder o negar acciones, y que esta pérdida judicial de la personería o su creación póstuma valen más que lo que sobre el particular tiene establecido el legislador.

En resumen; se probado que ha habido un contrato simulado que ocultó uno de mutuo o préstamo con interés, y la acción de simulación ha sido intentada por quien tenía el derecho de hacerlo…” La Sala no está de acuerdo con este razonamiento del Tribunal, porque si la falta de legitimación en causa implica una excepción perentoria, sobre ella debe decidirse precisamente en la sentencia desde luego que las excepciones de esa clase, con la única salvedad de las de cosa juzgada y transacción, no son materia de incidentes de especial y previo pronunciamiento (artículos 341, 342 y 343 del C. J.).

Por manera que si el actor carece de la acción propuesta, o sí, como ocurre en el caso que se estudia, equivocó él la denominación de la instaurada, la cual no le correspondía legalmente, es obvio que si demanda no debió prosperar, por faltarle la base firme de la personería sustantiva. Y esa cuestión vital en el proceso sólo podía resolverse en la sentencia. Si así no fuera, ¿cómo rechazar a quien demanda sin derecho para su parte procesal, cuando la deficiencia no estriba en simples razones adjetivas? De lo dicho se deduce que el Tribunal erró al considerar, en la sentencia recurrida, que era indispensable la citación del señor Agente del Ministerio público e el juicio actual, lo que indujo a declarar probada la excepción de petición de modo indebido, por haberse omitido esa citación. Y ese error lo llevó, en consecuencia, a abstenerse de fallar en el fondo las acciones propuestas, con lo cual violó, por no haberlas aplicado, debiendo hacerlo, las disposiciones en que el recurrente funda el primer cargo de su acusación, que tienen carácter sustantivo, pues amparan nada menos que el derecho de defensa.

Sin el error apuntado, el sentenciador habría entrado al fondo del debate y decidido si el actual demandante, señor Olaya, debió o no ser citado al juicio en que se declaró la inexistencia de los referidos contratos y, consecuencialmente, si debía anularse o no dicho juicio, resolviendo también, en caso de no proceder la anulación, la petición subsidiaria de la demanda.

A esto procede la Corte como tribunal de instancia en vista de que el recurso es viable por el motivo anotado. Cuando, el ocho de marzo de mil novecientos veintiséis, inició el señor Personero Municipal de Capitanejo el expresado juicio de simulación mal calificado por él de nulidad, el antecesor del demandante Olaya en el dominio de los bienes respectivos, señor Marcos Mejía, era el poseedor de ellos, por haberlos adquirido en el remate del siete de noviembre del año anterior.

Mejía sólo los vendió a Reinaldo Olaya, en julio de mil novecientos veintinueve, y de éste los heredó el señor Josué Olaya, en mil novecientos treinta y cinco. Legalmente debió citarse a Marcos Mejía, ¿ya que no a sus sucesores Reinaldo y Josué Olaya, que nada habían adquirido cuando se instauró la demanda en ese juicio sobre simulación? La Sala no vacila en contestar negativamente, pues la sentencia del Tribunal de Bucaramanga que falló aquel negocio no podía perjudicar, y no perjudicó, a Mejía, ni a sus sucesores mencionados.

La Corte, en diversos fallos de casación, entre otros el de veintisiete de marzo de mil novecientos treinta y nueve, citado por el Tribunal, ha sentado la doctrina de que “en un contrato acusado de inexistente, por ser simulado, la contra estipulación o pacto secreto no existe en principio sino para el que tenga conocimiento de tal acto. La simulación no afecta a terceros de buena fe, y la ley y la doctrina los protegen cuando, sen negligencia, se han confiado de la apariencia, única forma de sus determinaciones.

Quiere esto decir que a los terceros de buena fe no les es oponible el acto simulado y así lo estatuye claramente el artículo 1766 del Código Civil, cuando dispone que las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros. En desarrollo de los anteriores principios legales y doctrinarios, los que de buena fe hayan adquirido el bien, derecho o casa que en el contrato ostensible aparece como transferido, tienen derecho a invocar esa apariencia a que se atuvieron en la negociación y deben ser protegidos y amparados, no sólo porque así lo preceptúa el artículo 1766 del Código Civil, sino porque así lo exige la normalidad y estabilidad económica de las numerosas transacciones a que da lugar la vida de relación en las sociedades modernas”.

(G. J. Tomo XLVII, pág. 752). Y tan cierto y fundado es que la sentencia que declaró la simulación no afectaba ni podía afectar a terceros de buena fe, que en el juicio de reivindicación que, con base en ese fallo, promovió el señor Acevedo Quirós contra Antonio Hernández, quienes se hallaban en iguales circunstancias, este último fue absuelto por haber “demostrado su calidad jurídica de tercero adquiriente de buena fe, en que consiste la excepción perentoria de que se viene hablando, pues aparte de que la buena fe se presume conforme al artículo 769 del C. C. el demandante no logró probar que él o sus antecesores en el dominio lo hubieran adquirido a sabiendas de que el contrato entre Acevedo Quirós y Azuero era simulado”, según palabras del Tribunal.

En cambio, si la acción reivindicatoria prosperó contra Josué Olaya, no fue por causa de aquel sentencia, sino por el motivo que el mismo Tribunal expresa en estos términos: “En cuanto a Josué Olaya, cuya defensa a este respecto consistía también en demostrar que sus causantes en el dominio adquirieron de buena fe los bienes cuya restitución se le demanda, se limitó a afirmar que Marcos Mejía los había adquirido en remate que se llevó a cabo dentro del juicio ejecutivo seguido por Rosana Mejía contra la sucesión de Azuero, y se los había vendido luego a su padre, señor Reinaldo Olaya, de quien los hubo el demandado por herencia, mas se abstuvo de demostrar los dos primeros hechos, pues tan sólo acompaño la hijuela de adjudicación en el juicio sucesorio de su padre, y como este título es meramente declarativo de dominio y no se acompañó el del respectivo causante, ha de concluirse que el demandado Olaya no demostró su calidad de tercero adquiriente de buena fe, en que hizo consistir la excepción que se estudia.

(C. C., artículos 745, 756 y 775)” Más claro no puede estar que fue una negligencia suya o de su apoderado en la reivindicación la que determinó el vencimiento de Josué Olaya en ese juicio. El Personero Municipal, cuando demandó la nulidad de los contratos tantas veces mencionadas, por considerarlos simulados, no tenía porqué demandar a Marcos Mejía, ni tenía por qué hacer citar, andando el juicio, a Reinaldo Olaya ni a su hijo Josué. Le bastaba, como lo hizo, dirigir la acción contra quienes habían sido los contratantes (Acevedo Quirós y los herederos de Azuero).

Ninguna disposición del procedimiento obliga a demandar a determinadas personas. El que se presenta como actor es libre al respecto, y el fracaso de su acción será la consecuencia forzosa de no dirigirla contra quienes deben responder de las prestaciones correspondientes. Lo dicho es suficiente para concluir que no procede la acción de nulidad propuesta como principal en la demanda y que, por tanto, la misma suerte corren las peticiones consecuenciales b), c) y d) de la misma demanda.

En cuanto a la acción subsidiaria, encaminada a que se declare que Josué Olaya está subrogado legalmente en el crédito personal a cargo de Crescencio Acevedo Quirós y a favor de la sucesión de Ernesto Azuero por la suma de mil cuatrocientos pesos ($ 1.400.00) y los intereses vencidos, que provienen del contrato oculto de mutuo que se hizo constar en la citada escritura número doscientos noventa de mil novecientos quince y que surgió a la vida del derecho a virtud de la sentencia que declaró inexistente, por simulación, la compraventa consignada en tal instrumento, a la Sala le basta observar que el demandante Josué Olaya no ha probado ser el titular de esa acreencia. La única argumentación del demandante para pretender estar subrogado en el crédito referido figura en su alegato de conclusión en la segunda instancia y se funda en una imposible asimilación de este caso al del comprador de un inmueble que paga a los acreedores a quienes está hipotecado, por obligarlo a ello la expresa disposición del artículo 1668, ordinal 2° del C. C. No cabe la analogía que el actor insinúa, porque dicho precepto descansa esencialmente en la fuerza real del gravamen hipotecario, que da el derecho de hacerlo efectivo contra cualquiera que posea la finca hipotecada, y al acreedor el de hacerse pagar sobre lo hipotecado (artículos 2448 y 2452 del C. C.).

Además, en tales casos la subrogación se opera mediante el pago que el comprador hace al acreedor hipotecario. ¿Pero qué deuda de Azuero han pagado Josué Olaya o sus antecesores en el dominio que autorice al primero para considerarse subrogado en el crédito en cuestión? Es cierto que la sucesión de Azuero recibió de Marcos Mejía el precio del remate adjudicado a éste en el ejecutivo de Rosana Mejía, o se aprovechó de él, pero no lo es menos que ese valor era el precio de la venta forzosa.

Si Josué Olaya perdió la posesión de los bienes rematados por su antecesor Mejía, otras podrán ser sus acciones para reembolsarse se aquel precio, pero en manera alguna la que provenga de una subrogación legal en la acreencia de que trata la acción subsidiaria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por su autoridad de la ley, CASA la sentencia recurrida, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga con fecha ocho de octubre de mil novecientos cuarenta y ocho, y en su lugar CONFIRMA la dictada por el señor Juez Civil del Circuito de Málaga, fechada el doce de junio de mil novecientos cuarenta y siete.

Sin costas. Publíquese, cópiese, notifíquese e insértese copia de este fallo en la GACETA JUDICIAL. Ricardo Hinestrosa Daza –Pedro Castillo Pineda – Alberto Holguín Lloreda – Pablo E. Manotas. Arturo Silva Rebolledo – Manuel José Vargas – Emilio Prieto H., Srio. Int.