ACCIÓN DE PERJUICIOS ACCIÓN DE PERJUICIOS. —EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE. —CADUCIDAD DE LA INSTANCIA 1. En la excepción de pleito pendien​te ocurre distinguir dos casos: que en el pleito pendiente cuya existencia jus​tificó la excepción se haya decidido so​bre la acción respectiva, y que no se ha​ya decidido sobre ésta. Si lo primero, no cabe suscitar la cuestión de nuevo ante los jueces o si llega a suscitarse se yergue en contrario la fuerza de la cosa juzgada.

Si lo segundo, no hay es​collo para que aquélla sea presentada a los jueces para que al fin se la decida, puesto que el derecho de obtener deci​sión no se ha satisfecho con la senten​cia que se abstuvo cabalmente de pro​nunciarla. En este último caso se ofre​ce la duda de si el demándame puede y debe reanudar la actuación anterior que debe incoar nueva y separada demanda, al solo comienzo quedó suspendida o si 2.

La caducidad de la instancia no se pro​duce por ministerio de la ley ni se pro​nuncia de oficio, pues requiere solicitud del demandado. Pasado un año sin que el actor haya hecho gestión, lo que ca​duca es la instancia, no la acción, salvo que por segunda vez ocurra esa circuns​tancia entre las mismas partes y en ejer​cicio de la misma acción, pues sí caduca ésta, de conformidad con el art. 364 del C. J. Corte Suprema de Justicia—Sala de Casación civil.

Bogotá, agosto cuatro de mil novecientos treinta y siete. (Magistrado ponente: Dr. Ricardo Hinestrosa Daza) El señor Manuel Llanes Fomarís, vecino de Ciénaga, demandó en vía ordinaria a la United Fruit Company, sociedad anónima domiciliada en Nueva Jersey, con negocios permanentes en Colombia y oficina en Santa Marta, para que se la condene a indemni​zarle ciertos perjuicios.

El Juzgado 1» del Circuito de Santa Marta, acogiendo la excep​ción de prescripción invocada por la deman​dada, la absolvió en sentencia de que apeló el demandante y que el Tribunal de allí re​vocó para condenar a aquélla al pago supli​cado, en fallo contra el cual la compañía in​terpuso recurso de casación que, tramitado debidamente, pasa a decidirse.

Antecedentes Los perjuicios cuya indemnización deman​da el actor son los que afirma haberle causado la compañía por haber levantado un terraplén en brazuelo de la quebrada La Ti​gre y ahogándole con la consiguiente inun​dación las plantaciones que tenía en suelo sobre el cual por esa obra se desvió el agua, así: las de maíz y yuca en septiembre y las de guineo y plátano entre octubre y diciem​bre, todo de 1931.

En junio de 1932 instauró juicio poseso​rio Llanes contra la compañía, el que el Juz​gado decidió en sentencia de 8 de septiembre de 1933, confirmada por el Tribunal en la de 11 de diciembre del mismo año, ordenan​do la destrucción del terraplén. Y como en ese libelo se hubiesen deman​dado también perjuicios, esa sentencia, que en su parte motiva advirtió que el tema no era para debatido en ese juicio sino en uno ordinario, en la resolutiva dijo al respecto: "3° No cabe en este juicio declaratoria al​guna sobre perjuicios".

Entretanto el mismo Llanes, en libelo se​parado de 12 de agosto de 1932, había enta​blado contra la misma compañía juicio or​dinario sobre indemnización de tales perjui​cios, y la compañía, aduciendo la demanda del juicio posesorio antedicho, a la sazón en curso, opuso con éxito la excepción dilatoria de pleito pendiente, como se ve en el auto del Juzgado de 15 de febrero de 1933 con​firmado por el Tribunal el 19 del siguiente abril.

En marzo de 1934 formuló Llanes nueva demanda por esos perjuicios, la que se noti​ficó al gerente de la compañía el 19 de abril de ese año. Así comenzó el presente pleito, fallado como ya se dijo. La sentencia recurrida Para acoger el Juzgado la excepción ante​dicha formuló un razonamiento resumible así: esa acción expira en un año, según el art. 1007 del C. C., y entre los hechos de que procede, acaecidos de septiembre a diciem​bre de 1931, y la demanda, notificada en abril de 1934, sobradamente había ya trans​currido ese plazo.

El Tribunal no acogió la excepción porque estimó interrumpida la prescripción con la referida primera demanda ordinaria, o sea, la citada de 12 de agosto de 1932, y que a esto no es óbice el triunfo de la excepción dilatoria expresada. Sobre este pie entró en el fondo y hallando comprobados los perjui​cios de que se queja el actor y la culpa del demandado, condenó a éste a indemnizarlos, sin fijar la cuantía por no haberse llenado este requisito en el curso del pleito.

Se re​cuerda que es recurrente único el demandado.. El recurso Dentro del primer motivo de los estable​cidos por el art. 520 del C. J. formula estos cargos: a) Violación de los arts. 2524 y 2539 del C. C. por interpretación errónea y del 29 de la ley 95 de 1890 por falta de aplicación. Se funda en que, habiendo prosperado la excepción de pleito pendiente contra la pri​mera demanda ordinaria de perjuicios, no puede considerarse que interrumpiera la prescripción. b) Violación del art. 993 del C. C. por aplicación indebida.

Se funda en que el ac​tor no demostró ser suyo el suelo, el que la compañía sostiene que a ella pertenece, y en que esa disposición se refiere a hechos ejecutados en daño de suelo ajeno. c) Violación de los arts. 2341 y 2356 del C. C., en cuanto no están acreditados los requisitos exigidos por ellos mismos para apli​carlos y, sin embargo, se aplicaron. ch) Violación del art. 1757 del C. C., por no exigir al actor la comprobación de la obli​gación que dice existir a su favor y por cuyo cumplimiento demanda. d) Violación de los citados arts. 993, 2341 y 2356 del C. C. por error de hecho, mani​fiesto, y también de derecho en la aprecia​ción de las declaraciones de testigos, las que no dicen tanto cuanto es necesario a la luz de aquellas disposiciones para aplicarlas, y, por otra parte, no pueden suplir la prueba pericial, necesaria al decir del recurrente, de donde éste halla quebrantados, además, los arts. 693 a 704 del C. J. y también los arts. 705 y 722 del mismo.

La Corte considera: 1 El primero de los juicios referidos fue posesorio y, en cuanto tal, en él triunfó el de​mandante. Pero por haber incluido en sus súplicas allí mismas su pretensión de perjuicios, vio atajada la acción ordinaria y sepa​rada sobre éstos. Y ésta fue la circunstan​cia que por entonces, suspendiendo el juicio ordinario, evitó a la compañía contestar la demanda incoada en agosto de 1932.

Esto es algo muy diferente de una sentencia abso​lutoria. Suprimida la súplica sobre perjuicios en el juicio posesorio en virtud de la abstención del Juzgado de considerarla, como según se ha visto conceptuó en los motivos de su sen​tencia y estableció en la parte resolutiva de la misma, confirmada por el Tribunal, no hubo la decisión que, en su caso, habría fun​dado la excepción de cosa juzgada, ya para triunfar en el fondo en nuevo pleito sobre ese tema, ya para prevenir que inoficiosa​mente un nuevo pleito se promoviera.

Conviene rememorar algunas disposiciones del Código Judicial relativas a excepciones: el art. 328 distingue las perentorias de las dilatorias, opuestas aquéllas a lo sustancial de la acción y relativas éstas al procedimiento "para suspenderlo o mejorarlo"; de ahí que las primeras se consideren en la sentencia definitiva y las segundas motiven un obligado incidente previo como establece el art. 335, para su decisión oportuna y pronta.

Ellas son (art. 330): declinatoria de jurisdicción; de manera que cuando prospera, el demandante habrá de acudir a quien sí tenga jurisdicción, a quien sí sea competente para conocer de ella (art. 331); ilegitimidad de la personería; de manera que cuando prospera habrá aquél de acreditar su repre​sentación o,su identidad o habrá de asistirlo su representante por no ser aquél por sí mismo había para comparecer en juicio (art. 332); inepta demanda; de manera que al prosperar ella, el curso que se le ha dado debe reemplazarse por el que legalmente corresponda, o ha de dirigírsela contra el verdaderamente obligado a responder, o ha de redactársela con los requisitos legales y ajustársela en general a éstos (art. 333); y pleito pendiente, si se sigue otro juicio sobre la misma acción y en él figura el demandado como parte (art. 334).

Cuál es el resultado de la prosperidad de esta excepción? Dada su naturaleza y los referidos fines de esta clase de excepciones, ocurre distinguir dos casos: que en el pleito pendiente cuya existencia justificó la excepción se haya decidido sobre la acción respectiva y que no se haya decidido ésta. Si lo primero, como ya de paso aquí se observó, no cabe suscitar la cuestión de nuevo ante los jueces o si llega a suscitarse se yergue en contrario la fuerza de la cosa juzgada.

Si lo segundo, no hay escollo para que aquélla sea presentada a los jueces para que al fin se la decida, puesto que el dere​cho a obtener decisión no se ha satisfecho con la sentencia que se abstuvo cabalmente de pronunciarla. En este caso, que es el del presente pleito, se ofrece la duda de si el demandante puede y debe reanudar la ac​tuación anterior que al solo comienzo quedó suspendida o si debe incoar nueva y sepa​rada demanda.

Uno u otro camino no podía tomarlo mien​tras ese pleito no quedase definitivamente decidido, pues sólo al no hallarse ya pen​diente cesaba la suspensión determinada por la acogida de la excepción ya dicha, nacida precisamente de estar pendiente ese primer pleito. Llanes optó por formular nuevamente su demanda de perjuicios. Esta circunstancia meramente material de no haber tomado la senda de la reanudación de la aludida actua​ción iniciada y suspendida en 1932, no intro​duce alteración alguna de fondo en su inte​rés económico, ni en su interés jurídico, ni aún en la faz procesal del caso, ya que para verse en el de contestar la demanda a la compañía tanto se le da que el traslado se le confiriera sobre la de entonces, como que se le haya conferido sobre la que efectiva​mente vino a recibirlo.

Ello es que el tras​lado se le confinó cuando por haberse fa​llado el primer pleito, o sea, el posesorio, ya no había excepción dilatoria de pleito pen​diente que proponer. Sin entrar a considerar, por no venir al caso, si en la actuación suspendida por ha​ber pleito pendiente, pudo o no Llanos ges​tionar mientras ese pleito estuviese pen​diente, es decir, sin esperar a que termina​se, y aun dando por sentado en vía de hipó​tesis y para claridad del razonamiento que dejó de gestionar, pudiendo, por más de un año, ocurren estas reflexiones en relación con las disposiciones del Código Judicial re​lativas a caducidad que arrojan luz sobre el problema principal del presente recurso: ésta no se produce por ministerio de la ley ni se pronuncia de oficio, pues requiere so​licitud del demandado, quien puede hacerla cuando ha habido abandono, esto es, cuan​do el demandante no ha hecho gestión es​crita durante un año, contado como el Có​digo establece; y en tal evento lo que caduca es la instancia, no la acción; pero, eso sí, "el término de la prescripción de la acción no se estima interrumpido por la demanda inicial de la instancia que ha caducado; y es ocurriendo por segunda vez entre las mis​mas partes y en ejercicio de la misma acción las referidas circunstancias, cuando "al de​cretarse la nueva caducidad se declara extin​guida la acción ".

Tales las palabras del art. 364 de esa obra. A contrario sensu es de reconocerse que cuando no ha mediado caducidad alguna, la demanda no ha perdido su virtud de inte​rrumpir la prescripción. En el presente caso no medió caducidad ni de esto se ha hablado siquiera. Probablemente por error tipográfico a! tomar del Código Civil chileno la disposición que en el nuestro es art. 2524, que habla de tres casos en que a pesar de haber habido demanda se entiende no haberse interrum​pido la prescripción, no se consignan sino dos: no habérsela notificado legalmente y haberse desistido de ella o cesado en la per​secución por más de tres años.

Agregó el caso tercero, llenando así esa falta, nuestra ley 95 de 1890 con su art. 29, que dice: "res​pecto del demandado que haya obtenido sen​tencia de absolución". Lo dicho hasta aquí hace ver cuan distan​te y distinta de una sentencia absolutoria es la mera acogida de una excepción dilatoria, y por otra {5arte, cómo la interrupción en referencia sí se produjo y no perdió sus efec​tos de tal.

Por donde se llega a la conclu​sión de que el Tribunal, lejos de violar los citados arts.29, 2324 y 2539, los interpretó y aplicó debidamente y que, por tanto, ese cargo ha de rechazarse. II Las declaraciones de testigos de cuya apre​ciación se queja el recurrente por darles el Tribunal mayor alcance del que se deduce de la lectura de las diligencias respectivas, como haciéndolos decir lo que no dicen, erró​nea apreciación contraria a los arts. 693 y siguientes del C. J. y constitutiva de mani​fiesto error de hecho, son las de José Russo, Gabriel Martínez y Manuel Guerra.

Releyéndolas se encuentra que todos tres aseveran categóricamente, dando como ra​zón de su dicho sus propias y directas percepciones, no tan sólo lo que de cada declaración cita o transcribe el alegato del recurrente sino todo esto: que Llanes tenia cultivos listos a producir fruto en diciembre de 1931, así: dos y media hectáreas de yuca, tres de maíz, media de guineo y dos y me​dia de plátano; que esas plantaciones fueron destruidas o ahogadas entonces por el des​bordamiento de las aguas de La Tigre y que esta inundación se produjo por haber levan​tado la United Fruit Company un terraplén sobre un brazuelo de esa corriente.

Con tales o cuales detalles peculiares a cada testigo en los cuales ocurre la consi​guiente diferencia entre sus declaraciones, éstas coinciden en lo fundamental en esos hechos, tal como acaban de presentarse en forma escueta y resumida. Se habla de esos tres testigos, porque son los que la sentencia recurrida cita; pero no sobrará advertir que en el cuaderno de prue​bas del demandante en la primera instancia hay otras en que cada testigo declara o so​bre ese conjunto de hechos o sobre uno o más de éstos, en la misma forma de afirma​ción categórica ya expresada y aduciendo como fundamento las propias percepciones de su vista, y que en ese mismo cuaderno se hallan también otras declaraciones de tes​tigos en igual sentido que evocan sus re​cuerdos como concurrentes a anterior dili​gencia de avalúo e inspección; y obra allí también la diligencia de inspección ocular de 31 de agosto de 1934 (fol. 21), con motivo de la cual se rindieron los dictámenes peri​ciales que allí se leen, de ellos (folios 21 y 22) los que conceptúan uniformemente —un principal y el tercero en discordia— sobre existencia de las plantaciones y su destruc​ción por la inundación determinada por el terraplén. Se advierte que ese dictamen no tuvo la tramitación exigida por el art. 719 de dicho código y que ni el Tribunal, por lo mismo, lo tomó en cuenta en su sentencia, ni sobre esa prueba ocurre, por igual razón, reparo al​guno en este recurso.

Se alude aquí a él, sin embargo, por estarse haciendo la lista, por decirlo así, de los esfuerzos probatorios del demandante. Es por la misma razón por lo que se alu​de en seguida a este otro elemento, que el Tribunal no aduce en su fallo como funda​mento de su decisión condenatoria y que por lo mismo no es tampoco objeto de reparo en el recurso, a saber: la sentencia dictada en el juicio posesorio, que obra en copia en la de Juzgado y Tribunal y de que hay cons​tancia de haber sido registrada, según la cual prosperé la acción ejercitada allí por Llanes contra la compañía, lo que implica que en ese, pleito quedó establecida la cali​dad de perturbador, en ésta en cuanto construyó un terraplén que aquellas sentencias ordenaron destruir, cabalmente por partir los sentenciadores de este concepto.

Pero, volviendo a las pruebas únicas sobre cuya apreciación conceptúa el recurrente que el Tribunal incurrió en error de hecho, o sea, las tres declaraciones de testigos ya citadas, se tiene que éstas efectivamente di​cen lo que el Tribunal afirma en su fallo y que, por tanto, no incurrió en el error de hecho de que se le acusa, ni, por tanto, violó o desoyó los citados arts. 693 a 704.del C. J. Cuanto, al error de derecho en aprecia​ción de esas mismas pruebas consistente en haberlas admitido a suplir la pericial en caso en que ésta es necesaria, error con el cual se violaron a la vez los arts. 697 y 705 del C. J., aquél por admitir testigos en caso de no ser procedente o no bastar esta prueba y éste por prescindir de los peritos en caso en que esta prueba es indispensable, se tiene: Que obras hechas en una corriente o en uno de sus afluentes determinen desborda​miento de sus aguas, en atajándolas o desviándolas, y que por derramar ellas así so​bre un plantío lo inunden y ahoguen, son he​chos sujetos a los sentidos y acreditables con el testimonio de quienes los hayan pre​senciado,' sin que para ver una estacada o tambre o terraplén, para ver que con éste se desvían unas aguas, para ver que éstas invaden plantaciones florecientes y para ver que éstas perecen por este motivo, no se re​quieren los "conocimientos o prácticas espe​ciales" necesarias para la pertinencia o ne​cesidad de un dictamen pericial según el tex​to del citado art. 705.

Si la compañía, de quien está comprobado que el terraplén es obra suya, se sintió en capacidad legal de libertarse de la respon​sabilidad consiguiente, ha debido oponer los correspondientes hechos y demostrarlos, pa​ra así triunfar en la correlativa excepción. No lo hizo. La manera técnica o no de erigir el terra​plén a que alude el recurrente es algo independiente del hecho de haberse él construi​do, hecho que basta por sí solo para producir el daño y, por ende, para justificar la acción encaminada a indemnizarlo.

Y ocurre observar que si el terraplén determinó la inundación y ésta ahogó las plantaciones, por científica que hubiera sido esa construcción, dando por probado que así lo fue, ello no obstaría al hecho, —repítese que es de​cisivo—, de haberse producido por él la inundación y con ésta la pérdida de los plantíos del demandante. Insistiendo sobre la prueba pericial, se tiene que no era necesaria para establecer los hechos que han bastado a justificar la condena pronunciada por el Tribunal y que, por tanto, no incurrió éste en el error de derecho de que se le acusa en lo tocante a apre​ciación de pruebas, en relación con los dichos arts. 697, 705 o también con el 722, todos del C. J. Se rechaza, pues, este cargo, así como el relativo a error de hecho, estudiado ya tam​bién. III Lo que acaba de exponerse acerca de las pruebas se relaciona íntimamente con el cargo de violación de los arts. 2341 y 2356 del C. C. y adelanta su estudio, pues establece que han quedado debidamente comprobados ¿por el demandante los tres elementos—daño, culpa y causalidad— a que mira el recurrente como de concurrencia indispensable a la aplicabilidad de estas disposiciones.

Y si el cargo consiste en haberlos aplicado sin estar acreditados esos elementos, es claro que su improcedencia queda vista al encontrar que éstos sí obran en el presente caso. Acerca del elemento causalidad conviene ¿advertir que ella no es tan sólo o precisa​mente la inmediata o de orden físico de que serían ejemplo la humedad del cuerpo hidró​filo colocado bajo la acción del agua o la re​percusión del cuerpo sonoro que se golpea, 'sino que abarca una extensión de concepto mucho mayor, tanto en lo físico mismo como en lo económico y en lo jurídico, así en la doctrina y decisiones jurisprudenciales v como en la misma ley escrita.

Por lo que hace a nuestra legislación bastaría al res​pecto recordar la responsabilidad por el dolo ajeno aún no habiendo participado en él (C. C., art. 2343), o en general la responsabilidad por otro de que hablan varias de las restantes disposiciones del mismo Tít. 34 del Libro 4° del C. C., o la del deudor en mora de entregar cuerpo cierto, aun mediando caso fortuito, y su obligación, para liberar​se en este evento, de demostrar que el caso fortuito habría igualmente destruido la cosa aún oportunamente entregada al acreedor (art. 1731 ibidem).

Si el demandante comprobó el conjunto de hechos conexos entre sí de que se viene ha​blando, de ahí se deduce la responsabilidad de la compañía, la cual, como ya se advirtió, nada comprobó en contrario que la exonerase. Esto demuestra que el Tribunal, lejos de violar los arts. 2341 y 2356 citados, los apli​có, como no podía menos de hacerlo, y que, por lo mismo, el cargo es infundado.

IV Y de lo expuesto se deduce a su turno que no es aceptable tampoco el cargo relativo al art. 1757 del C. C., pues no fue que el Tribunal exonerara al demandante de la carga de la prueba de la obligación por él afirma​da, sino que, en vista de haber tal prueba, así como de no haber acreditado el deman​dado la extinción, hizo la condenación a que esa situación procesal obliga.

V Respecto del art. 993 del C. C., se encuen​tra que no es que el recurrente sostenga que el dueño del suelo puede libremente, ampa​rado por su dominio, hacer lo que a bien tenga, aún llevándose de calle,los derechos del tercero ocupante a cualquier título o ca​lidad, sino que se limita a afirmar que cuan​do sobrevienen los hechos a que se refiere esa disposición y quien los ejecuta es el due​ño del suelo, no es ésta aplicable, porque se refiere a cuando tales hechos acaecen en suelo ajeno. Otras disposiciones habrá que lo amparen y que él pueda invocar (el ocu​pante) en su defensa.

Se observa: de un lado, que otras disposi​ciones invocó él, a más de- ésa, como por ejemplo, los arts. 2341 y 2356 ya estudiados aquí en relación con el presente recurso y suficientes por sí solos para sustentar el fa​llo recurrido; y de otro lado, que ni lugar hay a decidir sobre el referido concepto del recurrente acerca de ese art. 993, porque para esto sería preciso que estuviese acredi​tado en el proceso el dominio de la compa​ñía sobre el suelo en cuestión, que es la base y punto de partida de ese razonamiento, y de tal dominio de ella no hay aquí prueba al​guna distinta de sus afirmaciones.

Así las cosas, ni lugar hay a entrar en ese estudio, que sería meramente académico y de orden conjetural, al punto de que el recurrente nada prácticamente adelantaría con que su concepto se compartiese, si en ese estudio se llegara a tanto, porque la falta de esa comprobación del dominio impediría una re​solución consecuencial. En mérito de lo expuesto, 1a Corte Supre​ma de Justicia, Sala de Casación en lo Civil, administrando justicia en nombre de la Re​pública de Colombia y por autoridad de la ley, no casa la sentencia recurrida, o sea, la pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el once de julio de mil novecientos treinta y seis.

Las costas del recurso son de cargo del recurrente. Juan Francisco Mújica, Liborio Escallóu, Germán Fernández, Ricardo Hinestrosa Da​za, Miguel Morero J., Arturo Tapias Pilonieta. Pedro León Rincón, Srio. en ppd.