CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado ponente: EDUARDO GARCIA SARMIENTO Bogotá, tres (3) de mayo de mil novecientos ochenta y ocho. (03/05/1968) Como consecuencia del recurso de apelación Interpuesto por la parte demandante, conoce la Corporación de la sentencia proferida el 6 de octubre de 1.987 por el Tribunal Superior de Bogotá, en este proceso abreviado promovido por ROSA CORDOBA DE CHAPAL frente a JOSE MEDARDO CHAPAL.

I - ANTECEDENTES: Mediante líbelo presentado el 21 de noviembre de 1984, la referida demandante, por medio de procurador Judicial, demandó a su cónyuge para que se decretara ta separación indefinida de cuerpos, se declarara disuelta la sociedad conyugal, se ordenara que los menores hijos procreados en el matrimonio quedaran baje la patria potestad de la madre y se condenara al demandado a suministrar alimentos congruos a éstos como a la demandan te de acuerdo con la capacidad económica de aquél. 2.- En síntesis, como causa petendi expuso la actora que con el demandado contrajo matrimonio católico en Bogotá el 10 de agosto de 1.968, habiendo sido procreados los menores EDWARD MANUEL, EDGAR JIMMY y ANDREA DEL SOCORRO CHAPAL CORDOBA; y que, desde el 26 de febrero de 1.980, su esposo abandonó el hogar, incumpliendo así los deberes do esposo y padre, además de que actualmente vive en concubinato con DORA MARINA GUTIERREZ. 3. - Admitida la demanda, se ordenó correrla en traslado al demandado quien se abstuvo de replicarla.

Tramitado el proceso, el Tribunal dictó sentencia mediante la cual resolvió lo siguiente; DECRETASE la separación indefinida de cuerpos de los esposos ROSA CORDOBA y JOSE MEDARDO CHAPAL, quedando autorizados para residir en forma separada, con la advertencia que el vínculo matrimonial subsiste. 2o- DECRETASE la disolución de la sociedad conyugal.

Liquídese conforme a la ley. 3o.- Los menores habidos dentro del matrimonio quedarán bajo el cuidado de la madre, conservando el padre la facultad de visitarlos en la forma que determinen los cónyuges o el Juez de Menores en caso de desacuerdo. Se advierte quo la patria potestad la ejercerán los cónyuges conjuntamente. 4o.- En cuanto a gastos de educación, crianza y establecimiento de los menores contribuirán los cónyuges en una proporción de 50% cada uno, 5o.- Se condena al demandado al pago de alimentos a la demandante, cuya cuota se establecerá conforme lo señala la ley. 6o.- Condénese en costas del proceso al demandado.

Liquídense. 7o.- Comuníquese al señor Registrador de Instrumentos Públicos y al señor Cura Párroco respectivos para que hagan les anotaciones correspondientes en las partidas de nacimiento y matrimonio de los cónyuges." Posteriormente el fallador dispuso el do diciembre de 1.977 aclarar el numeral 7o. de la sentencia, en el sentido de que la comunicación allí ordenada no era al funcionario que citaba sino al notarlo respectivo.

II - CONSIDERACIONES DE LA CORTE 5. La inconformidad del recurrente radica únicamente en cuanto a lo ordenado por el Tribunal en los numerales 3o. y 4o. de la sentencia, vale decir, en cuanto a lo dispuesto respecto de la obligación alimentarla, pues considera que esta obligación debe imponerse únicamente al demandado, por ser él quien tiene una situación económica estable, y en lo relativo a el ejercicio de la patria potestad, ya que estima que ésta no debe ser compartida, sino que debe otorgársele exclusivamente a la madre. 6.- Dispone el artículo 023-5 del C. de P.C. aplicable al proceso de separación de cuerpos, que el sentenciador en el fallo que acceda a las pretensiones del libelo debe decidir "acerca de la proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 257 del C.C.".

Desde luego, esta obligación del fallador de reglamentar la forma y cuantía por este concepto, solo puede Imponerse en forma concreta cuando se encuentra acreditada la capacidad económica de cualquiera de los cónyuges, atendiendo para ello los reales Ingresos de cada uno de ellos, pues, en caso contrario, se hace Imposible fijar con exactitud el monto de los alimentos.

Analizados detenidamente los medios de prueba allegados al proceso, no encuentra la Corporación la demostración cierta de los Ingresos que pudiera percibir el demandado, pues los testimonios de Helena Pardo de Quintero y Clara Inés Rivera de Pinilla no dan noticia de ello, ya que esta última apenas se limitó a manifestarlo que la demandante le había expresado, estos es, que su esposo tenía un taller, manifestación que además de ser de oídas, rio permite conocer la capacidad económica del demandado.

Por lo demás, no existe prueba confesional ni documental en este sentido. Por consiguiente, en ausencia de elemento de convicción que demuestre la capacidad económica, se impone mantener la decisión del Tribunal, sin perjuicio de que la parte interesada, ante el juez competente, proceda a revisar y, cuantificarlo decidido por el a-quo. 7.

En relación con la negativa de privar al demandado de la patria potestad respecto do sus menores hijos, expuso el Tribunal: "Obra la confesión del demandado quien admite haberse alejado del hogar desde hace varios años sin haber dado la razón porqué lo hizo, no obstante lo cual admite que no ha abandonado absolutamente tos deberes de manutención de los hijos por cuanto les pasa algún dinero, cuestión que también acepta la demandada y que se ha establecido debidamente e igualmente que esta ocupa un bien de la sociedad conyugal.

También afirma el demandado que ocupa a uno de sus hijos a quien te paga un sueldo, esto es, que respecto de tos hijos no ha existido un abandono absoluto por parte del padre". La conclusión a que arribó el sentenciador, ciertamente encuentra respaldo probatorio en el proceso, pues analizadas en conjunto las pruebas que se recaudaron, y en especial el Interrogatorio de parte absuelto por la demandante, en el que acepta que el demandado aporta quincenalmente algún dinero para sus hijos, aunque no en la proporción deseada, además de que éstos ocupan el inmueble de la sociedad conyugal (fol 9. cuad. lo.), permiten colegir que de manera absoluta no los ha desamparado.

Además, si se tiene en cuenta que, como quedó dicho, no se tiene certeza acerca de los reales ingresos de la parte demandada, la insuficiencia de las sumas de dinero que refiere la actora no tienen comprobación, siendo entonces evidente, de acuerdo con lo demostrado, que no ha desatendido completamente a la prole. III - DECISION Por lo expuesto, la Corte Suprema de justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de 8 de octubre de 1.987 pronunciada por el tribunal Superior de Bogotá. Las costas del recurso son de cargo de la parte demandante.

COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE. ALBERTO OSPINA BOTERO JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ EDUARDO GARCIA SARMIENTO PEDRO LAFONT PIANETTA RAFAEL ROMERO SIERRA Álvaro Ortiz Monsalve Secretarlo.