C-SC-040/1942 ACCIÓN DE NULIDAD DE UN TESTAMENTO “l. La ley, la jurisprudencia y la doctrina se inclinan cada día más a salvar la voluntad del testador, para que ésta prevalezca sobre los ataques sobrevinientes por herederos que se crean defraudados en sus aspiraciones, en virtud del testamento de su causante. 2. La capacidad y el estado sano mental del testador se presumen y lo amparan, de modo que es sólo cuando esa presunción se destruye plenamente, cuando su voluntad expresada en el acto testamentario no tiene eficacia legal.

Para destruirla no basta simplemente la duda en el juzgador ni puede éste tampoco basarse al respecto en pruebas deficientes, sino que por lo mismo que es tan grave y trascendental e irreparable, no darle prevalencia a la voluntad de un testador, que no puede defenderla, es preciso que la prueba se destaque y brille con absoluta nitidez y precisión para que pueda anularse el efecto de lo consignado en el testamento.

Además de la presunción sobre capacidad y estado sano mental del testador existe otra de carácter general y es la de que siendo los Notarios depositarios de la fe pública, sus declaraciones propias llevan una presunción de veracidad que no puede destruirse sino en virtud de factores probatorios que plenamente eliminen aquélla. Cuando el Notario declara que el testador se halla en su entero y cabal juicio y en el pleno uso de sus facultades mentales, esa aseveración rige y prima, mientras no sea desvirtuada.

Esa misma presunción de veracidad que ampara al Notario y que es garantía y base de seguridad para todos refluye sobre las declaraciones del testador o de los comparecientes a un acto notarial, respecto de la libertad y espontaneidad, en el primer caso de la disposición de los bienes, en el segundo de las declaraciones contractuales, que constan en la escritura pública respectiva.

Por eso también esa presunción al respecto no puede destruirse sino en la forma ya indicada. 3. La disposición del artículo 1118 del C. C. está encaminada no sólo a evitar influencias sobre la voluntad del testador, sino a asegurar la exactitud y espontaneidad de sus declaraciones testamentarias. Para que este artículo tenga operancia es preciso que la asignación testamentaria dependa únicamente de la respuesta afirmativa o de la señal de la misma naturaleza que haya dado o hecho el testador, o sea, es necesario que su voluntad al respecto aparezca movida por alguna persona.

Mas cuando escrito el testamento y preguntado el testador por el Notario si el testamento está corriente, responde aquél que sí lo está, no tiene ni puede tener incidencia el precitado artículo 1118, por cuanto entonces lo que hace el testador es ratificar o dar su asentimiento a lo que anteriormente escribió, o mandó escribir. En esto sucede exactamente lo mismo que en todo acto pasado ante un Notario, en que una vez leída la escritura que ha sido tomada de la minuta llevada por los interesados o de lo que éstos han dictado directamente a los empleados o al Notario, pregunta éste a las partes si está corriente.

Es claro que no se podrá sostener que en esos casos es la voluntad del Notario la que ha influido o la de que se ha escrito. En la jurisprudencia tanto chilena como colombiana, referente a los artículos 1060 y 1118 de los respectivos códigos civiles se ha delimitado el alcance de esos artículos en el sentido de considerar que la respuesta a una pregunta del Notario, dada por el testador, sobre una designación o sobre el nombramiento de albacea, no vicia la disposición o designación por otra parte una u otra son espontáneas del testador.

Resulta entonces que cuando se demuestra que el testador ha escrito u ordenado escribir, o dictado su testamento, no puede tener aplicación el artículo 1118 del C. C., por más que el Notario, al tiempo de la firma del acto pregunte al testador después de leérselo, si está bien lo escrito y éste conteste con un sí o con una señal afirmativa”.

Demandante: José María Ramírez, Emiliana Ramírez, Clara Rosa Ramírez, Eusebio Ramírez Demandado: Sucesión de Domitila Ramírez Magistrado Ponente: Dr. Liborio Escallón Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Bogotá, junio dos (2) de mil novecientos cuarenta y dos. SENTENCIA Vistos: La señora Domitila Ramírez hallándose enferma otorgó testamento nuncupativo el 17 de noviembre de 1937 ante el Notario del Santuario, señor Jesús M. Salazar G. Habiendo hecho constar que no tenía legitimarios de ninguna especie, dispuso de la mayor parte de sus bienes para obras pías y de beneficencia e hizo dos legados en dinero a sus hermanos Policarpo y Jesús Ramírez.

Nombró como su albacea al señor Julio Gómez R. El mismo día en que otorgó el testamento falleció. El 17 de diciembre de dicho año, 1937, José María, Emiliana, Clara Rosa y Eusebio Ramírez, los tres primeros invocando su carácter de hermanos de la testadora, y el último el de sobrino de ésta, y por derecho de representación, demandaron la nulidad del testamento fundados en que no fue otorgado de viva voz por la testadora y que ésta, aunque lo pareciera, no podía estar en completo y cabal uso de sus facultades mentales cuando lo otorgó, por hallarse en estado preagónico.

Además, alegaron el hecho de haber sido firmado el testamento por Feliciano Ramírez a ruego de la otorgante, quien en concepto de los actores estaba inhabilitado para esa actuación por ser “llamado a heredarla por derecho de representación”. El 27 de julio de 1938 el Juez del Circuito de Marinilla pronunció el fallo correspondiente en el cual negó las declaraciones de la demanda y absolvió a los demandados Julio Gómez R., Jesús y Policarpo Ramírez y Juan N. Aristizábal, de los cargos de la demanda.

Apelada la sentencia, el Tribunal Superior de Medellín, en fallo de 27 de febrero del año próximo pasado la revocó y en su lugar decretó la nulidad impetrada y resolvió que la sucesión de Domitila Ramírez R. debe adelantarse conforme a los trámites de la sucesión intestada y que son llamados a sucederle sus colaterales legítimos, de acuerdo con las reglas establecidas por la ley.

El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de casación, el que pasa hoy a decidirse. El Tribunal previo análisis de las pruebas que existen en el proceso, concluye que la señorita Ramírez hallándose gravísima otorgó testamento, indicó sus disposiciones testamentarias al Notario o al Presbítero doctor Gómez, y éste se las transmitió al Notario quien extendió el testamento y una vez escrito fue leído por aquél en presencia de la señorita testadora y de los testigos citados, preguntándole el Notario a dicha señorita si estaba bien, a lo cual ella respondió que sí. Dice además el Tribunal: “El esfuerzo principal de la parte actora se ha dirigido a demostrar que la testadora no se hallaba en esos momentos en el completo uso de sus facultades mentales y que por consiguiente aquél acto testamentario es nulo, al tenor de las disposiciones contenidas en los Arts. 1073 y siguientes del Código Civil; pero estima el Tribunal que a ese respecto la prueba es deficiente, porque es dudoso si en aquellos graves momentos que antecedieron a la muerte de la testadora, se hallaba ésta en uso de su razón o no, y algunos declarantes dan a entender que conservó su conocimiento y entendimiento hasta sus últimos momentos.

Además, de acuerdo con los expositores de medicina y psiquiatría en muchas ocasiones los moribundos conservan el pleno dominio de sus facultades mentales casi hasta el momento de expirar”. Mas después de haberse pronunciado el Tribunal por la deficiencia de las pruebas, según acaba de verse, y de estar muy lejos de afirmar que la testadora no estaba en uso de sus facultades mentales cuando otorgó el testamento, dice así: “Pero es de observarse que nuestro Código Civil, a diferencia del Francés, expresa en el artículo 1118 ‘No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta.

Si se tiene en cuenta que, según el artículo 1072 de la misma obra lo que constituye esencialmente el testamento abierto es el acto en que el testador hace sabedor de sus disposiciones al Notario, silo hubiere, y a los testigos y que en el presente caso, la señorita Ramírez no hizo conocer sus disposiciones a los testigos instrumentales, antes de escribirse el testamento, y que luego de escrito y al leerse ante ella y los testigos preguntársele si había quedado bien, sólo contestó que sí, es consecuencia que adolece de nulidad”.

Lo anterior es el fundamento de la sentencia. Entre los varios cargos que hace el recurrente al fallo del Tribunal de Medellín, existe el siguiente: Violación del artículo 1118 del Civil, por aplicación indebida y de los artículos 1072 y 1074 de la misma obra, por no haberlos tenido en cuenta, por cuanto estimó que no se habían cumplido los requisitos fijados en esas normas, lo cual provino de error evidente en la apreciación de los testimonios y en la interpretación de la demanda.

Esto último lo funda además en dos argumentos: a) en el libelo no se adujo como hecho el de que la testadora diese a conocer sus disposiciones testamentarias contestando sí o no, sino que el hecho aducido es el de que para el otorgamiento del testamento apenas lograba hacer señas de aprobación o improbación, hecho alegado pero desvirtuado en los autos; y b) el fallador no tuvo en cuenta lo que aparece en el mismo testamento, es decir, no le prestó fe a lo aseverado por el Notario y los testigos.

Entra la Corte a estudiar este cargo, previas las consideraciones que pasan a expresarse: 1° La ley, la jurisprudencia y la doctrina se inclinan cada día más a salvar la voluntad del testador, para que ésta prevalezca sobre los ataques sobrevinientes por herederos que se creen defraudados en sus aspiraciones, en virtud del testamento de su causante.

En varios fallos, entre otros en los de fecha 8 y 29 de abril de 1942, la Corte se ha referido a este punto, citando la evolución de nuestras normas escritas sobre el particular y la jurisprudencia. Por vía de ilustraciones, además, se cita en esta sentencia, para corroborar lo que acaba de expresarse, la doctrina de la Corte de Casación Francesa a que se refiere el expositor Josserand, la cual no obstante que la legislación de ese país ordena que el testamento ológrafo sea escrito por el testador, ha decidido que vale su memoria testamentaria, hecha en máquina de escribir, con tal que esté aquélla signada por el testador, por cuanto lo que interesa es la prueba inequívoca de la autenticidad y voluntad del testador, la que se revela generalmente por su firma puesta al pie del instrumento respectivo. 2° La capacidad y el estado sano mental del testador, se presumen y lo amparan, de modo que es sólo cuando esa presunción se destruye plenamente, cuando su voluntad expresada en el acto testamentario no tiene eficacia legal.

Y para destruirla no basta simplemente la duda en el juzgador ni puede éste tampoco basarse al respecto en pruebas deficientes, sino que por lo mismo que es tan grave y trascendental e irreparable, no darle prevalencia a la voluntad de un testador, que no puede defenderla, es preciso que la prueba se destaque y brille con absoluta nitidez y precisión, para que pueda anularse el efecto de lo consignado en el testamento. 3° Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedor de sus disposiciones al Notario, si lo hubiere, y a los testigos artículo 1072 del C. Civil; pero no es necesario que el testamento se escriba en el mismo momento en que el testador esté consignando sus disposiciones testamentarias, puesto que esa escritura, esa manifestación de la voluntad del testador, que puede ser anterior, y de ahí que el artículo 1074 ibídem enseñe que el testamento abierto podrá haberse escrito previamente.

Lo que interesa para que esa manifestación de voluntad tenga eficacia legal, lo que es necesario es que sea leído en alta voz por el Notario, si lo hubiere, o a falta de Notario, por uno de los testigos designados por el testador a éste efecto y que mientras se lee el testamento, no mientras se escribe, el testador estará a la vista y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones (artículo citado).

Claro es que como requisito que reafirma la voluntad del testador, y como demostración de la autenticidad del instrumento, éste debe ser firmado por el testador, si supiere y pudiere firmar, por los testigos instrumentales y por el Notario que autoriza el acto. 4° Además de la presunción de que se hizo mérito, existe otra de carácter general y es la que siendo los Notarios depositarios de la fe pública, sus declaraciones propias llevan una presunción de veracidad, que no puede destruirse sino en virtud de factores probatorios que plenamente eliminen aquélla. 5° La ley rodea de garantías al testador, para asegurar su libertad e independencia testamentaria; de ahí entre otras, las prohibiciones establecidas por el artículo 1068 del C. Civil en cuanto consagran la inhabilidad para ser testigos, de ciertas personas que por sus relaciones de familia, interés o ascendiente sobre el testador, pueden influir sobre la voluntad de éste.

Por eso, cuando como en el caso de autos, el Notario declara en el acto testamentario, que el testador se halla en su entero juicio y en el pleno uso de sus facultades mentales, esa aseveración rige y prima, mientras no sea desvirtuada en la forma ya dicha. Y esa misma presunción de veracidad que ampara al Notario y que es garantía y base de seguridad para todos, refluye sobre las declaraciones del testador o de los comparecientes a un acto notarial, respecto de la libertad y espontaneidad en el primer caso de la disposición de bienes, en el segundo, de las declaraciones contractuales, que constan en la escritura pública respectiva.

Por eso también esa presunción al respecto, no puede destruirse sino en la forma ya indicada. 6° En conformidad con lo anterior se halla el artículo 1118 del C. Civil que preceptúa que no vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta.

Disposición ésta encaminada no sólo a evitar influencias sobre la voluntad del testador sino a asegurar la exactitud y espontaneidad de sus declaraciones testamentarias. El artículo citado varió el sistema del antiguo Derecho Español que daba validez a la respuesta que le dirigía el Escribano u otra persona no sospechosa si instituía por heredero a tal persona.

Debía contestar de viva voz (Ley 2 Título 3°, Partida 6°). En el Derecho Romano la respuesta podía ser con la cabeza y se llamaba testar per nutum. Al comentar el artículo 1060 del C. Civil Chileno igual al 1118 del Colombiano, se expresa así el expositor Barros Errázuriz: “Nuestro Código ha innovado en esta materia; quiere que la designación se haga espontáneamente y de propia iniciativa del testador evitando las sugestiones o influencia que pudieran ejercer otras personas.

Por eso, anula las disposiciones que sólo se dan a conocer por las palabras sí o no (subraya la Corte), o por señas afirmativas o negativas, contestando a una pregunta”. (Autor citado, Tomo V, página 174, Curso de Derecho Civil). 7° Para que el artículo 1118 tenga operancia, es preciso que la asignación testamentaria dependa únicamente de la respuesta afirmativa o de la señal de la misma naturaleza que haya dado o hecho el testador, o sea, es necesario que su voluntad al respecto aparezca movida por alguna persona.

Mas cuando escrito el testamento y preguntado el testador por el Notario, si el testamento está corriente, responde aquél que sí lo está, no tiene ni puede tener incidencia el precitado artículo 1118, por cuanto entonces lo que hace el testador es ratificar o dar su asentimiento, a lo que anteriormente escribió, o mandó escribir. En esto sucede exactamente lo mismo que en todo acto pasado ante un Notario, en que una vez leída la escritura que ha sido tomada de la minuta llevada por los interesados o de lo que éstos han dictado directamente a los empleados o al Notario, pregunta éste a las partes si está corriente.

Es claro que no se podrá sostener que en esos casos es la voluntad del Notario la que ha influido o la que se ha escrito. En la jurisprudencia se ha delimitado el alcance de los artículos 1060 del Código Chileno y 1118 del Colombiano, en el sentido de considerar que la respuesta a una pregunta del Notario dada por el testador, sobre una asignación o sobre el nombramiento de albacea, no vicia la disposición o designación si por otra parte una u otra son espontáneas del testador.

Así lo resolvió la Corte Chilena, en la sentencia que cita sobre el particular el comentador Vélez, y la Corte Colombiana, en sentencia de 9 de diciembre de 1919 (G. J. Tomo XXVII, N.358. Jurisprudencia de la Corte N° 3919 Tomo III), dijo: “No es nula la institución de albacea porque preguntado el testador a quién nombra hubiese contestado que a N. N. indicando su nombre y apellido.

Tal institución no es acto de dos personas, pues quien nombra el albacea es el testador y no el tercero que hace la pregunta; ni la disposición testamentaria se da a conocer aquí por un si o por una señal de afirmación, contestando a una pregunta”. Resulta entonces que cuando se demuestra que el testador ha escrito, u ordenado escribir, o dictado su testamento, no puede tener aplicabilidad el artículo 1118 del C. Civil, por más que el Notario al tiempo de la firma del acto pregunte al testador después de leérselo, si está bien lo escrito y éste conteste con un sí o con una señal afirmativa.

Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es oportuno repetirlo, es el acto en que el testador hace sabedor de sus disposiciones al Notario, si lo hubiere, y a los testigos, artículo 1072 del C. Civil, disposición que tuvo la Corte muy en cuenta al sentar la doctrina que acaba de transcribirse. Sobre las bases anteriores entra a estudiarse el cargo.

El Tribunal después del análisis de varios testimonios, dice esto: “De los términos en que se expresan los testigos se deduce que el testamento o voluntad de la señorita Ramírez expresada verbalmente ante el Notario y testigos, se verificó dentro de la hora anterior a su muerte y además que la señorita Ramírez indicó sus disposiciones testamentarias al señor Presbítero Gómez y éste las transmitió al Notario, quien extendió el testamento en el corredor y también que una vez escrito, fue leído por el dicho Notario en presencia de la señorita testadora y de los testigos atrás citados, a lo cual ella respondió que sí”.

Esta conclusión del Tribunal no ha sido atacada ni lo podría ser en el recurso, porque sólo la parte demandada lo interpuso, lo cual quiere decir que es inatacable, de donde resulta que para el fallador de Medellín, el testamento fue escrito previamente por el Notario, según instrucciones de la testadora, comunicadas directamente o por medio del Presbítero doctor Gómez.

En esto acertó el fallador por cuanto basta leer las declaraciones de los testigos instrumentales y del Notario. El testamento no lo otorgó, pues, la testadora respondiendo sí o no o con señal afirmativa a ninguna pregunta del Notario o de otra persona, sobre tal o cual disposición, sino que primero hizo conocer su voluntad, después el Notario la consignó por escrito y por último se le leyó a la testadora todo el testamento y ésta expresó que estaba conforme.

Dos conclusiones emanan de lo anterior: a) Que Domitila Ramírez otorgó su testamento en la forma prevenida por el artículo 1072 del C. Civil y que la disposición de sus bienes la hizo espontáneamente y en forma previa al acto de haberse escrito el testamento, lo cual aparece de bulto con sólo leer éste, por cuanto sus disposiciones testamentarias son detalladas, de acuerdo con el modo de ser religioso y antecedentes de la testadora, y sería muy difícil que una tercera persona estuviera en las intimidades de la causante, para hacerle complicadas preguntas a las cuales hubiera respondido afirmativamente como expresión de su última voluntad.

“Para la mejor interpretación de un testamento hay que colocarse en la situación en que estaba el testador, respecto de los hechos y antecedentes, a la fecha en que lo otorgó”, dice el comentador Barros Errázuriz, siguiendo al respecto la doctrina general de todos los comentadores, y b) Que el artículo 1118 fue aplicado indebidamente por el Tribunal de Medellín al caso del pleito, por dos conceptos: 1° porque sobre el extremo consagrado por esa norma no se trabó el pleito ni la demanda se refiere a aquél, y 2° porque aun cuando se hubiera trabado sobre el hecho a que se refiere tal artículo, no está demostrado, y el mismo fallador de segunda instancia llega a esa conclusión. La demanda impetra la nulidad, por cuanto la parte actora sostiene que la testadora no se hallaba en el completo uso de sus facultades en el momento de testar.

El Tribunal encontró que el hecho alegado no está acreditado plenamente, que las pruebas que se presentaron al respecto son deficientes y que además de acuerdo con los expositores de medicina y psiquiatría en muchas ocasiones los moribundos conservan el pleno dominio de sus facultades mentales, casi hasta el momento de expirar. Estos conceptos del Tribunal, tampoco, y por lo dicho ya, han sido atacados en casación, y para la Corte está claramente demostrado que la testadora estaba en su entero y cabal juicio cuando testó, aun cuando se hallaba gravemente enferma, para lo cual basta leer las declaraciones de los testigos y del médico Gómez que la asistía. De esto resulta que la presunción de capacidad que acompañaba a la testadora, que la presunción de veracidad que acompaña al Notario al hacer la declaración de que el testador está en su entero y cabal juicio, queda en pie y por lo tanto sin comprobación el hecho básico de la demanda.

Por lo demás el testamento se otorgó, ya se dijo, de acuerdo con el artículo 1072; su contenido se ciñe a las disposiciones del artículo 1073; escrito previamente se leyó en voz alta, según las ritualidades del artículo 1074; lo firmaron el Notario, los testigos instrumentales y un tercero, a ruego de la testadora por estar impedida para hacerlo, todo de acuerdo con el artículo 1075.

El cargo que se estudia tiene entonces que prosperar, la Corte llega a la misma conclusión a que llegó el Juez de primer grado en su jurídica y sintética sentencia. Y no es necesario estudiar los demás cargos, según lo previene el artículo 538 del C. Judicial. La motivación de la sentencia de instancia ha quedado expuesta tanto al sentar las normas generales marcadas con los numerales ya expresados, como al estudiar el cargo que prosperó. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación en lo Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia recurrida y en su lugar CONFIRMA la de primer grado, dictada por el Juez de Circuito de Marinilla el veintisiete de julio de mil novecientos treinta y ocho.

Sin costas en el recurso. Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal de su origen. José Miguel Arango - Isaías Cepeda - Liborio Escallón - Ricardo Hinestrosa Daza - Fulgencio Lequerica Vélez - Hernán Salamanca - Pedro León Rincón, Secretario en propiedad.