CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado ponente: HORACIO MONTOYA GIL Bogotá, primero de Agosto de mil novecientos ochenta y cinco.- (01/08/1985) Por apelación conoce la Corte de la segunda instancia de este proceso de separación de cuerpos promovido ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por María del Carmen Garzón Vega de Gómez-Jurado contra Álvaro José Gómez-Jurado Forero.- ANTECEDENTES I.- Mediante libelo de 30 de mayo de 1984, la demandante solicitó al Tribunal que mediante sentencia decretarse la separación definitiva de cuerpos de su esposo y la consiguiente disolución de la sociedad conyugal que, por el hecho del matrimonio se había formado entre ellos.

Solicitó asimismo el señalamiento de una suma de dinero para la congrua subsistencia de sus hijos ÁLVARO JOSÉ ELISEO y MARÍA ELVIRA GÓMEZ JURADO GARZÓN y la descripción de la sentencia correspondiente así como la condena en costas para el demandado en caso de que hiciese oposición.- II.-Al exponer los fundamentos tácticos de sus pretensiones, dijo la demandante, en síntesis: que ella y ÁLVARO JOSÉ GÓMEZ JURADO se unieron en matrimonio católico el 18 de mayo de 1974 y que, fruto de esa unión procrearon dos hijos: ÁLVARO JOSÉ ELISEO y MARÍA ELVIRA GÓMEZ JURADO GARZÓN; que el esposo abandonó derecho a su familia hace ocho años y que tal situación persiste y ha sido ininterrumpida; de el Coyuca de abandonó gravemente sus deberes económicos frente a sus hijos y frente a su esposa razón por la cual han acudido a la protección de los padres de la demandante; que el demandado también ella en proceso de alimentos a favor de sus legítimos y de los hechos aquí invocado son graves e injustificados III.-Afectar a la demanda y comunicar a su admisión al demandado, este de respuesta oponiéndose a las pretensiones de la actora.

Encuentra los hechos a efecto algunos benévolos que invoca con constitutivos de causales de separación pronto manifiesta que fue la demandante quien incumplió las obligaciones conyugales; de la separación ha sido definitiva desde el 23 de agosto de 1976 abandonó injustificado de la parte de la esperanza; pero del 15 de julio de 1977, en razón de una conciliación dentro del proceso de alimentos número 1435 tramitado en el j Juzgado Segundo promiscuo de Paso, no atiende a sus deberes económicos pero si los otros deberes pese a las dificultades de la separación y hasta cuando se le permitieron juez en última se le impidieron las visitas y convivencias con sus hijos para la cual hubo de recurrir a las autoridades judiciales.

Agrega que la demandante violó "el acuerdo judicial conciliado y la providencia probatoria "también el Juzgado Segundo Promiscuo de Paso en el proceso de guarda Nº dos 243 que tiene valor de cosa juzgada y según el cual se mantuvo en común la patria potestad pero se reglamentó la tenencia de los menores alternativamente cada cinco días a cargo económico exclusivo del coño puede de turno. Considera que esta conducta violó los deberes de padre y esposa.

Y explica que su conducta no es de abandono físico liberado sino que está imposibilitado para tener acceso a ellos. De otro lado se afirma en la respuesta a libelo que a partir del 11 de octubre de 1977 no tiene la más mínima comunicación con la demandante ni personal y telefónica ni escrita, tampoco con los citados en calidad de testigos.- Refiriéndose a la demanda que se instauró por alimentos y en la cual resultó absuelto explica que no fue él quien pro incapacidad económica sino que esta decisión obedeció a la falta de presupuesto para declarar afectada la presentación, y que él aprobó entonces el incumplimiento de sus obligaciones en la medida de sus capacidades.- IV.-Agotada la tramitación correspondiente a la primera instancia, el Tribunal le puso fin en sentencia de 29 de Enero de 1985 y, hallará prueba de los hechos alegados como fundamento de las pretensiones las acogió, con la aclaración en cuanto a la separación de declarar indefinido no definitiva como impropiamente fue deprecada.

Por tal motivo la demandada recurrió en apelación.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Un detenido examen de los autos permite concluir que el tiempo que concurre todas las condiciones de validez formal del proceso y los requisitos indispensables para una sentencia de mérito, no se observan irregularidades que constituye el motivo de nulidad del proceso.- 2.-Con arreglo a los fundamentos de hecho y derecho consignados en la demanda que dio origen a este proceso, la demandante solicitó la separación del cuerpo de su esposo con fundamento en la causal segunda del artículo 154 del Código Civil, consistente en incumplimiento grave e injustificado esos deberes de esposo y padre.- 3.- Con el propósito de establecer la causal invocada, por la petición de la actora se adujeron los siguientes elementos de prueba: a) testimonios de MARÍA TERESA VEGA DE GARZÓN, FRANCISCO GARZÓN THOMAS padre de la actora, Olga Garzón de Días del Castillo y Lucía Garzón de del Belalcázar hermanas de la demandante.- 4.-Por su parte, el demandado se propuso desvirtuar las afirmaciones contenidas en la demanda y controvertir los elementos probatorios de su contraparte aportando como pruebas suyas: a) copia del acta de conciliación del 25 de julio de 1977 producida dentro del proceso de guarda dos 43 del Juzgado segundo promiscuo de menores de Pasto. b) solicitó copia de lo pertinente, en el procesos 43 para demostrar la retención indebida de los menores por parte de la madre demandante. c) copia del proceso de alimentos 1435 limitadas a las siguientes piezas: demanda, contestación, renuncia al cargo donde la aurora, presentada por la actora, decreto 515 de la gobernación de Nariño., acta de conciliación del 11 de Octubre de 1.977 y sentencia de 12 de Septiembre de 1978. d) copia del acta de conciliación está proceso y demás piezas fechadas el 18 y el 30 de Mayo y 1º de Junio de 1.977 referente a los esposos ÁLVARO JOSÉ GÓMEZ JURADO Y MARÍA DEL CARMEN GARZÓN, Que reposan en el juzgado Primero Promiscuo de Menores de Pasto. e) el juzgado 1º Penal del Circuito de Paso y de proceso 1357 copia de la denuncia, de la declaración instructiva y de la providencia que puso fin al proceso. f) se pidió pero no se practicó el peritazgo médico siquitrico sobre la demanda para reconocer su estado de salud mental.- 5.- La causal invocada por la demandante como fundamento de la separación la concreta al incumplimiento por parte del demandado de sus deberes de esposo y padre, pues que según lo afirma, se ha sustraído a sus obligaciones alimentarias y morales frente a ella y sus hijos, hechos que ponen de manifiesto el abandono físico del lugar desde hace ocho años, sin causa que lo justifique, lo cual a su vez, como es obvio, hace suponer dicho incumplimiento.- Los supuestos de hecho en que se basa la causa invocada, como acierto lo destacó que el Tribunal, quedaron suficientemente establecidos con lo manifestado por el mismo demandado en la contestación de la demanda e interrogatorio de parte y con los testimonios de los padres de la demandante y los de Olga Garzón de Díaz del Castillo y Lucía Garzón de Belalcazar, cuyos dichos no merecen el reparo que les hace el recurrente en razón del parentesco, pues fuera de que no constituyen prueba única, no sosteniendo por ellos lo corroboran en otros elementos de juicio y son precisamente los familiares quienes, en caso como estos que se relacionan con cuestiones íntimas, son los más indicados para informar sobre ellas.- En efecto, el demandado en su poeta Alí de lo expreso que esta separación de hecho de que se habla en la demanda es definitiva desde el 23 de agosto de 1.975 y que el abandono de sus cargos económicas se viene sucediendo desde el 25 de julio de 1977; y, agrega, que desde el 11 de octubre de ese mismo año no ha vuelto a tener comunicación personal de ninguna índole ni con su esposa ni con los parientes de ella, situaciones todas estas que trata de justificar amparado en lo resuelto por el Juzgado Segundo Promiscuo de Menores de Pasó, al impartirle aprobación al recuerdo conciliatorio de 25 de julio de 1977 respecto de la forma como se regulaba el cuidado de los hijos y la sentencia de 12 de septiembre de 1978 en la cual se le exoneró de la obligación de pagar alimentos.- El demandado, en su extensa declaración de parte, manifiesta, como le había hecho en la contestación de la demanda, que no ha incumplido con los deberes de padre y marido.

Haciendose énfasis especial en aquellos que tiene en relación a sus hijos menores. "Desde el punto de vista económico -dice cumplir mis deberes de padre y esposo, tanto estos de la auto aprobatorio de la conciliación procesal del 25 de julio de 1977 ( Juzgado 2º Promiscuo de Menores de Pasto), al igual que cumplir la totalidad de mis obligaciones decretadas en dicho auto con valor de sentencia basada en autoridad de cosa juzgada.

Relativa que hizo a la demandante varios giros bancarios, cuando estuvo ausente de paso, ejerciendo un cargo público en Bogotá, y que una vez domiciliado en Paso, desde fines de marzo de 1976, hasta el 15 de julio de 1977, religiosamente, el día 15 de cada mes, hacía entrega personal del dinero correspondiente a los gastos de mi cónyuge y los hijos".

Advierte, sin embargo en forma consciente y libre, como lo destaca el Tribunal, que con posterioridad a la conciliación procesal ya indicada y a la auto aprobatorio de la misma, poseo del derecho de patria potestad, tenencia y cuidado personal de los menores, siendo que éste último debo ejercitar lo de mi hogar teniendo real y efectivamente en el a mis hijos, donde debo erogar, los costos correspondientes al cuidado personal, sin que por la providencia indicada tenga ninguna otorgación ni económica ni de otro tipo con respecto a los menores cuando ellos no me sean entregados para mi cuidado personal.

En consecuencia, agrega, es el derecho, legal y judicial, no pasar ninguna cantidad de dinero a la demandada (sic) ni por lo menos, ni por ella, cuando los menores estén en su poder Cuando se le preguntó, entonces, "quien atiende las necesidades de sus hijos, tales como la alimentación, vivienda, estudios, servicios médicos odontológicos, además de las recreativas"?.

El demandado contestó: "Desconozco quién supla las obligaciones de mi cónyuge en este aspecto, pues sólo a ella le corresponden en tanto retenga indebida e injustificablemente a los menores, en virtud de la llamada sentencia de cosa juzgada que ya he citado anteriormente " Las demás preguntas contenidas en el interrogatorio propuesto por la demandante, la respondió en forma similar, alegando la misma excusa.

Del contexto de esta prueba, como lo precisó también el tribunal emerge nítidamente la confección libre y espontánea de que el demandado' se ha sustraído, en forma deliberada, no sólo al incumplimiento de los deberes que le incumben con relación a sus digo: crianza, educación y establecimiento, alegando como excusa la socorrida "acta de conciliación", tantas veces referida, sino también a sus deberes de marido, que se traducen en el deber de vivir junto a su mujer, de esto recorrer la y ayudarla en todas las circunstancias de la vida, lo cual implica tajante reconocimiento de que este ha incumplido involuntariamente todo el conjunto de las obligaciones que surgen del matrimonio, sin que para ello hubiese alegrado y demostrado ningún motivo de justificación aceptable. 6.-Con los elementos de prueba rediseñados, no queda la menor duda, como lo le quedó tampoco al Tribunal, en los supuestos de hecho en que apoya la causal invocada quedaron suficientemente demostrados, pues fuera de que se acreditó que el demandado ha incumplido la obligación de vivir con su esposa, la de socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida que le imponen los artículos 9 y 11 del Decreto 2820 de 1974, lo mismo que la de suministrarle alimentos, etc., las razones exculpatorias respecto del incumplimiento de las obligaciones para los hijos tampoco tienen justificación. Por lo demas, estas son solamente las relativas a los alimentos y cuidado personal, como parece sostenerlo el recurrente.

Y es bien sabido, como respectivamente lo ha dicho la Corte par a que se configure la causal de que se trata, no es necesario que la parte demandada haya incumplido conjuntamente los deberes de marido y padre o de esposa y madre, ni tampoco que haya omitido cumplir todos y cada uno de los deberes paternales. El incumplimiento de uno de los deberes ya es su condición de cónyuge, hora en su calidad de padre o madre, permite que se abra paso al buen suceso de la pretensión de separación.- 7.

Ahora, por lo que toca a los motivos de exculpación que a lo largo del proceso ha venido alegando el demandado y en cuya desistimatoriaPor el Tribunal apoya su apelación ha de decirse por la Corte que ninguna de ellos tienen entidad para enervar las peticiones de la actora.- Efectivamente, a causa de las dificultades surgidas entre los esposos y que determinaron que la demandante se trasladó a Pasto con sus hijos para buscar el amparo y ayuda de sus padres, se ventilaron ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Menores las gestiones tendientes a regular lo atinente a la "tenencia y cuidado personal de los hijos", habiéndose logrado un acuerdo conciliatorio el 25 de julio de 1977.

En virtud de tal acuerdo los hijos estarían a cargo y cuidado alternativamente por cinco días en poder de la esposo, acuerdo que según lo sostiene el demandado incumplió la demandante pero que esta justificado ante el mismo juez de Menores, quien dio por establecido con pruebas médica que los hijos se estaban enfermando por ese permanente cambio-Este acuerdo sostiene el demandado, al recibir aprobación del Juzgado, adquirió fuerza de cosa juzgada y, por tanto, no es dable discutir ahora en este proceso lo relativo a dicho incumplimiento.

Sin embargo, como con toda razón lo afirma el Tribunal, a esta actuación y a este acuerdo no se le puede asignar el mérito que el artículo 332 del C. de P. C. Angelina a las decisiones judiciales de los jueces de Menores; a lo sumo revertirá las características de una cosa juzgada formal. Más aún, en el supuesto que la generan, sus efectos se reflejarían en las cuestiones a que se contrajo pero en modo alguno en los efectos que este pretenden deducir en el proceso de separación de cuerpos, cuando en éste se invoca la causal segunda del artículo 154 del Código Civil, que, como se dijo ya, comprende la omisión grave e injustificada de todo el conducto de los deberes de marido o padre y de esposo o madre.- Y, por lo que toca, a lo efectos de la sentencia proferida también por el juzgado Segundo de Menores de Pasto del 12 de Septiembre de 1.978, en la cual se exoneró al demandado de pagar alimentos a los menores, que observarse, de una parte, que la demanda no se requirió a la obligación de suministrar alimentos a su esposa, ni podía haberlo hecho por razones de competencia; de otra, que esta exoneración tiene carácter provisional como se previene en el mismo fallo.

Justamente en la parte emotiva, se dijo por él Juzgado que "se decreta la exoneración total, aunque no definitiva en favor del demandado y a la cual deja a salvo el derecho de los a alimentarios para exigir a su padre legítimo el suministro de alimentos con grupos definitivos cuando se demuestren los presupuestos exigidos por la ley, para la prosperidad de la acción".

Por lo demás, como lo enseña la doctrina procesal, suponiendo que esta decisión general de cosa juzgada, ésta sería provisional o transitoria, en cuanto el mandato en ella contenido en ética en la medida en que se mantengan las condiciones de hecho que legitimaron su expedición, las cuales al variar desaparecen, determinándose la posibilidad de modificar o renovar el procedimiento del fallo, a aunque sea firme, por otra posterior por operar respecto a ellas entonces el principio del rebus sic stantibus. 8.-Viene como Corolario de lo expuesto que habiéndose demostrado por la actora los hechos que determinan la viabilidad de la separación con fundamento la causal segunda del artículo 154 del Código Civil y apareciendo de manifiesto que respecto de ella no se ha operado el fenómeno de la caducidad, como bien lo precisó el Tribunal, se abre paso a la separación demandada con sus pronunciamientos consecuencia les, pues, de otra parte, el demandado no estableció justificación en su incumplimiento.- 9.-Como, de otra parte, la causal invocada por la demandante y acogida en la sentencia objeto de revisión se basa en el hecho del abandono físico y moral del demandado tanto de su esposa como no de sus hijos menores y tal abandono constituye igualmente causal de pérdida de la patria potestad, la privación solicitada por el procurador Delegado en lo Civil se ajusta a lo que obre el particular establecen el artículo 1º 315 del Código Civil, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 27 de la ley 1ª de 1.976.

Por tanto, se confirmará la sentencia objeto del recurso, con la adición que se acaba de indicar, sin que ello implique violación de lo provisto por el articulo 357 del Código de Procedimiento Civil ya que él principio prohibitivo de las reformatio in pejus no es absoluto, como lo tiene dicho la Corte. Naturalmente, de conformidad con lo dispuesto del artículo de 392-3, del C. P.C., las cosas de segunda instancia serán de cargo del recurrente.- Decisión En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1º-CONFIRMASE la sentencia de 29 de Enero del año en curso, proferida en este proceso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.- 2º.- ADICIONASE la misma sentencia en el sentido de decretar la pérdida de los derechos de patria potestad del demandado respecto a los hijos ÁLVARO JOSE ELISEO y MARÍA ELVIRA GÓMEZ JURADO GARZÓN.-Lo anterior sin perjuicio del derecho a visitarlos en la forma como lo acuerden las partes.- 3º.- Cosas del recurso a cargo de la parte apelante.- CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.- HERNANDO TAPIA ROCHA JOSÉ ALEJANDRO VOLVIENDO FERNÁNDEZ HÉCTOR GÓMEZ URIBE HORACIO MONTOYA GIL HUMBERTO MURCIA BALLÉN ALBERTO OSPINA BOTERO Inés Gálviz de Benavides secretaria