_ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 72 SALA DE CASACION CIVIL ******** Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS Bogotá D.E Septiembre tres (3) de mil novecientos noventa (1990).- Se decide el recurso de apelación interpues to por el demandante principal y demandado en reconvención, contra la sentencia de 17 de noviembre de 1989, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para ponerle fin al proceso abreviado de separación de cuerpos instaurado por EDGAR ORLANDO MAYORGA LANCHEROS contra MARTHA ISABEL MALAGON MORENO.

ANTECEDENTES 1. Mediante escrito presentado por interme- dio de apoderado judicial el 31 de mayo de 1988 ante el Tribunal Su perior de Bogotá, EDGAR ORLANDO MAYORGA LANCHEROS, mayor de edad y vecino de esta ciudad, demandó a su cónyuge MARTHA - ISABEL MALAGON MORENO, también mayor y con la misma residen- cia, para que con su citación y audiencia y previos los trámites pro pios del proceso abreviado, se decrete la separación de cuerpos en el matrimonio canónico contraído por ellos; se declare disuelta la so- ciedad conyugal y se disponga la liquidación consecuencizil; se dis-- ponga que el menor hijo del matrimonio, EDGAR ANDRES MAYORGA MALAGON, quede bajo el poder y cuidado del demandante o en su - defecto líajo la guarda de sus abuelos paternos, Adriano Cristo Ma- - 2 - yorga Benavides y Ana Judith Lancheros de Mayorga; se señale la porción con la que los padres deben contribuir a los gastos del me flor; se condene en costas a la demandada y se registre la senten- cia. Apoyó el actor sus pretensiones en los - hechos que a continuación se resumen: a) EY día 26 de mayo de 1984 en ceremonia llevada a cabo de conformidad con el rito canónico, en la ciudad. de Bogotá contrajo matrimonio con Martha Isabel Malagón Moreno; de és ta unión se procreó y nació el 30 de marzo de 1985 su único hijo - Edgar Andrés Mayorga isAalagón. b) Desde septiembre de 1987, por razón - del trabajo adelantado por la cónyuge Martha - Isabel Malagón Moreno en el Jardín Infantil Oruguita, innecesario por cuanto él aportaba lo indispensable para el sostenimiento del hogar, ésta no cumplía con - sus deberes de esposa y madre, situación que provocó permanentes discusiones hasta que el 5 de mayo de 1988 ella abandonó el hogar - en forma intempestiva y permanente. c) Que a partir de tal fecha, el demandan- te Edgar Orlando Mayorga Lancheros estableció su residencia con sus padres, quienes están interesados en ayudar al cuidado del menor. 2.

Una vez notificado el auto admisorio de la demanda, obrando también a través de apoderado la demandada le dió respuesta, negando los hechos invocados para justificar el pedi- do de separatión, anotando que sólo trabajaba en la mañana y que - CR: 74 - 3 - ello no sólo se relaciona con una necesidad económica, sino con una satisfacción personal.

Agregó en su contestación, que para tener - cerca a su hijo lo llevaba al mismo jardín infantíl donde ella traba- jaba. 3. En la misma oportunidad la demandada formuló demanda de reconvención, mediante la cual pide que se de crete la separación de cuerpos, se ordene la disolución y liquida- ción de la sociedad conyugal; que el menor Edgar Andrés hlayorga Malagón queda bajo el cuidado de la madre, quien ejercerá sola la patria potestad, conservando el padre el derecho de visitarle; que el cónyuge contribuya con los gastos de crianza y educación del - menor y se condene en costas al demandante principal.

Como hechos fundamentales de sus pre- tensiones, la contrademanciante, además de afirmar los referentes al matrimonio y al nacimiento del hijo, aseveró que su cónyuge in cumplía sus obligaciones económicas de padre y esposo, llegaba en estado de ebriedad a altas horas de la noche y los agreciia física- mente, hasta que el 5 de mayo de 1988, ella no resistió más, lo - denunció penalmente basándose en certificaciones de medicina legal, y se fue a vivir a la casa de sus padres, sitio a donde la llama y va a buscarla en tono amenazante y agresivo. 4.

En su oportunidad, el reconvenido - contestó la demanda; además de negar los hechos en que se basa - para pedir la separación, alegó que con los abuelos paternos el hi- jo de la pareja estaría mejor económicamente, y que él no tiene su- ficientes ingrlsos para contribuír con los gastos del menor en la - cantidad solicitada por la cónyuge. -4- 5.

Planteada la cuestión dentro de los ex- tremos reseñados y surtido que fue el trámite de la primera instan- cia del proceso, en el cual se practicaron algunas de las pruebas - pedidas por las partes, el Tribunal a quo le puso fin con sentencia de 17 de noviembre de 1989, mediante la cual resolvió: a) Negó las peticiones de la demanda prín cipal y condenó en costas al demandante. b) Decretó la separación indefinida de - • cuerpos; declaró disuelta y en estado de liquidación la sociedad con yugal; dispuso que el menor Edgar Andrés Mayorga Malagón queda- ra bajo el cuidado y protección de su legítima madre, determinando que el padre contribuya para su sostenimiento con la suma de - $24.000.00 mensuales y que el mismo pudiera tener al menor consi- go, cada quince días, sábado y domingo y visitarlo en las tardes - del sábado y domingo; y por último, condenó en costas al demanda- do en reconvención. EL RECURSO INTERPUESTO Inconforme con la anterior decisión el con trademandado interpuso recurso de apelación que le fue concedido,- razón por la cual el proceso llegó al conocimiento de esta Corpora-- ción. El procedimiento de alzada se cumplió con observancia de lo dispuesto en los artículos 358 y 360 del Código de Procedimiento Civil, según los textos anteriores a la vigencia del De 76 - 5 - creto-Ley 2282 de 1989.

En su alegato de sustentación el apelan- te sostiene, en síntesis: a) Que el tribunal clió total credibilidad - al testimonio de los padres de la demandada, olvidando que éstos - afirmaron que solo algunas veces llevaban alimentos al hogar de los querellantes y que nunca lo vieron embriagado. b) Que la situación económica de los abue • los paternos es mejor que la de los maternos. c) Que el demandante jamás aceptó que - él hubiera sido el autor de las lesiones físicas, referidas en los in- formes de Medicina Legal.

En subsidio solicita que, para el caso de no acogerse su pretensión, le permitan tener al niño cada ocho (8) días, los fines de semana y además la mitad de las vacaciones. CONSIDERACIONES, 1. En el caso que se estudia, los presu-- puestos del proceso tanto en lo relativo a la demanda principal, como a la reconvención, están reunidos, y por tanto, por éste aspecto - procede dictar sentencia de mérito.

En efecto: La competencia de la Corte para decidir en segunda instancia le corresponde por mandato legal; las demandas, - -6- tanto la principal como la de mutua petición, se ajustan a las exigen cias legales; y las partes, por ser personas naturales mayores de - edad, tienen capacidad para ser parte y capacidad procesal. Además, la Corte no advierte motivo de nuli- dad procesal que, por no haberse saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil. 2.

Y después de analizar el proceso, encuen tra que la sentencia apelada se ajusta a la ley, luego debe confir- marse por las siguientes razones: a) La fotocopia auténtica del registro de ma- trimonio sentado por el Notario 33 del Círculo de Bogotá el 23 de - mayo de 1988, acompañada con la demanda, acredita que demandan te y demandado están unidos en matrimonio y, por lo tanto, queda configurada la legitimación en la causa tanto por activa como por - pasiva. b) La fotocopia auténtica del registro de na- cimiento sentado por el Notario 25 del Círculo de Bogotá el 23 de - abril de 1985, oportunamente allegada al proceso pues se adujo con la demanda, demuestra el nacimiento de Edgar Andrés Mayorga Ma- lagón ocurrido el 30 de marzo de 1985 y acredita, por tanto, su ca lidad de hijo legítimo del demandante y la demandada. c) Los hechos alegados por el demandante - en la demanda principal, consistentes esencialmente en que Martha Isabel Malagón Moreno abandonó el hogar e incumplió con sus debe res de esposa, no están probados.

Porque si bien es cierto que - - 7 - ella reconoce que dejó el domicilio conyugal, justifica su conducta - con la afirmación de los malos tratos que recibía de su esposo, que demostró con certificaciones de Medicina Legal que, aún cuando se trata de fotocopias no autenticadas, constituyen indicio del hecho - a que se refieren, máxime si el demandado no las objetó en la pri- mera instancia. Dicho indicio se complementa con el testimo nio de Eloisa Moreno de Malagón, madre de la demandante en recon- vención, cuando dice: " Ella nos llamaba por la noche para decir- nos que su esposo la estaba agrediendo.

Mi hija fue varias veces a - mi casa a decirme que la acompañara a Medicina Legal " (folio 75 cuad. 2); "ella llegó golpeada el día que salió de su apartamento - " "si presentaba lesiones, el (refiriéndose al hijo de la pareja) - llegó con la boca rota y lo llevamos a Medicina Legal" (folio 76 cuad. 2). Y esto es corroborado por el testimonio de Lucio Alberto Malagón Farfán, padre de la demandante en reconvención, quien afirma (folio 77 cuad. 2): " en nuestra casa, vi personalmente y me consta - que Orlando llegó después de que mi hija con el niño estaban dur-- miendo, llegó a sacarlos a altaS horas de la noche a empujones y con malas palabras " " Alguna vez llamó (refiriéndose a Martha Isa bel) a nuestra casa llorando y gritando desesperadamente que el Sr. Orlando la estaba castigando y la estaba sacando del apartamento con malos tratos " " más de alguna vez que tuvo que ir a recoger- la al apartamento o sea afuera en la portería que era donde ella tenía que permanecer para que no la maltrataran más inclusive en alguna - ocasión, la encontré toda maltratada y llorando ", declaraciones estas en relación con las cuales procede anotar que si bien los parien tes y las pgrsonas allegadas a una de las partes pueden tener inclina - 8 - ción a favorecerla con su testimonio, no por eso deben rechazarse en estos procesos de separación de cuerpos donde los hechos de- terminantes apenas si son conocidos por las personas vinculadas - estrechamente a la familia, convirtiéndose prácticamente en testi- gos exclusivos de importancia incuestionable.

Corno bien se sabe y así lo ha sostenido reiteradamente la Corte en buen número de providencias "No pue- de considerarse a priori que un testigo, ligado por vínculos de - consanguinidad con una de las partes, va a faltar deliberadamente a la verdad para favorecer a pariente. Esa declaración si bien de be ser valorada con mayor rigor, dentro de las normas de la sana crítica puede merecer plena credibilidad y con tanta mayor razón si los hechos que relatan están respaldados por otras pruebas - o al menos con indicios que la hacen verosímil" (Sentencia de 1° de febrero de 1979); que en los procesos de separación de cuer- pos "no se resta credibilidad al testimonio de parientes" (Senten- cia 19 agosto 1981); y que ello es posible puesto que es razón - natural de las cosas la que indica que "los parientes de los cónyu ges son Vos que generalmente se encuentran más cerca del desen- volvimiento de la vida conyugal" (Sent. 24 de marzo de 1981).

Es cierto que la vida en común de un matri monio debe ser compartiendo el mismo hogar, pero éste imperativo no es absoluto, pues no se puede obligar a un cónyuge maltratado a permanecer en su hogar cuando está en peligro su salud, su in- tegridad corporal o su vida, o se hacen imposibles la paz y el so- siego doméstico. d) En cuanto al incumplimiento de los debe- - 9 - res de esposa imputado a la demandante en reconvención mientras - la pareja vivió junta, la Corte considera que semejante versión no - tiene respaldo en el expediente.

En efecto, el hecho de que la cónyuge tra baje no significa que haya incurrido en incumplimiento de sus debe res; por el contrario, quedó demostrado que cuando el hijo no es- tuvo en el mismo jardín donde ella laboraba, diariamente lo recogía en la casa de los abuelos paternos, tal como éstos mismos lo afir-- man en sus declaraciones (folios 49, 49 vuelto cuaderno 1) cuando Ana J. Lancheros de Mayorga dice: " Ella venía lo recogía a las 5 y se iba, yo la traté después de que nació el niño y mi trato e- ra más bien de lejos, ella venía y se llevaba su niño y de ahí en - adelante no se", y Adriano Cristo Mayorga anota: " de la mamá cuando ella venía acá poco nos encontrábamos cuando yo llegaba ya había llevado el niño, una madre debe estar dedicada al cuidado de un hijo, yo tengo entendido que ella llegaba a las 4 o 5 de la tar- de ".

Lo anterior en contraposición abierta con lo - que quiso hacer ver el demandante en el interrogatorio de parte al afirmar: " En las horas de la tarde el niño estaba hasta las 5 de la tarde bajo el cuidado de mi mamá, ya que a esa hora yo llego de mi trabajo y lo recojo me lo llevo para el apartamento y la mayoría - de las veces no la encontraba en el apartamento (rifiriéndose a - Martha Isabel) llevar a la casa cuando salía de mi trabajo, que era - a las cinco de la tarde, recogía al niño y lo llevaba al apartamento como dije anteriormente".

(folio 69 v. cuad. 7), "yo llegaba a las - cinco y media de la tarde con mi hijo Edgar Andrés, como lo había dicho, me tocaba recogerlo en casa de mis padres" (folio 70, - lo - 81 cuad. 2). e) En cuanto a los hechos alegados por - la demandante en reconvención y consistentes, básicamente, en que su cónyuge fué quien incumplió con sus deberes de esposo y de pa dre, ultrajando a su esposa y al menor hijo de los dos, resultan - acertadas las apreciaciones del a quo sobre este particular.

A los ultrajes, ya se hizo referencia en - el literal anterior; el incumplimiento de prestaciones de índole Icono mica, se demostró con los recibos de servicios impagados y con las declaraciones de los testigos que tienden a demostrar que quienes - aportaban alimentos, ropa y juguetes al hogar Mayorga Malagón eran los abuelos, tal como la misma Ana J. Lancheros de Mayorga afirma, en su declaración rendida dentro de la inspección judicial, al decir: (folio 49 cuad. 1) "Pues ella a mí no me comentaba de alimentación puesto que yo acostumbraba a repartir y le daba a ella y del alma- cén de Adriano llevaba lo que era de grano y la fruta y la verdura se le daba acá, alimentos no le faltaba.

Vestuario yo vestía al niño más o menos no voy a decir cantidad sino lo que se necesitaba" y - en su declaración del 19 de julio de 1989 (visible al folio 90 cuad. 2), agregó "sr, él llevaba el mercado del almacén y yo hacía el mer cado de verduras y frutas para que Edgar llevara a la casa". Sobre el punto Eloisa Moreno de Nialagón, madre de la demandante en reconvención, anotó: "Como al año más o menos de vivir en el apartamento y que yo iba donde ellos, no - había comida ni para ella ni para el niño" (folio 75 cua. 2) "Como - yo vera qup no había, unas veces le llevaba yogur, carne, pesca-- do".

(folio 75 v. cua. 2). 00¿ 82 - •1 - f) Finalmente, teniendo en cuenta que al producirse una separación de cuerpos en un matrimonio, el cuida do de los hijos ya no podrá ser compartido por ambos padres en igualdad de condiciones, la ley ha dispuesto que sea el sentencia dor quien en el fallo de separación ordene "las medidas conducen tes a fijar la persona a quien le serán confiados los hijos para su protección, su mantenimiento y su educación; decisión cuyo senti do dependerá en últimas de la equilibrada apreciación del juez - que, por imperativo legal, en este cometido debe atender a varios factores que el propio legislador ha definido.

"Pues bien, sin necesidad de profundizar en mayores disquisiciones, basta con apuntar que, en esta materia, los juzgadores, al disponer sobre tan delicados asuntos y por enci ma de cualquiera otra consideración, tienen que consultar el interés de la prole y proveer a la defensa de la posición más necesitada - de tutela, observando con cuidado si, dadas las particulares circuns tancias del caso -vale decir la edad, el sexo y el estado de los me flores, de una parte, y, por la otra, las condiciones físicas, mora- les, patrimoniales y sociales de los padres- es más conveniente pa- ra aquellos, porque los perjudica menos, que su custodia le sea - entregada a la madre o al padre o a los dos por separado antes o después de determinada época".

(Sentencia del 9 de noviembre de 1988 C.J.T. CXCII, pag. 254). En el presente caso, las autoridades juris diccionales competentes, en inspección judicial adelantada en las - residencias de los abuelos paternos y maternos, hicieron constar - que la ca'sa de éstos últimos es amplia y cómoda, que puede no ser • ti) ú 83 - 12 - tan lujosa como la de los primeros, pero en ella se le puede brindar al menor lo que éste requiere para su cabal desarrollo, y por sobre todo, allí encontrará el afecto de su madre que a esa edad es lo - que más necesita.

Frente al cuidado de un niño en los prime- ros años de vida, debe estar su madre, y así ha de disponerse sal yo que se haya demostrado que ella incurrió en mala conducta que le ocasionara la pérdida del derecho de cuidar a su hijo, tal como lo estipula el artículo 267 del Código Civil, al cual remiten los ar- tículos 168 y 161 ibidem, todo ello en consonancia con principios - rectores que la jurisprudencia tiene definidos al expresar v.rg, - que "En que tratándose de niños de tierna edad que todavía tienen necesidad de los cuidados maternos, dentro del contexto de nuestra realidad social y familiar sigue siendo lógico y razonable darle pre- ferencia a la madre en cuanto a la custodia de aquellos se refiere, regla que, desde luego no es de carácter absoluto porque siempre queda a salvo, y en esto no está de más insistir, el supuesto de - que esta solución fuere inconveniente para el menor, sea por haber abandonado la madre a sus hijos al ¿dejarse del hogar o bien porque su conducta revele un evidente peligro moral o físico para dicho me nor" (Sentencia de 13 de febrero de 1989, aún no publicada oficial mente).

Todo lo expuesto por la Corte conduce a - demostrar que el tribunal analizó correctamente la prueba practicada en el proceso y aplicó debidamente el derecho, por lo que la senten cia, como lo solicita el señor Fiscal en la vista presentado en la se-, gunda instancia, debe ser confirmada con una necesaria aclaración,. Jc 84 - 13 - inevitable en orden a darle cabal cumplimiento al artículo 256 del Código Civil que exige definir, con la mayor exactitud posible,- las prerrogativas del padre que no tendrá la custodia del hijo - menor de edad, particularmente en cuanto hace alusión al dere- cho de visitarlo, alojarlo y tenerlo en su compañía en periodos - de vacaciones, ello debido a que, de conformidad con aquél pre cepto legal, lógico es entender que en casos como el presente, así como la atribución judicial dei cuidado directo de los hijos im plica de suyo concentración de la autoridad parental en manos - de la madre, esta a su vez tiene la obligación de respetar los - derechos del padre, de los cuales éste no puede ser privado si- no por motivos graves que, como se desprende del expediente y así lo hizo ver el tribunal sentenciador, en la especie en estudio no se dan.

Por eso, ha de quedar establecido que sin perjuicio de que tal decisión pueda ser revisada por autoridad competente si las circunstancias cambian o así lo aconseja la adecuada tutela del interés del menor (Artículo 259 del Código Civil), el deman- dante y reconvenido podrá visitar a su hijo Edgar Andrés los - días sábados y domingos en las horas de la tarde; y podrá igual mente alojarlo y tenerlo en su compañía durante sábado y domin- go cada quince días, así como también en tiempo de vacaciones - escolares durante la mitad del correspondiente período.

DECISION Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justi cia -Sala de Casación Civil-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIMAR en todas sus partes tinD 85 - 14 - los numerales primero, segundo, tercero, quinto, sexto, séptimo y octavo en los que se dividió la parte dispositiva de la senten- cia de fecha 17 de noviembre de 1989, proferida en este proceso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. SEGUNDO.- ADICIONAR el numeral cuarto - de la parte resolutiva de la misma providencia en el sentido de - que el padre asimismo podrá alojar al menor Edgar Andrés y te- nerlo en su compañía, durante la mitad de los períodos de vaca- ciones escolares.

TERCERO. - Las costas en segunda instancia son de cargo del apelante en un 80%. Tásense en su oportuni-- dad. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. r EDUÁRP_O G_A IA S MIENTO - 15 - 30. 86 CARLOS ESTEBAN í ARAMI LLO SCHLOSS II / •riut_. de Ji/L, HECTOR MARI N NARANJO ALBERTO OSPI NA BOTERO ■