CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra Santafé de Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Ref: Expediente No. 4932 Decídese el recurso extraordinario de casación interpuesto por la demandante, representada por el Defensor Sexto de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Cali, contra la sentencia de 15 de febrero de 1994, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en este proceso especial de Carolina Herrera contra Guillermo Zúñiga Peláez.
I. Antecedentes 1.) En demanda presentada por el Defensor Quinto de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Cali, en defensa de los intereses de la menor Carolina Herrera y en uso de las facultades que la ley le otorga, demandó a Guillermo Zúñiga Peláez, para que con su citación y audiencia y previo el trámite correspondiente, se declarase que éste " es el padre natural de la menor Carolina Herrera nacida en Cali el 2 de agosto de 1980; que, dicho demandado " está en la obligación de prestar asistencia moral y alimentaria a la citada menor conforme al artículo 411 y ss. del C.C."; que, " los derechos de patria potestad y cuidado personal sobre la menor se radiquen exclusivamente en la madre"; y que, " conforme al Decreto 1260 de 1970 ( ) se hagan las respectivas correcciones en el registro civil de nacimiento de la citada menor ( ) y en caso de que fuere reconocida en cualquier momento del proceso se actúe conforme al art. 15 de la ley 75 de 1968". 2.) El precitado representante judicial de la demandante adujo como fundamentos fácticos de las anteriores peticiones los siguientes hechos: a) Que ante la Defensoría Quinta de Familia del Centro Zonal Centro del I.C.B.F. -Cali- la señora Gloria Herrera Rodríguez manifestó que " en el año de 1975 conoció en el Hotel Intercontinental de Cali al señor Guillermo Zúñiga Peláez como consecuencia del reinado panamericano llevado a cabo en Cali en dicho año", razón por la cual " se hicieron amigos y comenzaron a salir juntos a fiestas en forma muy esporádica "; b) que el demandado " le insinuó que fueran amigos íntimos propuesta que ella aceptó y continuaron saliendo en calidad de novios hasta que en 1976 tuvieron su primera relación sexual en el apartamento del señor Guillermo Zúñiga Peláez, ubicado en la calle 17N No. 3-78, apto 501 de Cali, relaciones que se dieron en forma discontinua cada tres meses"; siendo la última la del " de noviembre de 1979”; que al mes siguiente " cuando ella esperaba su período menstrual no le llegó pero no le hizo ningún comentario al señor Guillermo Zúñiga Peláez por miedo a perderlo"; c) que Gloria Herrera Rodríguez dio a luz, el 2 de agosto de 1980, a una niña en el Hospital Departamental de Cali a quien inscribió en el “( ) Registro Civil como hija de madre soltera con el nombre de Carolina Herrera"; quien " solamente después de haber pasado cinco años del nacimiento de su hija se la presentó al señor Guillermo Zúñiga Peláez pero él negó que fuera su hija"; razón por la cual tuvo que demandarlo con el objeto de que la reconociera; d) que los hechos narrados " tienen como soporte el numeral 4o. del art. 6o. de la Ley 75 de 1968 el cual dice, cuando se presuma la paternidad hay lugar a declararla judicialmente"; e) que el demandado negó la paternidad imputada ante el Juzgado Quinto de Familia de la ciudad de Cali, diligencias que fueron remitidas a la Defensoría 5a. de Familia que ordenó la práctica del examen antropoheredobiológico a la menor, a la madre y al presunto padre por el Laboratorio de Genética del I.C.B.F. " cuyo resultado fue impresión de paternidad: compatible"; f) que Gloria Herrera Rodríguez manifiesta que el demandado es el padre de su menor hija " por cuanto durante el tiempo de la concepción no tuvo relaciones sexuales con otro hombre.
Que durante esta misma época era soltera y que aún sigue conservando este estado civil, por cuanto de acuerdo a la ley tiene el derecho de representación de su hija". 3.) En su oportuna respuesta, el demandado se opuso rotundamente al despacho favorable de las pretensiones deducidas en la demanda incoatoria del proceso; y respecto de los hechos, aceptó unos y negó otros, pues sobre el particular expuso que era cierto el conocimiento que tuvo de Gloria Herrera por el año de 1975, pero puntualizó que la relación íntima de dicha señora no era con él sino con el abogado norteamericano Leeman Mosley, quien ejerce en Atlanta, Estado de Georgia, Estados Unidos de Norteamérica; que "sólo por aquella misma época, ya que la señora Gloria Herrera sostenía relaciones variadas, tuvo algunas con (él), las cuales terminaron por el año de 1976”; que recuerda que " pasados algunos años de no ver a Gloria Herrera se la encontró alguna vez en la calle y estaba en cinta, pero como no tenía ninguna relación por tanto tiempo, más de tres años, no tenía ella que reclamarle nada y no lo hizo"; que la dirección del apartamento a que se refiere la parte demandante " corresponde únicamente al hecho de que en ese sitio alojaba el demandado al abogado Leeman Mosley, pero dicho apartamento estuvo arrendado continuamente desde 1977 a diferentes personas"; que el conocimiento que tuvo de la existencia de la niña " ocurrió hace unos dos años porque Gloria Herrera concurrió a la oficina a presentar a la menor.
Pero desde luego al demandado este hecho no le dio ninguna importancia sino hasta cuando ella comenzó a afirmar que se trataba de una hija extramatrimonial del demandado mismo"; que sabía que ella " tenía relaciones con otras personas al conocerla, que incluso tenía novios con los que salía permanentemente y que aceptaba la compañía de hombres"; agregó que " si Gloria Herrera tuvo o no exclusividad con alguno de sus pretendientes es algo que no le consta ( ), pues por años, en la época de la concepción y antes de ésta, no la vio en ninguna parte". 4.) Agotado el trámite del proceso especial respectivo, el Juzgado Sexto de Familia de la ciudad de Cali clausuró la primera instancia con sentencia de 28 de abril de 1993, estimatoria de las aspiraciones paterno-naturales de la demandante; y la segunda, abierta en virtud del recurso de alzada interpuesto por el demandado, culminó con fallo de 15 de febrero de 1994, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -Sala de Familia- revocó la de primer grado y en su lugar, desestimó las pretensiones de la actora. 5.) Contra esta última determinación el representante judicial de la menor actora interpuso recurso de casación, impugnación extraordinaria que, por encontrarse debidamente rituada, pasa a decidirse por la Corte.
II. El fallo impugnado y sus fundamentos Verificado el recuento de los antecedentes del pleito, el ad quem emprende el examen de la cuestión litigiosa definiendo que el reconocimiento de la filiación extramarital propuesta por Carolina Herrera contra Guillermo Zúñiga Peláez, se apoya en la presunción de paternidad natural prevista en el numeral 4o. del artículo 6o. de la Ley 75 de 1968, para cuya demostración sienta la siguiente precisión: "Esta presunción la encontró acreditada el juzgado con el testimonio de Ruth González Velasco.
El testimonio se amplió durante la segunda instancia al igual que el de Manuel López Escobar y se escucharon por primera vez los de Doris del Socorro Arias y Milvia María Zúñiga Muñoz. Veamos al efecto si en verdad con estos nuevos elementos de juicio se acredita dicha presunción en unión de la prueba documental que obra en el proceso, dado que las pruebas se aprecian en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y con la obligación para el juzgador de exponer razonadamente el mérito que le asigna a cada una de las pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.
Por supuesto que no hay necesidad de transcribir en sus apartes principales lo dicho por los declarantes durante la primera instancia". En desarrollo de dicha labor, el sentenciador de segundo grado extracta el contenido de las declaraciones de Manuel López Escobar, Ruth González Velasco, Doris del Socorro Arias y Milvia María Zúñiga Muñoz, luego de lo cual afirma: "Estas declaraciones -y por supuesto las que se recepcionaron durante la primera instancia- no son acordes en los hechos sustanciales y en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, para demostrar que durante la época de la concepción Guillermo Zúñiga y Gloria Herrera mantenían relaciones sexuales, ni tampoco es factible inferir éstas del trato personal y social entre ambos, apreciado dicho trato dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad, en la forma que lo permite el inciso segundo del numeral 4 del artículo 6 de la Ley 75 de 1968.
"Muy distinto es el trato entre la madre y el presunto padre durante los años de 1975 y 1976 que el ocurrido entre el 6 de octubre de 1979 y el 2 de febrero de 1980 que es el de la concepción si se tiene en cuenta que Carolina Herrera nació el 2 de agosto de 1980 y la regla que para colegir la época de la concepción de la de nacimiento establece el artículo 92 del Código Civil, en estos términos: ‘Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principia el día del nacimiento’”.
A renglón seguido, el ad quem precisa que "para el primero de los períodos mencionados todos los testigos, incluido el de Manuel López que se recepcionó a solicitud del demandado, concuerdan de manera muy convincente sobre las relaciones sexuales, las cuales tuvieron lugar en el apartamento 501 del edificio distinguido con el número 3-78 de la calle 17 norte, apartamento en el que incluso habitó Gloria Herrera por cuenta del demandado quien se lo facilitó mientras duraban las reparaciones locativas en su casa de habitación, y al que siguió acudiendo Gloria Herrera no sólo con el demandado sino también con el abogado norteamericano Leeman Mosley como ésta misma lo reconoce en el interrogatorio de parte que se le practicó. No sucede lo propio, en cambio, a pesar de la idoneidad de los declarantes, con el período de la concepción, más que todo por lo esporádico que ha sido el trato de amigos de éstos con Gloria Herrera durante dicho período como sucede con Doris del Socorro Arias y Milvia María Zúñiga, para no citar a Claudia Núñez Franco quien ni siquiera conoce al demandado y sólo depone por comentarios de Gloria Herrera, lo que resta mérito probatorio a su declaración".
Destaca el Tribunal que "la fórmula del ordinal 4 del artículo 6 de la ley 75 de 1968, calcada sobre la del artículo 92 del Código Civil, sólo exige que el período en el cual este último precepto sitúa el principio de la vida humana, quede comprendido en la época de las relaciones sexuales, porque esto significa que el nacimiento se ha verificado después de ciento ochenta días, contados desde que empezaron tales relaciones, o dentro de los trescientos días siguientes a aquél en que cesaron".
Afirma el fallador de instancia que "la declarante que quizás más se aproxima a ese trato personal y social entre la madre y el presunto padre para la época de la concepción entre el 6 de octubre de 1979 y el 2 de febrero de 1980 es Ruth González Velasco, para quien éstos dejaron de verse después del período de 1975 y 1976 en que como ya se expresó hubo relaciones sexuales entre ellos y volvieron a reiniciar sus relaciones para la navidad de 1978 debido a que para esta época llamó a Gloria Herrera para invitarla a fiestas familiares en su casa y ésta no asistió por atender invitaciones del demandado.
Sinembargo, este testimonio no puede servir de único soporte para comprobar ese tipo de relaciones durante el período de la concepción, si en cuenta se tiene que ya para los años de 1979 y 1980 depone afirmativamente sobre ellas pero por conversaciones y comentarios de Gloria Herrera mas sin que los hubiese vuelto a ver juntos a ésta y Guillermo Zúñiga, como antes los había visto.
Cuando la declaración verse sobre expresiones que el testigo hubiere oído, el juez le ordena que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance en la forma que lo exige el artículo 228-3 del Código de Procedimiento Civil. Hasta diciembre o la navidad de 1978 se puede decir que hubo las relaciones sexuales entre la pareja o que éstas se infieren del trato entre la pareja por la razón que explica la declarante en mención, más no es de recibo que por este trato o por el que ya se había dado antes en 1975 y 1976 se deba suponer que dicho trato continuó dándose en lo sucesivo y en especial durante la época de la concepción, máxime cuando ni siquiera volvió a ver juntos a Gloria Herrera y el demandado".
Seguidamente el Tribunal expresa que "Manuel López Escobar, Ruth González Velasco y Doris del Socorro Arias concuerdan en manifestar que Guillermo Zúñiga y Gloria aparecen departiendo animadamente en la fotografía que se acompaña a la demanda, lo que demuestra el trato social entre ellos de que se ha venido hablando, más ninguno de ellos da cuenta del sitio en que se encuentran o la época a que pertenece dicha fotografía. Incluso, el testimonio de Ruth González viene a contradecir los hechos de la demanda en el sentido de que las relaciones sexuales entre Gloria Herrera y Guillermo Zúñiga se dieron entre 1976 y el 6 de noviembre de 1979 aunque en forma discontinua cada tres meses, toda vez que según la declarante aquéllos dejaron de verse durante un tiempo y que luego vino a darse cuenta de que estaban otra vez juntos por el año del 78 al 79, que no comprende el período de la concepción por la razón que se dejó explicada anteriormente".
"Resta, entonces, prosigue el Tribunal, en favor de las aspiraciones de la demanda, el examen de genética que practicó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al demandado, Gloria Herrera y la menor Carolina Herrera, cuyo resultado fue el ser compatibles los factores sanguíneos entre ellos. Su valor probatorio es apenas relativo en cuanto como bien lo anota el a-quo puede darse el mismo resultado con distintos varones examinados con referencia a la misma madre y a su hija y además es aceptado por la jurisprudencia nacional que ésta prueba, por sí sola, no es constitutiva de la paternidad extramatrimonial que se pretende.
Y en cuanto a que el demandado no compareció a responder el interrogatorio de parte señalado para las 2 y 1/2 p.m. del 1 de octubre de 1992, no por ello se puede dar por ciertos los hechos de la demanda como lo considera el a-quo en tanto que, en término, aquél adujo prueba sumaria de su inasistencia (fls. 26 a 31 del c.1), al tiempo que su apoderado pidió el señalamiento de una nueva fecha para la realización de la diligencia sin respuesta alguna del juzgado (art. 209 C. de P.C.)".
III. El recurso extraordinario Dos cargos integran la demanda presentada para sustentar el precitado recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia precedentemente resumida, situados en el ámbito de la causal primera de casación contemplada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, que la Corte despachará en forma conjunta por las razones que en su momento se expondrán. Cargo primero Acúsase la sentencia " por ser violatoria de las siguientes normas de derecho sustantivo; por vía directa art. 6o. numeral 4o. ley 75 de 1975 (sic) ", censura que, luego de la transcripción de dicho precepto, se desenvuelve en la siguiente forma: Exprésase por el recurrente que la norma citada es perfectamente aplicable al presente caso " porque en verdad y así lo confirmó el Juez Sexto de Familia de Santiago de Cali, y la Honorable Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, sí existieron esas relaciones de intimidad sexual entre Gloria Herrera y Guillermo Zúñiga Peláez, en la época en que según el artículo 92 del C.C.C. se presume la concepción, de la menor Carolina, es decir entre el 6 de octubre de 1979 y el 2 de febrero de 1980; como se afirma en el libelo las relaciones fueron discontinuas aproximadamente cada tres meses en un apartamento de propiedad del demandado ubicado en la ciudad de Cali, calle 17N # 3-78 apto 501; dichas relaciones de intimidad sexual no las niega el demandado Guillermo Zúñiga Peláez, antes por el contrario confiesa haberlas sostenido con Gloria Herrera, no sólo esta afirmación se encuentra en el folio del cuaderno principal (acta de audiencia pública del Juzgado Quinto de Familia de Cali; frente) sino también en la contestación a la demanda folio 13 cuaderno principal cuando responde el hecho segundo de la ameritada demanda".
A renglón seguido el impugnante recuerda que el Juzgado Sexto de Familia de Cali, en su fallo " tuvo en cuenta para declarar que Guillermo Zúñiga Peláez es el padre de la menor Carolina, en las pruebas testimoniales, especialmente las de Ruth González Velasco, testigo que para el denunciado despacho le merece toda credibilidad por ser de todos ellos el que mejor ilustración y conocimiento tiene de los hechos.
Por el contrario Claudia Núñez Franco es la clase de testigo de oídas, que lo que conocen y saben es por referencia"; que "los testigos de la parte demandada no aportan elementos para la defensa de Zúñiga Peláez, se puede apreciar que uno de ellos Luis Alfonso Jaramillo Mondragón, quien con el afán de defender a su socio y desvirtuar la existencia de las relaciones sexuales entre Guillermo Zúñiga y Gloria Herrera, entra en contradicción, pues ya el demandado la ha reconocido en la previa de filiación y al contestar la demanda.
El mismo testigo expresa que el apartamento donde tuvieron lugar las relaciones sexuales era el destinado para actividades personales como llevar ocacionalmente (sic) amigas, descansar, leer un buen libro. El testigo Escobar lo que hace es afirmar lo manifestado por el anterior". A continuación, la censura afirma que para el caso es importante tener en cuenta la sentencia de 23 de octubre de 1953, (LXXVI, 640), cuyo pasaje pertinente reproduce, para luego afirmar que "el demandado en ningún momento del proceso demostró la imposibilidad física para engendrar durante el tiempo en que pudo tener lugar la concepción de la menor Carolina Herrera.
Tampoco demostró que en ese período de la concepción la señora Gloria Herrera o sea entre el 6 de octubre de 1979 y el 2 de febrero de 1980, la precitada Gloria Herrera tuvo relaciones sexuales de la misma índole con otro u otros hombres. De haber sido así no podría declararse la paternidad". Acepta el recurrente que "es cierto que la prueba de los indicios por sí sola es ineficaz para la comprobación de la paternidad, pero es que en el caso en estudio están probadas las relaciones sexuales entre Guillermo Zúñiga Peláez y Gloria Herrera, que acompañada de los indicios de no haber asistido el demandado a la prueba solicitada del interrogatorio de parte, más la prueba pericial de los exámenes de genética practicados por el Laboratorio del I.C.B.F. cuya impresión de la paternidad fue COMPATIBLE permiten con todo acierto jurídico despachar la pretención (sic) suplicada".
Con la denominación de "EL ERROR DE DERECHO", el censor encabeza el párrafo siguiente en el que expresa que "he podido observar del fallo de segunda instancia por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali, que incurrió en error de derecho el cual se hace consistir en que las pruebas no fueron analizadas en su conjunto tal como lo ordena el artículo 187 del C.P.C ".
Dejando trunca la oración que comienza con la expresión "Si la Sala de Familia hubiese aplicado la norma en cita " reproduce a continuación el contenido del precitado artículo 187 ibídem. Luego, el recurrente afirma que "el demandado reconoce, acepta y confiesa haber sostenido las relaciones sexuales con Gloria Herrera, no manifiesta la época de terminación de las intimidades con la madre de la menor cuya paternidad se ha despojado con el fallo impugnado, los testigos del demandado conocieron a Gloria Herrera, la vieron subir al apartamento de propiedad de Guillermo Zúñiga Peláez con él, existe fotografía que da cuenta del trato personal y social entre ellos, la prueba del examen de genética dio una impresión sobre la paternidad compatible y además el indicio en su contra de no haber asistido al interrogatorio de parte que la Defensoría de Familia adscrita al Juzgado de Familia le formularía"; que el testimonio de Ruth González " se concretiza en afirmar que conoce al demandado y a la Sra. Gloria Herrera por una amistad que los unió a ellos de intimidad que ellos dejaron de verse, por un tiempo; pero, que aproximadamente entre los años de 1978-1979 se dio cuenta que volvieron o estaban nuevamente en relaciones.
Para una navidad Gloria no pudo atender a una invitación que ella le hiciera por estar con Guillermo Zúñiga. Sabe y le consta que Guillermo Zúñiga llevó en su vehículo a Gloria a su apartamento, también acompañó a Gloria hasta la oficina de Guillermo Zúñiga cuando ella le fue a reclamar el reconocimiento de la paternidad de Carolina"; que la testigo Doris del Socorro Arias " expresa que conoce a Gloria Herrera y al demandado, se enteró de las relaciones que ellos mantenían porque Guillermo Zúñiga la recogía y salían en un carro, sabe que él le prestó un apartamento que quedaba por el Club Colombia para que Gloria lo ocupara mientras reparaban la casa"; que Milvia María Zúñiga Muñoz, sólo le consta que Gloria Herrera fue a la casa con un señor el cual aparece en la fotografía, pero, no le sabe el nombre, sabe que Gloria vivió un tiempo en un apartamento que le prestaron mientras reparaban su casa; el trato con Gloria fue muy lejano, poco conoce de los hechos".
Asevera, entonces, que " los errores de derecho que le imputo a la sentencia impugnada son trascendentales, toda vez que si la Sala de Familia no hubiere incurrido en ellos la decición (sic) hubiere sido otra. Las consideraciones para la denegación de las pretensiones de la demanda es que no se probaron las relaciones sexuales en la época que según la ley presume la concepción, intimidades que se probaron tanto en la primera instancia como en la segunda; pues bien si las pruebas recogidas se hubiesen analizado en su conjunto la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali había confirmado la sentencia".
Cargo segundo Aquí denúnciase la sentencia " por ser violatoria de las siguientes normas de derecho sustancial: por vía directa de los arts. 5o Decreto 2737 de noviembre 27 de 1989 Cod. del Menor, asimismo el art. 20 de la misma obra en cita", cuyos textos, como en el primer cargo, reproduce, para luego sentar las siguientes explicaciones: " Ciertamente es derecho que compete al Estado que a todo menor se le defina su filiación, lo cual debe efectuarse por intermedio del aparato jurisdiccional cuando los padres no lo hacen responsablemente en forma voluntaria como lo establece el art. 1o. de la ley 75 de 1968.
En el caso en estudio la menor Carolina Herrera conoció a su padre el Sr. Guillermo Zúñiga Peláez cuando sólo contaba con 5 años de edad, el día que la madre personalmente le reclamó la paternidad en el edificio donde tiene su oficina y debido a su negativa de hacer el reconocimiento voluntario por eso se impetró la ameritada demanda. La violación de este mandato que es un derecho fundamental coloca a la menor en una situación irregular; es decir, en inferioridad de condiciones con respecto a los demás. Con respecto al art. 20 del Cod. del Menor, al igual del art. 5o. de la misma obra plantean principios propios de los derechos del menor que fundamentalmente son prevalentes sobre otros intereses jurídicos y deben tener especial aplicación en aquellos casos en que el juez debe decidir cualquiera de los asuntos inherentes a su protección, patria potestad o guarda y sobre todo en cuanto a su filiación. "Los principios anteriores buscan que no primen intereses particulares.
Para que este principio se cumpla la Admninistración Pública debe tener especial cuidado; pues de no darse la aplicación debida se puede convertir la administración en una de las principales entidades violadoras de los derechos de los menores. "El alcance de esta censura no es otro que un aspecto puramente doctrinario, el cual me veo obligado para que de prosperar el cargo por la vía directa no se diga que la sentencia tenía otro fundamento que no ataqué. "Los errores de derecho que le imputo a la sentencia de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali y que quedan demostrados con mis argumentos, toda vez que si no hubiera incurrido en ellos, la sentencia de primera instancia o sea del Juzgado Sexto de Familia había sido confirmado (sic).
En efecto el fundamento de la denegación que hizo el Tribunal de Cali, en su Sala de Familia es que no se probaron las relaciones sexuales en la época de la concepción entre Gloria Herrera y Guillermo Zúñiga Peláez, relaciones que están probadas tanto en la primera instancia como en la segunda. Luego bien examinadas las pruebas la declaratoria de paternidad de la menor Carolina Herrera estaría declarada y definida en forma legal su estado civil".
Consideraciones 1.) Como en esencia el recurso de casación se endereza a desquiciar la presunción de legalidad y acierto que protege al fallo impugnado por esa vía, tanto en la apreciación que el juzga�dor de instancia hizo de los hechos como en la aplicación de la ley frente a ellos, la Corte, en principio, debe respetar esos juicios y no le es dado modificarlos sino hasta tanto se le demuestre, mediante demanda formalmente idónea, que por haber incurrido el fallador en alguno de los cinco motivos establecidos en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, la resolución judicial recurrida ha de ser infirmada; resulta así que, por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación no es ni puede ser un alegato de instancia que le abra a la Corte la posibilidad de entrar a examinar libremente todos los extremos del litigio, desde luego que en él la actividad jurisdiccional está reducida al campo que para la impugnación le demarque el recurrente; obvio es, entonces, que cuando la causal de casación invocada es la primera de las contempladas en el referido artículo, ha de partirse de la base de que a través de la vía impugnativa en cuestión, tan sólo puede quedar planteado un enfrentamiento entre la sentencia de instancia y la ley, con el fin de establecer, en función del control jurídico, si las normas que rigen el asunto debatido fueron o no correctamente observadas por el sentenciador. 2.) A propósito de la causal primera de casación, deviene oportuno recordar que ella tiene como presupuesto básico el quebrantamiento de la ley sustancial, resultado al que puede llegarse por dos vías diferentes: directa, que presupone " exclusión de todo reparo sobre la apreciación de pruebas, de manera que la impugnación se concreta derechamente en la imputación al fallo de quebrantamiento de la ley sustancial que se considera indebidamente actuada por el juzgador frente a un cuadro fáctico bien visto a través de la evidencia disponible en el proceso " (CXVII, pag: 174), es decir, que " por el sentenciador no se haya incurrido en yerro alguno de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas; y que, por consiguiente, no exista reparo que oponer contra los resultados que en el campo de la cuestión fáctica hubiere encontrado el fallador, como consecuencia del examen de la prueba En tal evento, la actividad dialéctica de impugnador tiene que realizarse necesaria y exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que considere no aplicados, o aplicados indebidamente o erróneamente interpretados; pero en todo caso, con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas" (CXLVI, pag: 50); e, indirecta, " donde la carencia de base legal se propone como consecuencia de errores de hecho o de derecho atribuíbles a la sentencia en la apreciación de determinadas pruebas" (CXVII, pag: 174); pero " no suscitando un simple examen y un nuevo balance de su mérito, sino alegando y demostrando, dentro de las exigencias de la técnica, que el Tribunal incurrió, al apreciar las pruebas, en un error de hecho que aparece de manifiesto en los autos y que envuelve una contravención a la ley, o en error de derecho inductivo de esa misma contravención " (LXII, pág: 467). 3.) Y respecto del error de derecho, la Corte teniendo en cuenta que en virtud del sistema de la persuasión racional de la prueba, imperante desde el 1o. de julio de 1971, resulta imposible levantar un inventario taxativo de los errores de dicho linaje, ha aceptado por fuera de los casos que, como estructurales del yerro de iure había contemplado en otras oportunidades, la posibilidad de incurrir en él cuando el sentenciador ha desconocido el mandato contenido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, en la medida que se estaría pasando de largo ante una prescripción legal establecida para la evaluación de las pruebas, para lo cual el impugnante debe demostrar que la tarea evaluativa de las distintas probanzas cumplidas por el sentenciador se llevó a cabo al margen del análisis conjunto pedido en el artículo 187, o sea, poniendo de manifiesto cómo la apreciación de los diversos medios lo fue de manera separada o aislada, sin buscar sus puntos de enlace o coincidencia. Ese y no otro debe ser el criterio a seguir cuando de individualizar este tipo de error se trata.
Por tanto, si, con prescindencia de las conclusiones obtenidas en el campo de los resultados de la prueba, pues es asunto que cae en el terreno propiamente fáctico, la referida tarea evaluativa se ciñó a la citada norma, no será admisible la prédica del error cuando bajo el pretexto de su demostración se persigue sustituír el examen conjunto realizado por el sentenciador por el que proponga el recurrente, particularmente cuando el planteamiento se edifica sobre el aspecto de la objetividad de la prueba, por cuanto ahí la cuestión queda bajo el influjo del error de hecho que, como se sabe, tiene una naturaleza distinta de la del error de derecho. 4.) Las nociones legales y las precisiones jurisprudenciales precedentemente expuestas, proyectadas sobre el libelo presentado para sustentar el recurso extraordinario, interpuesto contra la sentencia de segunda instancia que denegó las aspiraciones paterno-naturales de la menor Carolina Herrera, arrojan suficiente luz para descubrir, sin necesidad de esfuerzo alguno, que tal documento dista en mucho de constituir una demanda de casación que imponga a la Corte la necesidad de un estudio a fondo de la cuestión litigiosa, por cuanto son protuberantes y graves las fallas de orden técnico que en él se observan, y que por sí solas son suficientes para determinar la improsperidad de la impugnación aquí analizada, razón por la cual los dos cargos pueden ser despachados conjuntamente.
En efecto: La primera y fatal de las anunciadas falencias, reside en la equivocada elección de la vía escogida para impugnar el fallo recurrido, comoquiera que si se tiene en cuenta que la acción de investigación de la paternidad natural promovida por la menor Carolina Herrera en frente de Guillermo Zúñiga Peláez se frustró porque el sentenciador de segunda instancia, una vez ponderada la prueba recaudada en el proceso, no encontró que las relaciones sexuales predicadas por la madre de la menor con el demandado hubieran tenido lugar, justamente, por la época en que, de conformidad con el artículo 92 del Código Civil, se presume la concepción de la demandante, ni tampoco le fue posible inferir tales relaciones del trato personal y social dispensado entre los amantes, por esa misma época, cualquier censura que se enfilara contra la sentencia recurrida no podía construirse por vía distinta de la indirecta atacando, por error de hecho o de derecho, la apreciación o valoración de las pruebas que el ad quem tuvo en cuenta para arribar a aquella conclusión, y no por la vía directa, como se propuso en los dos cargos, por cuanto esta modalidad de quebranto de la ley sustancial arranca precisamente de la hipótesis consistente en que se hallen establecidos los hechos a que la regla le sirven de fundamento a fin de que surja el efecto jurídico que se persigue y que en ella se encuentra previsto de manera general.
Así puestas las cosas, no hay duda de que el recurrente podía reclamar contra la sentencia impugnada por quebranto de los artículos 6o., numeral 4o., de la Ley 75 de 1968, y 5o. y 20 del Decreto 2737 de 1989, desde luego por falta de aplicación, pero formulando sus reparos sobre la base de la vía indirecta para de tal manera remover el obstáculo que le representaba la conclusión del Tribunal relacionada con la ausencia de prueba para demostrar que, por la época de la concepción de la menor demandante, la madre de ésta y el demandado mantuvieron relaciones sexuales, pues de no procederse así, es fácilmente entendible que la censura resulte intrascendente, en la medida en que permanecen inconmovibles las conclusiones fácticas sobre las cuales el Tribunal determinó el infortunio de la acción de investigación de la paternidad extraconyugal propuesta.
Quizá con el propósito de eludir el anterior reproche técnico, el recurrente acude a poner en boca del fallador de instancia afirmaciones que éste no hizo, con tan mala fortuna que en esas condiciones la intrascendencia de la censura en nada se disminuye, comoquiera que por no ser ciertas tales aseveraciones, sigue igualmente intangible la conclusión fáctica que el Tribunal extrajo del elenco probatorio.
Así, el censor asegura, con total desparpajo, que " el artículo 6o. de la Ley 75 de 1968 y que sirve de fundamento para suplicar ante el juez las pretensiones de la demanda es perfectamente aplicable al caso de autos, porque en verdad y así lo confirmó el Juez Sexto de Familia de Santiago de Cali, y la Honorable Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, sí existieron esas relaciones de intimidad sexual entre Gloria Herrera y Guillermo Zúñiga Peláez, en la época en que según el artículo 92 del C.C.C., se presume la concepción de la menor Carolina, es decir, entre el 6 de octubre de 1979 y el 2 de enero de 1980 " (Subrayas de la Sala), cuando en realidad dicha aseveración resulta a contrapelo de lo expuesto por el Tribunal, cuando éste en forma meridiana y tajante dijo: "Estas declaraciones -y por supuesto las que se recepcionaron durante la primera instancia- no son acordes en los hechos sustanciales y en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, para demostrar que durante la época de la concepción Guillermo Zúñiga y Gloria Herrera mantenían relaciones sexuales, ni tampoco es factible inferir éstas del trato personal y social entre ambos, apreciado dicho trato dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad, en la forma que lo permite el inciso segundo del numeral 4o. del artículo 6 de la Ley 75 de 1968".
En este punto aflora conveniente anotar que el Tribunal ciertamente halló demostradas las relaciones sexuales entre la madre de la actora y el demandado, pero en una época anterior a aquélla en que se presume ocurrió la concepción de la menor, como se pone de manifiesto con la siguiente transcripción, cuando luego de la conclusión anteriormente reproducida, expresó: "Muy distinto es el trato entre la madre y el presunto padre durante los años de 1975 y 1976 que el ocurrido entre el 6 de octubre de 1979 y el 2 de febrero de 1980 que es el de la concepción si se tiene en cuenta que Carolina Herrera nació el 2 de agosto de 1980 y la regla que para colegir la época de la concepción del nacimiento establece el artículo 92 del Código Civil, en estos términos: ( )".
"Para el primero de los períodos mencionados todos los testigos, incluido el de Manuel López que se recepcionó a solicitud del demandado, concuerdan de manera muy convincente sobre las relaciones sexuales, las cuales tuvieron lugar en el apartamento 501 del edificio distinguido con el número 3-78 de la calle 17 norte, apartamento en el que incluso habitó Gloria Herrera por cuenta del demandado quien se lo facilitó mientras duraban las reparaciones locativas en su casa de habitación, y al que siguió acudiendo Gloria Herrera no sólo con el demandado sino también con el abogado norteamericano Leeman Mosley como ésta misma lo reconoce en el interrogatorio de parte que le practicó. No sucede lo propio, en cambio, a pesar de la idoneidad de los declarantes, con el período de la concepción, más que todo por lo esporádico que ha sido el trato de amigos de éstos con Gloria Herrera durante dicho período, como sucede con Doris del Socorro Arias y Milvia María Zúñiga, para no citar a Claudia Núñez Franco quien ni siquiera conoce al demandado y sólo depone por comentarios de Gloria Herrera, lo que resta mérito probatorio a su declaración".
(Subrayas de la Sala). La segunda y también letal de tales fallas consiste en la antitécnica formulación de la censura contenida en el cargo primero, por cuanto elegida la vía directa para denunciar la ilegalidad del fallo impugnado, la que, como se dijo anteladamente, parte del presupuesto de que " por el sentenciador no se haya incurrido en yerro alguno de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas; y que, por consiguiente, no exista reparo que oponer contra los resultados que en el campo de la cuestión fáctica hubiere encontrado el fallador, como consecuencia del examen de la prueba " no podía el censor desplazarse a combatir la sentencia impugnada por la vía indirecta, para denunciar por conducto de ella la comisión de presuntos errores de derecho en la apreciación de las pruebas, por cuanto se trata de dos maneras diferentes y aún contradictorias de transgredir la ley sustancial, que arrancan de presupuestos disímiles.
"Dada la distinta naturaleza de las dos clases de violación de la ley sustancial -dice la Corte- resulta inadmisible, por contradictorio, el cargo en que se le enrostra al sentenciador a la vez quebranto directo e indirecto de la misma norma" (auto de 30 de julio de 1974). Ahora bien: Pero si en gesto de amplitud pudiera estimarse, a pesar de las falencias arriba puntualizadas, que en relación con el primer cargo, la vía adoptada para combatir la sentencia recurrida es la indirecta, por haberse denunciado allí la comisión de errores de derecho en la ponderación de la prueba, especialmente de la testifical, nuevamente el recurrente aduce razones para hacerse merecedor de justo reproche, comoquiera que en este punto, como en el anterior, se observa que el censor o no leyó la sentencia impugnada o, a pesar de haberlo hecho, no la entendió, pues el reparo probatorio traducido en que el ad quem, " incurrió en error de derecho el cual se hace consistir en que las pruebas no fueron analizadas en su conjunto tal como lo ordena el artículo 187 del C.P.C., " choca también frontalmente con la realidad procesal, pues que el tribunal no solamente afirmó que el presente asunto lo definiría mediante un examen conjunto de las pruebas incorporadas al expediente, exactamente en cumplimiento de la preceptiva contenida en el artículo de cuyo quebranto se duele el recurrente, sino que así procedió en el desarrollo de su cometido, cuando luego de expresar que el juez de primer grado dio por demostrada la presunción de paternidad invocada por la demandante con el testimonio de Ruth González Velasco sentó la siguiente reflexión: "Esta presunción (se refiere a la de relaciones sexuales) la encontró acreditada el juzgado con el testimonio de Ruth González Velasco.
El testimonio se amplió durante la segunda instancia al igual que el de Manuel López Escobar y se escucharon por primera vez los de Doris del Socorro Arias y Milvia María Zúñiga Muñoz. Veamos al efecto si en verdad con estos nuevos elementos de juicio se acredita dicha presunción en unión de la prueba documental que obra en el proceso, dado que las pruebas se aprecian en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y con la obligación para el juzgador de exponer razonadamente el mérito que le asigna a cada una de las pruebas, de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.
Por supuesto que no hay necesidad de transcribir en sus apartes principales lo dicho por los declarantes durante la primera instancia". (subrayas de la Sala). Y, para acompasar con su expresado propósito, el sentenciador de segunda instancia emprendió el estudio de los testimonios de Manuel Escobar López, Ruth González Velasco, Doris del Socorro Arias y Milvia María Zúñiga Muñoz, para culminarlo con los alcances consignados en los párrafos precedentemente copiados, a los que bien vale la pena agregar los siguientes: "La declarante que quizás más se aproxima a ese trato personal y social entre la madre y el presunto padre para la época de la concepción entre el 6 de octubre de 1979 y el 2 de febrero de 1980 es Ruth González Velasco, para quien éstos dejaron de verse después del período de 1975 y 1976 en que como ya se expresó hubo relaciones sexuales entre ellos y volvieron a reiniciar sus relaciones para la navidad de 1978 debido a que para esta época llamó a Gloria Herrera para invitarla a fiestas familiares en su casa y ésta no asistió por atender invitaciones del demandado.
Sin embargo, este testimonio no puede servir de único soporte para comprobar ese tipo de relaciones durante el período de la concepción, si se tiene en cuenta que ya para los años de 1979 y 1980 depone afirmativamente sobre ellas pero por conversaciones y comentarios de Gloria Herrera mas sin que los hubiese vuelto a ver juntos a ésta y a Guillermo Zúñiga, como antes los había visto.
Cuando la declaración verse sobre expresiones que el testigo hubiere oído, el juez le ordena que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance en la forma que lo exige el artículo 228-3 del Código de Procedimiento Civil. Hasta diciembre o la navidad de 1978 puede decirse que hubo las relaciones sexuales entre la pareja o que éstas se infieren del trato entre la pareja por la razón que explica la declarante en mención, mas no es de recibo que por este trato o por el que ya se había dado antes en 1975 y 1976 se deba suponer que dicho trato continuó dándose en lo sucesivo y en especial durante la época de la concepción, máxime cuando ni siquiera volvió a ver juntos a Gloria Herrera y el demandado.
"Manuel López Escobar, Ruth González y Doris del Socorro Arias concuerdan en manifestar que Guillermo Zúñiga y Gloria aparecen departiendo animadamente en la fotografía que se acompaña a la demanda, lo que demuestra el trato social entre ellos de que se ha venido hablando, mas ninguno de ellos da cuenta del sitio en que se encuentran o la época a que pertenece dicha fotografía. Incluso, el testimonio de Ruth González viene a contradecir los hechos de la demanda en el sentido de que las relaciones sexuales entre Gloria Herrera y Guillermo Zúñiga se dieron entre 1976 y el 7 de noviembre de 1979 aunque en forma discontinua cada tres meses, toda vez que según la declarante aquéllos dejaron de verse durante un tiempo y que luego vino a darse cuenta de que estaban otra vez juntos por el año del 78 al 79, que no comprende el período de la concepción por la razón que se dejó explicada anteriormente.
"Resta, entonces, en favor de las aspiraciones de la demanda, el examen de genética que practicó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al demandado, Gloria Herrera y a la menor Carolina Herrera, cuyo resultado fue el de ser compatibles los factores sanguíneos entre ellos. Su valor probatorio es apenas relativo en cuanto como bien lo anota el a-quo puede darse el mismo resultado con distintos varones examinados con referencia a la misma madre y a su hija y además es aceptado por la jurisprudencia nacional que esta prueba, por sí sola, no es constitutiva de la paternidad extramatrimonial que se pretende.
Y en cuanto a que el demandado no compareció a responder el interrogatorio de parte señalado para las 2 y 1/2 p.m. del 1 de octubre de 1992, no por ello se puede dar por cierto los hechos de la demanda como lo considera el a-quo en tanto que, en término, aquél adujo prueba sumaria de su inasistencia (fls. 26 a 31 del c.1), al tiempo que su apoderado pidió el señalamiento de una nueva fecha para la realización de la diligencia sin respuesta alguna del juzgado (art. 209 del C. de P.C.)".
De manera que lo anteriormente expuesto evidencia no solamente absoluta orfandad de respaldo procesal en las afirmaciones del recurrente en el punto relacionado con la comisión del error de derecho por haberse verificado el examen de las pruebas al margen de las pautas determinadas por el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, sino también inexistencia del yerro de iure denunciado, en la medida en que el Tribunal, además de advertir que el examen probatorio de los elementos de juicio obrantes en el expediente se sujetaría a dichas prescripciones procesales, se ocupó igualmente de la totalidad de las pruebas traídas al proceso y no sólo de las que el recurrente denunció como apreciadas de manera insular, escrutando cada una de ellas para ver si contribuían o no a admitir la existencia de las relaciones sexuales entre la progenitora de la menor demandante y el demandado, presunto padre natural, inexcusablemente por la época en que se presume la concepción de la hija, arribando a una conclusión negativa, que se muestra incólume ante la incapacidad de la censura para demostrar cómo, analizadas de manera conjunta y armonizadas las pruebas por ella enjuiciadas, las consecuencias de la investigación probatoria hubieran sido diferentes.
Y respecto del segundo cargo, aparte de los desatinos técnicos preenunciados, cabe observarle, particularmente en relación con el artículo 5° del decreto 2737 de 1989 -único de los allí invocados que ostenta el rango de norma sustancial- que tal precepto no podría tildarse de vulnerado sino en la medida en que al hijo extramarital se le privase del derecho de perquirir por su origen paterno, pero no cuando haciendo uso de tal derecho, con todas las garantías procesales, previstas para tal efecto, la pretensión del menor resulta fallida, entre otras razones, como aquí acontece, por ausencia de prueba o deficiencia en la aducida para demostrar la causal de paternidad invocada, comoquiera que por más laxo que haya sido el tratamiento probatorio consagrado por la Ley 75 de 1968 para demostrar las presunciones de paternidad extraconyugal, el criterio de esta Corporación, amparado, desde luego, en textos constitucionales y legales, es de que " dicha filosofía e inteligencia de la ley no traduce, ni por lumbre, que las causales puedan verse establecidas donde no se prueben los hechos que las estructuran.
Tan bondadoso sistema no lo concibió, ni lo ha podido concebir, el legislador, y, por lo mismo, el intérprete no puede extremarlos hasta límites insospechados. Demostrar los supuestos fácticos que sirven de hontanar a la presunción de paternidad es algo que, sin cesar, debe tenerse como insoslayable; de tal modo que la facilitación de prueba que se pregona en la ley no debe ni puede significar, en manera alguna, exención de prueba para quien pretenda conseguir la paternidad.
Antes bien, aquí, como en cualquier otro campo jurídico, es menester que los hechos de los cuales parte la norma jurídica entren a la convicción del juzgador como verdaderamente cumplidos; tanto más cuanto que, de una parte, y como es sabido, acá se trata de algo que atañe al estado civil de las personas, cuyo rango de orden público es incontrastable; y, de otro, cuanto que la ley ha acudido a un juego de presunciones, lo que hace menester que la inferencia arranque de la plena prueba del hecho conocido, que es en lo que a la postre halla fuerza o mérito probatorio" (Cas.
Civ. de 12 de mayo de 1992), razón por la cual, cuando la Corte, atendiendo diversas circunstancias que en su momento ha señalado, sienta la orientación de que la prueba testimonial no debe analizarse con extremado rigor hasta llegar a convertir en inservible cualquier testimonio, necesariamente se ha referido a declaraciones que ciertamente dan cuenta de los hechos que configuran las causales; la amplitud ponderativa que ha sugerido no alude a testimonios que nada dicen sobre los hechos constitutivos de la causal, sino a aquéllos que diciéndolos deban ser analizados en orden a descubrir el mérito o credibilidad que les asista.
Por lo demás, al procurarse tan sólo un pronunciamiento doctrinario sobre el particular, como expresamente lo propone el censor, el cargo resulta inane, comoquiera que se le despoja del interés jurídico concreto que indudablemente le asiste a la menor demandante para debatir la legalidad de la sentencia que, al negarle la prosperidad de sus aspiraciones, le causa agravio, comoquiera que la casación en interés de la ley, consagrada en algunos países entre los que no se encuentra el nuestro, tiene como finalidad, entre otras, la de servir únicamente como mecanismo para enriquecer la doctrina sobre los puntos jurídicos discutidos, pero sin afectar absolutamente en nada, los derechos de las partes ni menos la firmeza del fallo recurrido.
Por consiguiente, los cargos no prosperan. IV. Decisión En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 15 de febrero de 1994, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (Valle) en este proceso especial filiación paterno-natural de Carolina Herrera contra Guillermo Zúñiga Peláez.
Condénase a la parte demandante-recurrente a pagar las costas causadas en el recurso extraordinario. Tásense. Cópiese, notifíquese y oportunamente devuélvase al tribunal de origen. JORGE SANTOS BALLESTEROS NICOLAS BECHARA SIMANCAS JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS PEDRO LAFONT PIANETTA JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ RAFAEL ROMERO SIERRA �PÁGINA �35� � RRS.
Exp. 4932