CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra Bogotá, CUATRO DE MAYO DE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO La sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 20 de octubre de 1987, en la que el numeral 5o. de la parte resolutiva se refiere, proferida por el tribunal Superior del Distrito de Judicial de Bucaramanga en este proceso abreviado promovido por mari Constanza Fernández de Valdivieso contra Manuel Arango.

I - ANTECEDENTES 1.- Mediante demanda presenta ante el tribunal superior de Bucaramanga, Maria Constanza FERNANDEZ de Valdivieso convoco a proceso abreviado a Juan Manuel Valdivieso Arango, con el fin de que se decretase la separación de cuerpos dentro del matrimonio que, entre si y por los ritos de la iglesia católica, contrajeron y, en consecuencia, se declarase disuelta la sociedad conyugal, confiando la guarda de la menor hija habida dentro de la misma a la o actora y “tasando los alimentos que corresponde de conforme a ley”.

La causa pretendí, asaz lacónica por cierto, está dada por los siguientes hechos: “Mi poderdante (actora) contrajo matrimonio católica en la parroquia de la victoria el dia 7 de Enero de 1974 con el señor JUAN MANUEL ALDIVIESO ARANCO. De esta unión nació Diana Patricia. “El matrimonio fue registrado en la notaria del Circuito Bucaramanga.

“El demandado ha incumplido con sus deberes de marido y padre, mas de mantener relaciones sexuales extramatrimoniales en los actuales momentos”. 2.-El demandado se apuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos esgrimió que, de consumo con su con surta separación de hecho y mal puede por ello imputarle abandono de sus deberes maritales agrego que los deberes de padre no los ha incumplido y que las relaciones sexuales extramatrimoniales que se le enrostran, han sido consentidas, facilitadas y perdonadas por la demandante. 3.-Con aducción de pruebas por ambas partes, el proceso se le imprimió el trámite de rigor, culminando la primera instancia mediante sentencia de 20 de octubre último, en la que se acogieran las pretensiones, salvo lo que aparece denegado en el numero 5o de la parte resolutiva, al disponer el tribunal: “S.- abstenerse de señalar cuota alimentaria en favor de la menor y en contra del progenitor Dada la inexistencia de pruebas a cerca de su capacidad económica”. 4.- Contra lo así decidido apelo la demanda, pero su inconformidad la centra únicamente en lo que respecta al transcrito numeral de resolución. II) CONSIDERACIONES 1.- como el recurrente, tal como hubo oportunidad dejarlo advertido, se duele solamente en lo dispuesto de lo predicho numeral 3o. de la parte resolutiva del fallo del tribunal, la decisión de la sala a ello se circunscribe. 2.- Tal decisión se censura porque, en sentir del apelante, nada exonera el demandado de la obligación legal e incondicional de alimentar a su hija, así se decrete en su contra la pérdida o suspensión de la patria protestad.

“No puede aceptarse -dice- que por el hecho de que la madre a quien se entrego exclusivamente la patria protestad por irresponsabilidad del padre, tenga que sufrir exclusivamente la patria potestad por irresponsabilidad del padre, tengo que sufrir exclusivamente el peso de los alimento de su hija”. Por ello, y porque se considera que si hay prueba de la capacidad económica del demandado, se recaba la revocatoria de lo dispuesto sobre alimentos en tal numeral. 3.- Dispone el artículo 257 del código Civil que “Los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos legítimos pertenecen a la sociedad conyugal, según las reglas que, tratando de ella, se dirán”.

Es claro, así, que la obligación alimentaria, en principio corresponde a ambos cónyuges, y que, por ninguna circunstancia dicha obligación de carácter legal (Art. 411, núm. 2 C.c.) puede considerársela extinguida. Ni siquiera cuando la vida en común de los casados se suspende, pues el legislador dispuso que en tal evento “… ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades” (Art. 205 ejusdem); y lo mismo y lo mismo acontece a los consorte simplemente se separan de bienes, según lo tiene prevenido el inciso 2o. del ya citado artículo 257, modificado por el decreto 2820 de 1974, art. 19.

Por donde cabe afirmar sin equívocos que los padres en ningún caso pueden declinar voluntariamente el cumplimiento de dicha obligación que tiene para sus hijos. Y menos todavía, por motivos que los señale como responsables tanto de la separación de cuerpos cuanto de la perdida de la patria de potestad, como en ese caso ocurre. Justamente, es por ello que el tribunal Superior de Bucaramanga no dispuso, ni podría disponer, en el cuestionada numeral 5o de la parte resolutiva de su fallo combatido, la exoneración del demandado a suministrar alimentos a la hija habida dentro del matrimonio.

No. Lo que denegó fue la fijación de una cuota determinada de los mismos, al estimar que no existía prueba que lo permitiera. Es decir, de lo que se abstuvo fue de determinar cuantitativamente la obligación alimentaria a cargo del cónyuge demandado. 5.-De suerte que el juzgado de primera instancia simplemente se abstuvo de fijar la proporción con que el demandado debe contribuir para los alimentos de su hija, en vello va implícito que por iguales partes deben cubrirlos ambos cónyuges, sin perjuicio de que posteriormente se pida la regulación respectiva. 6.- Ahora bien: abre el tribunal de conformidad con lo que fluye del acervo probatorio, pues que, en verdad, no está aprobada la capacidad económica del demandado.

Tan evidente resulta esto que la misma parte recurrente, a l expresar su inconformidad en el punto, acude ameras suposiciones; en efecto, sostiene que su cónyuge confeso en el interrogatorio de parte que tiene la misma profesión u oficio de decorador y que había marchado a Barranquilla en busca de mejores ingresos, de lo cual deduce que es de suponer que tiene mejores ingresos, de lo cual deduce que es de ·suponer que tiene mejores ingresos de los que tenía en Bucaramanga”, corroborándolo por haberlo dicho también que “toma trago” y “ es difícil hoy tomar trago son gastar”, y así otras circunstancias que en igual medida apuntalan el aserto analizado.

Lo cierto y evidente es que no existe en el expediente medio de convicción que refleje le real capacidad económica del demandado, por lo que hizo bien el Tribunal al invocarlos corno supuesto de la específica decisión Impugnada, mereciendo por tanto su confirmación. III - DECISÍON Por lo someramente expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, Confirma el numeral 5 de la parte resolutiva de La sentencia proferida en este proceso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, materia de apelación, Costas a cargo del apelante.

Tásense. Notifíquese y oportunamente Devuélvase al Tribunal de origen. ALBERTO OSPINA BOTERO JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ EDUARDO GARCIA SARMUIENTO PEDRO LANFONT PLANETTA HECTOR MARIN NARANJO RAFAEL ROMERO SIERRA Alvaro Ortiz Monsalve Secretario