Octubre 21 de 1954 Sentencia C – SC – 071 de 1954 EL COMPRADOR DE UN BIEN DE LA HERENCIA COMO CUERPO CIERTO TIENE DERECHO A PEDIR LA PARTICION E INTERVENIR EN ESTA 1—El registro de la escritura de venta de una especie o cuerpo cierto perteneciente a la comunidad herencial, hecha por un heredero antes de que se haya registrado el decreto de posesión efectiva o la respectiva partición, no transmite el dominio (C. C., art. 757), sin que esto quiera decir que la venta adolezca de nulidad.

Como el vendedor no es en tal caso verdadero dueño de la cosa enajenada no se adquieren por la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la especie o cuerpo cierto (C. C., art. 752, inc. 1º), y como el heredero vendedor sólo tiene entonces un derecho eventual a título de comunero en la universalidad, a que se le adjudique ese bien de la sucesión, hay que entender que el comprador adquiere ese derecho que lo habilita para pedir la partición e intervenir en ésta, a fin de procurar que, cumpliéndose las reglas de la partición y sin perjuicio de los otros copartícipes y de los acreedores de la comunidad herencial se le reconozca el mismo derecho que podría ejercitar su causante y se concreten sus derechos herenciales en la especie o cuerpo cierto.

Esto debe ser consecuencia y desarrollo lógico de los artículos 752, 779, 1401, 1868, 1871, 1874 y 1875 del C. C. Pero esto no quiere decir que se dé derecho preferencial al comprador de un cuerpo cierto perteneciente a la sucesión, para que se le concrete en la partición su derecho herencial precisamente en el bien enajenado. 2—No es aceptable que el heredero vendedor de una especie o cuerpo cierto perteneciente a la comunidad herencial, o el cesionario de sus derechos herenciales indeterminados, por venta posterior, pueda intervenir en la partición para oponerse a los efectos naturales de tal contrato, a fin de qué no se adjudique al comprador el bien que había enajenado.

Podrán oponerse, como es obvio, los demás copartícipes y los acreedores de la sucesión, a quienes tal acto no vincule contractualmente, y en cuanto tal adjudicación perjudique sus derechos o viole las normas legales de la partición. 3—En las sucesiones intestadas el cónyuge sobreviviente no es heredero en concurrencia con los descendientes legítimos.

Tiene sólo derecho a recibir entonces porción conyugal que equivale a la legítima rigorosa de un hijo legítimo. Sin que esto quiera decir que el cónyuge sobreviviente en tal caso tenga la condición de heredero como el hijo legítimo, y que no haya lugar a aplicar la norma del artículo 1234 del C. C. 4—Disuelta la sociedad conyugal por muerte de uno de los cónyuges, debe precederse a su liquidación, mediante la práctica de inventarios y avalúos de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, conforme al mismo procedimiento indicado para la sucesión por causa de muerte (C. C. artículos 1820 y 1821;

C. J., artículos 935). En esta forma la liquidación de la sociedad conyugal se practica conjuntamente con la de la herencia del cónyuge premuerto, dentro del mismo juicio sucesorio. De suerte que, el respectivo juicio viene a terminar con la partición de los bienes sociales y hereditarios. Según el artículo 1832 del C. C., en todo caso la división de los bienes sociales se sujeta a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios.

De acuerdo con lo anterior, en caso de que haya lugar a esa doble liquidación, deben aplicarse en lo pertinente las reglas del artículo 1016 —num. 1— y 1390 del C. C. en cuanto a los gastos comunes del juicio sucesorio al través del cual se liquidan y dividen las dos comunidades, o sea la sociedad conyugal disuelta y la herencia, y en consecuencia tales gastos deben distribuirse a prorrata del valor de los respectivos fluye de la aplicación de las disposiciones citadas y de los propios principios de equidad, porque los gastos comunes de la liquidación y división de ambas comunidades aprovechan tanto al cónyuge sobreviviente, como a los herederos del finado.

REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2147 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI PETICIONARIO: Interesados en el juicio de sucesión intestada de Julio Irurita MAGISTRADO PONENTE: MANUEL BARRERA PARRA Corte Suprema de Justicia. —Sala B) de Casación Civil. Bogotá, veintiuno (21) de octubre de mil novecientos cincuenta y cuatro (1954).

La Corte decide el recurso de casación interpuesto por algunos de los interesados en el juicio de sucesión intestada de Julio Irurita, contra la sentencia aprobatoria de la partición, dictada el 20 de noviembre de 1952 por el Tribunal Superior de Cali. Antecedentes 1. —Julio Irurita falleció en el municipio de Pradera, Valle del Cauca, el 17 de julio de 1942. 2. —El causante había contraído matrimonio católico in artículo mortis con Leticia Collazos el 30 de agosto de 1888.

Por este acto los contrayentes legitimaron a sus hijos Lastenia, Domingo, Tulio y María Mercedes. 3. —Muerta Leticia Collazos de Irurita, su viudo contrajo segundas nupcias con Irene Maya el 6 de febrero de 1.890. De este matrimonio nacieron Soledad e Ismenia Irurita Maya. 4. —En el Juzgado del Circuito de Palmira fue declarada abierta la sucesión intestada de Julio Irurita, por providencia del 10 de abril de 1945.

En este auto fueron reconocidos como herederos del causante los señores Domingo Irurita, Tulio Irurita y Lastenia Irurita de Góngora, en su condición de hijos legítimos del primer matrimonio. 5. —Por auto de 21 de junio de 1945 se declaró también como heredera del causante a la señora Soledad Irurita de López, en su condición de hija legítima del segundo matrimonio. 6—La Sra. María Mercedes Irurita de Correa, hermana carnal' de los herederos Irurita Collazos, falleció con posteridad al deceso de su padre.

Por auto de 28 de enero de 1950, se reconoció a sus hermanos carnales y a su hermana media, señora Soledad Irurita de López, como herederos de la finada, a títulos de transmisión, en los derechos que le correspondían a la señora Mercedes Irurita de Correa en la sucesión de su padre. En la misma providencia se declaró al señor Luis M. Cadena A. subrogado en los derechos hereditarios de Domingo Irurita, Tulio Irurita y Lastenia Irurita de Gómez, no solo en su condición de hijos legítimos del causante sino también, en los derechos transmitidos por su hermana carnal muerta, en virtud de cesiones hechas a dicho señor Cadena conforme a escrituras públicas allegadas al proceso. 7. —Por auto de 25 de octubre de 1950 el Juzgado declaró interesadas en la sucesión a las señoras Irene Maya v. de Irurita e Ismenia Irurita de Muñoz, la primera como cónyuge sobreviviente y la segunda en su calidad de hija legítima del segundo matrimonio. 8. —En la diligencia de inventario y avalúo se relacionaron los siguientes bienes adquiridos por la sociedad conyugal formada por Julio Irurita e Irene Maya de Irurita: a) Una finca rural denominada " La Guaira ", antes " La Tupia", ubicada en jurisdicción del municipio de Pradera, con 128 plazas o fanegadas y 9.137 varas cuadradas, avaluada en 45.110.69 b) Una casa de habitación situada en el perímetro urbano de la población del mismo nombre, avaluada en $ 5.000.00.

Total de lo inventariado $ 50.110.69 No se relacionaron otros bienes, ni pasivo a cargo de la sociedad conyugal o la sucesión. 9—Por escritura Nº 11 de 4 de enero de 1945, de la Notaría Primera de Palmira, la señora Irene Maya v. de Irurita había vendido al señor Luis M. Cadena A., como cuerpo cierto, 50 fanegadas del predio " La Guaira ", alindadas como consta en dicho instrumento. 10—Por escritura Nº 151 de 1º de febrero de 1945, de la Notaría Segunda de Palmira, la misma señora Irene Maya v. de Irurita dijo venderles a sus hijas.

Soledad Irurita de López e Isminia Irurita de Muñoz la nuda propiedad del resto del predio " La Guaira ", y de la casa ubicada en la población de Pradera. 11—Por escritura Nº 190 de 5 de septiembre de 1950, la misma señora Irene Maya v. de Irurita dijo venderles a los señores José Antonio Muñoz Polania e Ismenia Irurita de Muñoz Polania "todos los derechos que puedan corresponderle por concepto de gananciales en la liquidación de la sociedad conyugal que constituyó con el señor Julio Irurita ", y " todos los derechos que le corresponden o puedan corresponderle en la misma sucesión del señor Julio Irurita ". 12— Partición. El 13 de septiembre de 1951 el partidor doctor Alfredo Muñoz Acosta presentó a la aprobación del Juzgado del Circuito de Pal mira el trabajo de partición que se le había encomendado.

En la cuenta de partición aparecen cargados a la sociedad conyugal Irurita-Muñoz gastos del juicio por la suma de $ 6.419,69, los cuales el partidor dedujo del activo social inventariado. Así: "Los gastos del juicio de sucesión que benefician a todos los interesados, o sea los gastos comunes, que deberán ser deducidos de la masa de bienes según lo estatuye el artículo 1016 del C. Civil, son los siguientes: "a) Publicación de edictos y fijación de carteles, según pruebas de folios 42, 44 y 45 del Cuaderno principal, pagos que hicieron los doctores Roldan e Irurita $ 6.30 "b) Honorarios pagados al Recaudador de Hacienda Nacional, por el Dr. Roldan, para el examen de bienes $5.00 "c) Estampillas de la diligencia de inventarios —Fs.90— pagadas por el Dr. Roldan $ 51.00.

"d) Pagado a los peritos avaluadores por el Dr. Luis C. Roldan, según recibo de fs. 92 y 93 $ 300.00. "e) Pagado por el señor Luis Cadena A. por concepto de impuestos nacionales según recibo de folios 127 $ 3.931.79. "f) Honorarios del suscrito abogado partidor, incluyendo en ellos los honorarios del ingeniero que ha medido el lote de "La Tupia" y ha formado los lotes que se van a adjudicar, honorarios que van a ser cubiertos por el Sr. Luis M. Cadena $ 2.000.00.

"g) Posibles gastos futuros para registro de la partición y de la sentencia; boleta de registro; matrículas, protocolización del expediente, etc. por aproximación, gastos que hará el mismo señor Cadena $ 125.60 Suman los gastos $ 6.419.69 Resumen Activo inventariado $ 50.119.69 Gastos del Juicio $ 6.419.69 ---------------- "Capital líquido partible $ 43.700.00 NOTA: "Como puede deducirse de la anterior relación de gastos, éstos han sido sufragados o por el Sr. Luis Cadena, o por el Dr. Roldan, o por el Dr. Irurita, y los futuros gastos serán hechos por el Sr. Cadena.

Si se tiene en cuenta que los derechos de los Doctores Irurita y Roldan han sido comprados por el señor Cadena hay que concluir inevitablemente, que la correspondiente hijuela de gastos tiene que ser adjudicada al subrogatario señor Luis María-Cadena A.". II—Para realizar la liquidación de la sociedad conyugal y de las hijuelas herenciales, el partidor efectuó las siguientes operaciones: "A) Activo total inventariado $50,119.69 Menos hijuela de gastos $ 6.419.69 Activo líquido repartible $ 43.700.00 "B) Los anteriores Cuarenta y Tres Mil Setecientos Pesos ($ 43.700.00), que son el activo líquido, se dividen, a su vez, así: "Para la cónyuge Irene Maya v. de Irurita, por sus gananciales en la sociedad conyugal 21.850.00 Para el heredero Doctor Domingo Irurita… $ 3.641.70 Para el heredero doctor Tulio Irurita $3.641.66 Para la heredera señora.

Lastenia Irurita $ 3.641.66 Para la heredera señora Solidad Irurita $3.641.66 Para la heredera señora María Mercedes Irurita. $3.641.66 Para la heredera señora Ismenia Irurita… $3.641.66 --------------- Suman……………………………. $ 43.700.00 "O Si se tiene en cuenta que la cuota de María Mercedes Irurita acrece las otras cuotas pero correspondiéndoles el doble a sus hermanos carnales Domingo, Tulio y Lastenia, y si, además, se tiene presente que doña Irene vendió primeramente a Luis Cadena, cincuenta plazas en el lote de "La Tupia", las que a razón de $ 350-00 plaza, como fue el avalúo pericial, valen $ 17.500.00, y que luego, la misma señora Maya v. de Irurita vendió el resto que le quedaba, por partes iguales a doña Soledad Irurita y a Ismenia Irurita, la liquidación quedaría así: "Para Luis M. Cadena, por las 50 plazas $ 17.500.00 Para Soledad Irurita, por compra a Irene Maya $ 2.175.00 Para Ismenia Irurita, por compra a Irene Maya $ 2.175.00 Hijuela de Domingo Irurita, acrecida $ 4.552.12 Hijuela de Tulio Irurita, acrecida $ 4.552.08 Hijuela de Lastenia Irurita, acrecida $ 4.552.08 Hijuela de Soledad Irurita, acrecida $ 4.096.86 Hijuela de Ismenia Irurita, acrecida $ 4.096.86 ---------------- Suman $ 43.700.00 "D) Las hijuelas de los doctores Domingo Irurita, Tuíio Irurita y señora Lastenia Irurita de Góngora corresponden hoy a Luis M. Cadena por haberlas comprado éste.

Así mismo se agrega y adjudica a Luis M. Cadena la hijuela de gastos, que vale $ 6.419.69. De consiguiente, hechas las sumas correspondientes, los que son hoy en día derechos en los bienes de la sucesión de don Julio Irurita tienen las siguientes cuotas: Luis María Cadena, por las compras hechas, y la hijuela de gastos $ 37.575.97 Soledad Irurita, por su hijuela acrecida, y la compra $ 6.271.86 Ismenia Irurita, por su hijuela acrecida, y la compra $ 6.271.86 ---------------- Suman $ 50.119.69 "E) Se observa, finalmente, que en la liquidación de las hijuelas de los Doctores Domingo Irurita, Tulio Irurita y señora Lastenia Irurita quedan comprendidos también los derechos que éstos cedieron por honorarios al Dr. Luis Carlos Roldan, y que éste, a su turno, cedió en su totalidad a Luis M. Cadena A.".

III—El partidor consignó las siguientes consideraciones como base de las adjudicaciones: "1º Al partidor, dentro de los juicios sucesorios y de liquidaciones de la sociedad conyugal, le quedan dos caminos para repartir los bienes: O hacer una simple distribución de derechos, ad-valorem, dejando a los herederos o coasignatarios en comunidad, o proceder a hacer directamente la partición material de los bienes, entregando, en cuanto sea posible, cuerpos ciertos a los ad-judicatarios: No hay duda que el partidor puede hacer esto último ya que lo autorizan para ello las reglas 3ª, 4ª y 5ª del artículo 1394 del C. Civil, entre otras disposiciones.

De otro lado, dejar comunidades vigentes entre los herederos es per-judicial para ellos porque quedan obligados a seguir un nuevo juicio de división material. "2º El suscrito partidor, teniendo en cuenta que el lote de 128 plazas 9137 Vrs. 2, ubicado en el sitio de "La Tupia", Municipio de Pradera, es un lote partible, de calidad uniforme de tierra, ha procedido, asesorado del ingeniero Dr. Gerardo Cadena U., a formar los lotes correspondientes para adjudicarlos, como cuerpos ciertos, a los coasignatarios.

Para este efecto se ha elaborado un plano por el señor ingeniero, que presentó con esta partición, y se han dejado clavados mojones en el terreno que indican las líneas divisorias de los respectivos lotes. "3º En cuanto a mejoras que dificultan la partición del lote de "La Tupia" no hay problema, señor Juez. En efecto: este lote lo ocupa en su totalidad, desde 1945, el señor Luis Cadena.

De cincuenta plazas está en posesión como señor y dueño por la venta que le hizo la señora Irene Maya, y del resto del lote responde el mismo Sr. Cadena, como secuestre. El lote total, al tiempo de la muerte del señor Julio (sic) Irurita, estaba sembrado de pastos. Hoy en día el señor Cadena, en la porción de cincuenta plazas, ha hecho una casa de habitación de ladrillo y techo de tejas de barro cocido, con corredores y pisos de cemento, con diez piezas, garaje, tanques de agua, establo, pesebrera, pavimentada, tiene alumbrado eléctrico a base de motor, etc.

Así mismo en tal tote de cincuenta plazas tiene cultivos de plátano, árboles frutales, caña, maíz, etc. En la partición, como se comprende, este lote de cincuenta plazas, donde están las dichas mejoras tendrá que ser adjudicado al Sr. Cadena. El resto del lote tiene siembras. De caña y de maíz en una gran extensión, y otra parte, está sembrado de pastos, como al tiempo de la muerte del causante.

"4º Los lotes que van a ser adjudicados a las señoras Soledad e Ismenia Irurita están sembrados exclusivamente de pastos, es decir, no tienen otras mejoras distintas a las que había cuando falleció el causante. Ellas no tendrán, pues, problemas de pago de mejoras a terceras personas. "5º En cuanto a servidumbre de tránsito se ha dejado una para el LOTE B, que va a ser adjudicado a la señora Soledad Irurita.

En cuanto a los otros lotes, A y C, que se adjudicarán a Luis Cadena y señora Ismenia Irurita, respectivamente, no son necesarias tales servidumbres de tránsito puesto que estos lotes se unen, o quedan unidos contra otros lotes distintos que estas mismas personas —Cadena e Irurita— tienen en ese sitio de 'La Tupia', como puede verse consultando el plano. "6º En cuanto a cercas medianeras es entendido que los dueños de predios colindantes tendrán la obligación de contribuir conjuntamente para la construcción y conservación de tales cercos.

"7º La casa ubicada en- el perímetro urbano de Pradera, por no, soportar una cómoda división, ha sido o será adjudicada en común a dos herederas, en la forma y cuotas que se indicará más adelante. "8º Para hacer una adjudicación más cómoda y sencilla se entregará al señor Luis María Cadena A., en un solo lote, los derechos por él adquiridos dentro de este juicio, ya por las diversas compras de que antes se ha dado cuenta, como por la hijuela de gastos que se le adjudica.

Este será el LOTE A, del plano. Conversión de los derechos a plazas en el lote de " La Tupia ". "En el Capítulo Quinto se hizo al final el resumen del valor de los derechos de cada asignatario, habiendo resultado lo siguiente: Para Luis Cadena A., $ 37.575.97. Para Soledad Irurita de López, $ 6.271.86. Para Ismenia Irurita de Muñoz, $ 6.271.86.

Como cada plaza de-terreno fue avaluada por $ 350.00 se ha resuelto repartir el lote dicho de 'La Tupia" o 'La Guaira', en la proporción siguiente: Para Luis María Cadena A.: 107 plazas 3.600 Vrs.2 Para la Sra. Soledad I. de López plazas 3.483 Vrs.2 Para la Sra. Ismenia I. de Muñoz plazas 2.054 Vrs. 2 ----------------------------- Suman " 9.137 " "Como las hijuelas de las señoras Soledad Irurita de López e Ismenia I. dé Muñoz no alcanzan a quedar pagadas con las plazas que se les adjudican en el predio de 'La Tupia', se les acaba de integrar adjudicándoles la casa ubicada en Pradera, en la forma y cuotas que se indican más adelante".

IV—De acuerdo con lo anteriormente expuesto el partidor formó las hijuelas correspondientes: al señor Luis María Cadena A. adjudicó el Lote A. del predio " La Guaira ", con una cabida de 107 plazas y 3.600 varas cuadradas por un valor de $ 37.575.97, para pagarle "todos los derechos hereditarios y de la sociedad conyugal que él adquirió mediante las escrituras públicas antes relacionadas, como también la hijuela de gastos que se le ha adjudicado; a la señora Soledad Irurita de López adjudicó el Lote B. del predio " La Guaira ", con una cabida de 14 plazas y 3.483 varas cuadradas por un valor de $ 5.021.85, y un derecho proindiviso de $ 1.250.00 en relación con el avalúo de $ 5.000.00 en la casa ubicada en la población de Pradera; y a la señora Ismenia Irurita de Muñoz adjudicó el Lote C. del predio " La Guaira " con una cabida de 7 plazas y 2.054 varas cuadradas por un valor de $ 2.521.86, y un derecho proindiviso de $ 3.750.00 en relación con el avalúo de $ 5.000.00 en la casa ubicada en la población de Pradera. 13.

Objeciones a la partición. Dentro de la oportunidad el apoderado de las señoras Irene Maya v. de Irurita e Ismenia Irurita de Muñoz, formuló las siguientes objeciones a la partición: "1º—Haber confundido a los hijos simplemente ilegítimos del causante con los hijos legítimos; "2º—Haber reconocido a los hijos simplemente ilegítimos del causante, no sólo iguales derechos en la masa herencial, sino mejores o superiores derechos que a los legítimos en cuanto al derecho de suceder por transmisión de los derechos de María Mercedes.

"3º—Haber cargado los gastos del juicio a la sociedad conyugal únicamente y adjudicar, porque sí, la hijuela de gastos hechos y gastos futuros a su patrocinado señor Luis Cadena. "4º—Reputar como venta de cuerpo cierto, lo que pudo ser venta de derechos en una, universalidad. Me refiero a la venta de que da cuenta la escritura N9 11 de 4 de enero de 1945 de la Notaría 1ª de Palmira y deducir previamente esta venta del inmueble de la sucesión; estas operaciones se hicieron para beneficiar al señor Cadena con perjuicio de los otros interesados.

"5º—Hacer conversiones innecesarias de plazas a pesos y viceversa con grave perjuicio de todos; adjudicar los bueno (sic) y valioso de la herencia a un solo interesado y dejar en comunidad sobre algo que no vale, a la mayor parte de los herederos; adjudicar a los hijos simplemente ilegítimos el doble de lo adjudicado a los hijos legítimos, cuando el partidor dispone de los derechos herenciales de María Mercedes, haciendo malabarismo con textos claros de la Ley "6º—Hay error grave en la partición, así como lesión enorme, si bien este segundo aspecto queda libre cualquiera que fuere el resultado de la partición”. 14.

El Juzgado del Circuito de Palmira en sentencia del 26 de junio de 1952, declaró no probadas las objeciones formuladas y aprobó la partición en todas sus partes. 15. El referido fallo, apelado por el apoderado de las señoras Maya de Irurita e Irurita de Muñoz, fue confirmado por el Tribunal Superior de Cali en sentencia de 20 de noviembre de 1952.

Sentencia acusada Contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali, proferida el 20 de noviembre de 1952, los señores José Antonio Muñoz P. e Ismenia Irurita de Muñoz han recurrido en casación para que se invalide tal fallo, por razón de haberse rechazado las objeciones 3ª, 4ª, 5ª, y 6ª formuladas al trabajo de partición. En lo tocante a la tercera objeción, el Tribunal prohijó las siguientes consideraciones del Juzgado: "En los inventarios practicados el 24 de agosto de 1945 no se relacionó ninguna clase de pasivo.

Pero sí consta a folios 42, 43, 70, 92 y 93, del cuaderno Nº 1 que el doctor Luis Carlos Roldan, como apoderado de los interesados señores Irurita Collazos sufragó algunos gastos inherentes al juicio, y a folios 44 y 45 consta que el propio doctor Domingo Irurita sufragó otros. A folio 90 obra el recibo de Caja de la Recaudación de Hacienda Nacional de esta ciudad por el valor de las estampillas para la diligencia de inventarios, y a folio 127 el recibo por concepto de impuestos fiscales, o mejor, por los derechos de Lazareto, pagados por el interesado señor Luis M. Cadena A".

"Los inventarios fueron aprobados por auto N? 348 del 16 de agosto de 1949, visible a folio 132 del Cuad. Principal o número 1". "Anteriormente el impuesto de Lazaretos se deducía, cuando se presentaba el caso de liquidación de una sociedad conyugal, al tenor de lo dispuesto en el artículo 4"? de la Ley 170 de 1896, esto es, sin gravar los bienes propios o gananciales del cónyuge sobreviviente, pero como el artículo 94 de la Ley 63 de 1936 derogó entre otras muchas disposiciones la últimamente citada, posteriormente y por efectos del inciso 2º del artículo 1º de dicha Ley 63 de 1936, tan sólo quedó por fuera el impuesto sobre la masa global hereditaria "lo que recoja por gananciales el cónyuge sobreviviente".

"Ahora bien: por cuanto que en la partición que se estudia el partidor no hizo esa deducción, para efectos de liquidación y distribución de los bienes, al parecer dejó gravados los gananciales de la señora Irene Maya viuda de Irurita con ese gasto de Lazareto. Pero analizando pormenorizadamente los datos sobre el particular, se viene en conocimiento y convicción de que efectivamente el gravamen en mención no existe, o mejor, desaparece, y por ende es preciso concluir que las expresadas liquidación y distribución están ajustadas a la ley, si se tiene en cuenta lo siguiente: Por razón de lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 63 de 1936, en concatenación con lo dispuesto en el parágrafo g) del artículo 19 del Decreto No 1020 de 1936, cuando el cónyuge sobreviviente del causante recoge herencia o porción conyugal, queda incluido en el grupo A de contribuyentes,, como si se tratara de descendiente legítimo.

Y esto fue lo que sucedió en la presente mortuoria, en la que al tiempo de practicarse la liquidación del impuesto sobre la masa global o acervo bruto de los bienes relictos, la señora viuda del de cujus no había demostrado interés alguno para intervenir en el juicio en su calidad de cónyuge sobreviviente. Pues esto apenas tuvo lugar en auto N' 512 de 25 de octubre de 1950, visible a folio 146 vuelto del cuaderno principal, con la observación de que a falta de manifestación al respecto, allí no se dijo si optaba por gananciales o por porción conyugal.

En virtud, pues, que a folios 26 y 103 del mismo cuaderno, o sea en las liquidaciones del impuesto por la Sindicatura de Sucesiones, consta que la expresada señora Irene Maya v. de Irurita no se había hecho representar a la sazón en el juicio en su carácter de cónyuge sobreviviente, simplemente se le hizo figurar como heredera. Y en tales condiciones, lo obvio y legal era que quedara como contribuyente al impuesto de Lazareto, y este impuesto se pagó, según recibo de folios 127, cuando aún no había intervenido en la sucesión dicha señora viuda de Irurita.

A lo que se agrega que esta señora murió, según la correspondiente partida de defunción que obra a folio 160, y por lo tanto ya desde esa fecha dicha cónyuge no subsiste jurídicamente sino representada por sus subrogatarios en los derechos que le correspondían en la presente mortuoria". "De otra parte, los otros gastos de la sucesión, como las costas, anexas a la apertura de la sucesión e impuestos fiscales que gravan toda la masa partible y los honorarios del partidor, no sólo son permitidos por los artículos 1016 y 2141 del C. Civil, sino que son gastos hechos en beneficio común de todos los interesados.

Por lo cual, cualquiera objeción contra la deducción que se haga de ellos del acervo bruto inventariado, no puede prosperar, máxime que no se trata de los gastos de última enfermedad o entierro del causante, ni de honorarios de abogado, pues éstos se estima que han sido hechos del peculio particular de los interesados copartícipes o de quien los representa legalmente, y por eso el partidor se abstuvo de incluirlos en la cuenta respectiva".

"Además, estando verificada correctamente la hijuela de gastos, no se ve inconveniente en que ella se le adjudique al señor Luis M. Cadena A., quien aparece haciendo la mayor parte de los gastos y también es interesado no sólo como subrogatario en la mayor parte de los gananciales de la cónyuge sobreviviente, sino de todos los derechos acrecidos de los herederos Irurita-Collazos Hazos.

Y tampoco se ve inconveniente en que esta hijuela se le adjudique al expresado señor Cadena, conjuntamente con la de los herederos a quienes subroga y con la de la parte de gananciales que le corresponde. La objeción que queda estudiada, no tiene, pues, ningún respaldo legal ni cabida, en el presente caso y por lo mismo debe rechazarse, declarándola no probada".

En cuanto a la objeción cuarta, el Tribunal hizo las siguientes observaciones: "Por medio de la escritura pública No 11, de 4 de enero de 1945, de la Notaría 1ª del Circuito de Palmira, la señora Irene Maya v. de Irurita, cónyuge supérstite, vendió al Sr. Luis María Cadena cincuenta plazas de tierra de las 128 que formaban el fundo denominado "La Guaira", predio éste perteneciente a la sociedad conyugal.

El señor Cadena, como comprador, se hizo declarar subrogatario dentro del juicio, de los derechos herenciales que a su vendedora le correspondían en las 50 plazas de tierra por él adquiridos. Ahora bien: como a la nombrada señora Maya v. de Irurita, a título de gananciales le correspondía la mitad del predio de 128 plazas a que antes se hizo mención, es claro que la dicha señora alcanzaba a amparar con ese título las cincuenta plazas que como cuerpo cierto le vendió al señor Cadena, y no se ve entonces la razón, estando dicho señor subrogado en esos derechos, para que no se le pudiera adjudicar, como lo hizo el partidor, las dichas 50 plazas de tierra compradas por él a la señora Maya v. de Irurita".

Y en lo relativo a la objeción quinta, el Tribunal reprodujo estas razones del Juzgado: "El partidor doctor Alfredo Muñoz Acosta, pro-cediendo con criterio acertado, resolvió verificar la partición ad-valorem y luego asesorarse del Ingeniero Dr. Gerardo Cadena U. para dividir proporcionalmente el lote denominado "La Tupia" o "La Guaira", y adjudicarlo a los interesados, al tenor de las reglas 3ª, 4ª y 5ª del artículo 1394 del Código Civil, en lo pertinente".

"Es bien sabido que la partición de una herencia no es un simple acto de liquidación, pues que ella contiene dos elementos esenciales, a saber: la liquidación, y la distribución de los efectos partibles, que es precisamente lo preceptuado clara y terminantemente por el citado artículo 1394 del C. Civil, especialmente si no se echa en olvido que el fin esencial de la partición es el de poner término a la indivisión".

"Estaría bien que llegara a sentarse como doctrina, la tesis de que siempre que se trate de una partición ad valorem conjuntamente con la material, con especialidad en aquellos inmuebles que fueren de fácil y cómoda divisibilidad, el agrimensor o ingeniero que asesore al abogado partidor fuera designado o al menos aceptado previamente por el Juzgado del conocimiento, entre otros detalles para celebrarse el juez ante la demente de la aptitud legal de la persona que mediante la mensura y clasificación de terrenos venga a elaborar el plano respectivo, objeto igualmente de la postrera protocolización. Pero a falta de esa doctrina jurisprudencial y a falta de disposición legal en contrario, pues antes bien, se repite, es aplicable la permisión de que trata el prenombrado artículo 1394 del C. Civil en concordancia con el 1374 ibídem, hay que convenir de buen grado en que el partidor numérico puede en el segundo acto de la partición, hacer las adjudicaciones de lotes determinados o ciertos, con lo cual de otra parte se evitan ulteriores juicios de división material".

"Así las cosas, no hay propiamente conversión de derechos a plazas o fanegadas, ni viceversa, pues aquéllos no sufren ninguna mutación o cambio, sino que, especificadas las cuotas o monto de esos derechos, éstos se radican o aplican, sin conversiones de ninguna especie, sobre, lotes de terreno pertenecientes a la sucesión y a los gananciales, segregados naturalmente y en proporción a esas cuotas o derechos, de la finca de mayor extensión. Finca cuyo precio debe entenderse total y parcialmente uniforme, o sea a razón de trescientos cincuenta pesos cada plaza, desde luego que así fue justipreciada en la diligencia de inventarios, visible a folios 71 y 72 del Cuaderno Nº 1.

Luego, en sana lógica hay que concluir que no es cierto que se haya adjudicado lo bueno y valioso de la herencia a un solo interesado, con perjuicio de los otros copartícipes, y que por efectos del avalúo pericial de 'La Tupia', este globo genera] de tierra tiene una misma calidad en toda su extensión". "Y como además, el partidor no olvidó lo relativo a servidumbre y cercas, etc., sitúese que se han cumplido las exigencias de la ley para esta clase de trabajos.

Empero, si la casa de Pradera no se dividió materialmente, se debe a la naturaleza misma del inmueble, que no admite cómoda división y está bien que se le haya, adjudicado proindiviso a las dos hermanas señoras Soledad e Ismenia Irurita Maya, por tratarse de personas que más necesitan de reposo hogareño que de trajín en los campos, o al menos les sirve para una pequeña renta común. De modo que por estos otros aspectos también están puestas en razón las consideraciones que hace el partidor en el Capítulo Sexto de su dilatado trabajo.

(Fs. 185 y 186 del Cuad. No 1.)". Demanda de casación Con fundamento en la causal primera del artículo 520 del C. J. el recurrente acusa la sentencia del Tribunal Superior de Cali por infracción directa de la ley sustantiva. Formula el recurrente tres cargos que resume así: "A) —Ser dicha sentencia violatoria de los artículos 1398, 1830, 1393, 1343, y 1390 del Código Civil.

"B) —Ser igualmente violatoria de los artículos 18 y 23 de la ley 4.5 de 1936 como del inc. 2º del 1236 del C. C. "C) —Finalmente ser violatoria de los artículos 1377, 1967, 1401, 1287, 1296, 752, 757 del C. C." El recurrente recapitula los razonamientos en que funda los cargos, de esta manera: "La primera categoría de violaciones (A) tiene su fuente en la aprobación que la sentencia hizo de la hijuela de gastos, del juicio y que ascendió a $ 6.419,69 y en la arbitraria adjudicación al señor Cadena de una porción de tierra para pagarle la citada hijuela.

"a) El partidor ha debido hacer en primer término la separación de patrimonios de que habla el art. 1398 del código civil; máxime cuando reconoce que los bienes inventariados hacían parte de la sociedad conyugal que el causante tuvo con la cónyuge sobreviviente; mas en vez de hacer tal separación para precisar qué bienes obedecían al concepto de gananciales y cuáles eran herenciales, procede a deducir del activo bruto la suma de $ 6.419,69.

Esta suma abarca partidas heterogéneas y entre otras se encuentran la de los impuestos de los asignatarios, la de impuestos de la masa global hereditaria, la de gastos de la partición. En tal forma los "gananciales" resultan gravados con los citados impuestos y a la cónyuge sobreviviente se la obliga a contribuir al pago de deudas estrictamente personales de los asignatarios como son los impuestos de las asignaciones hereditarias.

"No se aplicó correctamente el 1398 del C. C. Y se violó el 1830 del mismo C. C., pues, se forma una masa de gananciales inferior a la que resulta de aplicar rectamente dichos dos textos legales. “b) En ninguna parte autoriza el c. c. a los partidores para formar hijuelas de gastos de los juicios de sucesión. Las únicas hijuelas autorizadas son las de "deudas hereditarias" y las bajas generales de que habla el 1016.

"Las hijuelas de deudas a que se refiere el 1393 en armonía con el 1343 no comprenden ni puede comprender deudas particulares de los herederos, pues, la partición persigue esencialmente el trocar las asignaciones universales en cuerpos ciertos y que los acreedores del causante sean satisfechos; mas la partición de una masa hereditaria no persigue la satisfacción de las deudas particulares de los asignatarios.

"Al incluirse en la citada hijuela los impuestos de los asignatarios se violaron los artículos 1393, 1343 y 1016 del C. C. "Al incluirse los gastos de la partición se violó el 1390, pues ésta es deuda de los interesados y no deuda hereditaria; ni es baja general de la sucesión al tenor del 1016. "c) Sin consentimiento de los interesados un partidor no puede hacer tradición (o dación en pago) de los bienes hereditarios; menos tradición de un inmueble.

La única función del partidor es la de señalar bienes suficientes para el pago y hasta solicitar el remate de un bien. Por lo demás el adjudicatario no es tercero sino uno de los interesados que compró tres cuotas hereditarias de tres hijos. En esta forma se violó nuevamente el 1393 y 1343. "La 2ª categoría de violaciones (B) o sea la 1ª de los arts. 18 y 23 de la ley 45 de 1936 en armonía con la 2ª parte del 1236 del c. c. tiene su fuente en que el partidor no incluyó entre los asignatarios a la cónyuge sobreviviente la que tiene derecho a una legítima rigurosa.

"El 18 de la ley 45 de 1936 menciona entre los asignatarios al viudo o viuda. El partidor reconoce que en el sucesorio de Julio Irurita existe viuda; varias veces hace memoria de ella; mas en la distribución de los efectos hereditarios la olvida. "El viudo o viuda tiene derecho a legítima rigurosa en las sucesiones intestadas cuando se encuentra dentro del primer orden hereditario; tal legítima no está sujeta a variaciones según tenga o no bienes propios en la misma forma que no hay variaciones en los demás órdenes hereditarios.

"La 3ª categoría de violaciones (C) tiene su origen en que la sentencia del 20 de noviembre de 1952 del Tribunal de Cali rechazó la objeción 4ª, y consiste en que el partidor desconoció la cesión de gananciales y derechos herenciales que la cónyuge sobreviviente hizo a los esposos Muñoz Irurita, en nombre de los cuales se formula la presente demanda.

Desconoció tal cesión, no obstante encontrarse reconocidos judicialmente como tales con fundamento en la escritura 190 de 5 de septiembre de 1950. "En cambio, reconoció como cesionarios de derechos herenciales y de gananciales a quienes eran compradores de cuerpos ciertos". Examen de los cargos La Sala procede a examinar los cargos formulados en la demanda, contra la sentencia aprobatoria de la partición. Se hace este examen por orden lógico, en tres capítulos distintos. 1º -Cesión de gananciales y derechos herenciales El recurrente estima que al rechazarse por el Tribunal las objeciones cuarta y quinta al acto de partición, se violaron las disposiciones sustantivas que cita en la demanda, porque se aceptó que tienen eficacia jurídica las ventas contenidas en las escrituras números 11 de 4 de enero de 1945 y 151 de 1º de febrero de 1945, por medio de las cuales la señora Irene Maya v. de Irurita vendió cuerpos ciertos a Luis M. Cadena A., y a Soledad e Ismenia Irurita, considerando tales ventas como cesión de derechos gananciales y porque en esta forma dejó sin valor ni efectos la venta contenida en la escritura Nº 190 de 5 de septiembre de 1950, por medio de la cual Irene Maya v. de Irurita transfirió a José Antonio Muñoz e Ismenia Irurita de Muñoz todos los derechos que le correspondían en la sociedad conyugal y en la sucesión de Julio Irurita.

Se resumen los razonamientos del recurrente: a) Conforme a los artículos 1377 del C. C., en armonía con los artículos 1837 y siguientes del mismo Código, el cónyuge sobreviviente puede ceder los derechos gananciales y hereditarios en la sucesión del cónyuge premuerto. Al desconocerse la venta de gananciales y derechos hereditarios hecha por Irene Maya v. de Irurita a José Antonio Muñoz e Ismenia Irurita de Muñoz se infringieron dichas disposiciones; b) Los artículos 1287, 1298 y 1301 del C. C. miran a la forma de aceptar una herencia que en lo pertinente se aplican a la aceptación de gananciales que constituyen una universalidad jurídica AI hacerse aquella venta de gananciales y derechos hereditarios Irene Maya v. de Irurita aceptó plenamente tales derechos cuya enajenación desconoció la sentencia recurrida, violando tales disposiciones e) Según los artículos 752, 757 y 1967 del C. C., la venta que el cónyuge sobreviviente haga de un bien perteneciente a la sociedad conyugal ilíquida, o la venta que un heredero haga de un bien perteneciente a la herencia ilíquida, son ventas de cosa ajena, porque mientras la comunidad universal no se haya liquidado por medio del acto de partición, el comunero sólo puede enajenar su derecho a los gananciales o a la herencia. En la partición se desconocieron estas normas que el Tribunal violó al aprobar dicho acto, porque dio valor a las ventas de cuerpos ciertos hechas por Irene Maya v. de Irurita a favor de Luis María Cadena A. y Soledad e Ismenia Irurita, a quienes se reconoció como cesionarios de los derechos de la vendedora.

Se considera: La doctrina de la Corte ha señalado en jurisprudencia constante el valor y efecto de las ventas del cónyuge sobreviviente o del heredero durante la indivisión de la comunidad universal, bien sea que se haga una venta de los derechos en abstracto, o bien sea que se haga una venta de cuerpo cierto perteneciente a la comunidad.

Ha dicho la Corte "La compra de derechos y acciones en una sucesión, sea en abstracto, sea vinculados a uno o más bienes, no da al comprador, en realidad, sino la acción para hacerse reconocer como cesionario en el juicio de sucesión respectivo y pedir se le reconozca su derecho, según los términos del contrato, pero no le dan, ni pueden darle, desde el momento de la compra, la propiedad de determinados bienes.

La concreción de esos derechos y acciones en un cuerpo cierto y determinado, es fenómeno legal que no se verifica sino con la aprobación y registro de la partición" (Casación, noviembre 12 de 1935, XLIII, Nos. 1905 y 1906, pág. 189). "La compra de derechos y acciones en una sucesión, como de los derechos sobre los gananciales, no da al adquirente ni le transfiere el dominio de los bienes que específicamente se hayan vinculado a dicha compra, sino la aptitud, la personería, como cesionario del vendedor, para hacer efectivos los derechos que a éste le puedan corresponder.

Es en la partición donde quedan concretados esos derechos y por eso puede correr el comprador la contingencia de comprar cosa ajena si las especies a que se refirió en la venta no le son adjudicadas en la partición. El vendedor de esos derechos responde de su calidad de heredero o de cónyuge sobreviviente, pero no más, pues de otra manera una venta de derechos referentes a determinados bienes, vincularía forzosamente al partidor, en la partición, en perjuicio muchas veces no sólo de los demás herederos, sino de los acreedores.

Por eso es por lo que con un título de esa naturaleza no puede reivindicarse un inmueble determinado, por más que esté señalado en la venta de derechos y acciones y por eso es también por lo que el comprador de los mencionados derechos no es dueño en concreto de una cosa determinada, sino en virtud de la partición. Antes de ella, sólo tiene en la comunidad herencial o en la sociedad disuelta un derecho, pero no vinculado a ningún cuerpo cierto determinado; y se repite que si en la partición no se le adjudica la cosa, la venta es válida y se produce el efecto previsto en el artículo 1871 del Código Civil; cuando la cosa señalada en la escritura de compra de derechos y acciones se le adjudica al comprador, opera entonces el artículo 779 ibídem" (Casación, marzo 22 de 1944, LVII, Nos. 2006 a 2009, pág. 119).

Por otra parte, la Corte al sostener "la eficacia legal de las ventas de derechos herenciales de un heredero, vinculadas a un cuerpo cierto de la mortuoria, ventas que el heredero no puede desconocer y que aun cuando no transmiten el dominio del bien, sí le dan en cambio facultad plena "para intervenir en el juicio de sucesión, en lugar de los vendedores con el fin de que en la partición se le adjudique lo que a tales herederos corresponda en los inmuebles indicados", conforme lo reconoció esta misma Sala en casación de fecha 30 de octubre de 1926, publicada en la Gaceta Judicial, Tomo XXXIII, página 267, 2ª”, agrega lo siguiente: "Igualmente son eficaces y producen todos sus efectos obligatorios entre el heredero y el comprador, las enajenaciones de bienes de la herencia hechas por un heredero antes de la partición y aún antes también de que a su favor se dicte el decreto de posesión efectiva; sólo que esas ventas no vinculan a los demás herederos, para quienes el contrato es res-ínteralios acta.

El heredero está sometido a todas las consecuencias que le puede acarrear ese acto de disposición prematura, como las de los artículos 1287, 1288, 1301, 1302, 1309, etc. del C. Civil. Será una venta de cosa ajena calificada así por el artículo 1401 de la misma obra, y en tal carácter expuesta a todas las contingencias de, esa clase dé enajenaciones que no perjudican al verdadero dueño".

"Pero por lo mismo que la venta es válida entre el heredero y el comprador, el heredero no puede desconocer posteriormente la tradición y la consiguiente posesión que al comprador le haya dado del bien. No están en iguales circunstancias los demás herederos, por lo mismo que a ellos no se les puede oponer el acto. En cambio, al heredero vendedor sí es oponible, ya que como contrataste no puede violar el contrato.

Y en la misma situación del heredero está el adquirente o cesionario- de sus derechos hereditarios, porque este cesionario ocupa el lugar del heredero con sus prerrogativas y obligaciones" (Casación, abril 9 de 1940, T. XLIX, Nos. 1955 y 1956, pág. 231). De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte y como un desarrollo lógico de su doctrina, han de aceptarse las siguientes conclusiones: a) Un heredero puede vender sus derechos en la comunidad universal de la herencia, en una de tres formas: a) cediendo sus derechos indeterminados en la universalidad herencial, total o parcialmente; b) enajenando sus derechos herenciales vinculados a determinados bienes de la comunidad universal; c) enajenando determinado bien de la comunidad universal sin mencionar expresamente la cesión de sus derechos herenciales radicados en tal especie; 2) Se ha aceptado la validez de la venta en las formas a) y b) y se ha reconocido que e] comprador en ambos casos tiene personería para pedir la partición e intervenir en ella, aplicando el artículo 1377 del C. C.; 3) Respecto de la venta de una especie o cuerpo cierto perteneciente a la comunidad herencial, antes de que se haya registrado el decreto de posesión efectiva o la respectiva partición, debe entenderse que la inscripción de la correspondiente escritura no transmite el dominio, (C. C., art. 757), sin que esto quiera decir que la venta adolezca de nulidad.

Como el vendedor no es en tal caso verdadero dueño de la cosa enajenada no se adquieren por la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la especie o cuerpo cierto (C. C., art. 752, inc. 1º), y como el heredero vendedor sólo tiene entonces un derecho eventual a título de comunero en la universalidad, a que se le adjudique ese bien de la sucesión, hay que entender que el comprador adquiere ese derecho que lo habilita para pedir la partición e intervenir en ésta, a fin de procurar que, cumpliéndose las reglas de la partición y sin perjuicio de los otros copartícipes y de los acreedores de la comunidad herencial se le reconozca el mismo derecho que podría ejercitar su causante y se concreten sus derechos herenciales en la especie o cuerpo cierto.

Esto debe ser con-secuencia y desarrollo lógico de los artículos 752, 779, 1401, 1868, 1871, 1874 y 1875 del C. C. 4) Esta conclusión no quiere decir que se dé derecho preferencial al comprador de un cuerpo cierto perteneciente a la sucesión, para que se le. Concrete en la partición su derecho herencial precisamente en el bien enajenado. A este respecto dijo la Corte: " Las adquisiciones con contingencia de lo que le pueda corresponder al vendedor en una sucesión no pueden forzar la adjudicación del respectivo bien al heredero que antes de la partición lo ha enajenado.

El texto del artículo 779 del C. C., y en especial el del artículo 1401 del mismo demuestran que, como corresponde a la contingencia mencionada, bien puede suceder que la partición ulterior no venga a coincidir con tales pactos, lo que coloca los casos en que tal sucede en el de venta de cosa ajena. De lo contrario, estaría a merced de cada cual obtener para sí o para la persona de su escogencia, el bien de la sucesión que se le ocurriera preferir, con sólo apresurarse a venderle o ceder sus derechos hereditarios indicando ese bien como objeto singular de sucesión".

(Casación, mayo 25 de 1945, T. LIX Nos. 2019-2021, pág. 124). 5) Hay que reconocer que las ventas de derechos herenciales vinculados a determinado bien de la sucesión, lo mismo que las ventas de cuerpos ciertos del patrimonio herencial hechas por un heredero, son enajenaciones irregulares. Pero estos actos han sido previstos por el mismo legislador, sin sancionarlos de nulidad, en el artículo 1401 del C. C., según el cual "si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de venta de cosa ajena"; en cambio, si la cosa enajenada se adjudica al coasignatario que la vendió, la venta es eficaz y la tradición es válida desde la fecha de ésta.

La Corte ha dicho: " El artículo 1871 del Código Civil da validez a la venta de cosa ajena, lo que impide el concepto de nulidad por este motivo, cuando lo hay; y no puede tacharse desde luego de venta de cosa ajena la que haga un heredero de un bien de la sucesión antes de la partición, porque tal situación no se produce, según los artículos 779 y 1401 del Código Civil, sino cuando la partición adjudica ese bien a interesados distintos del heredero vendedor" (Casación, mayo 31 de 1944, T. LVII, Nos. 2010-2014, página 363).

La Corte ha dicho que " el heredero que vende una cosa de su causante se despoja de sus derechos hereditarios sobre ella "; y si lo que vende es un inmueble, antes de haberse realizado la partición, pero posteriormente en ésta se le adjudica, se reputa haber hecho la tradición desde el registro de la venta, según lo preceptúa el artículo 1.875 del C. C. (Casación, julio 9 de 1940, T. XLIX, Nos. 1957-1958, pág. 597). 6) La jurisprudencia chilena ha fallado que " si uno de los herederos vende o cede a un extraño los derechos que le corresponden en un determinado bien de la sucesión, tal venta, que se halla subordinada a la adjudicación que pueda o no hacerse al vendedor o cedente del expresado bien, no da derecho al comprador o cesionario para provocar la partición de la herencia o intervenir en ella" (V. Luis Claro Solar, " Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado", T. 17, Nº 2360, pág. 65).

Pero la jurisprudencia colombiana, inspirada tal vez en la observación del comercio jurídico de nuestra propiedad inmueble en donde abundan esta clase de transacciones y fundada también en las normas.sobre la equidad y la buena fe que deben presidir la ejecución de los contratos, ha consagrado una doctrina distinta, como se deja expuesto en los apartes anteriores del presente fallo. 7) Por último, debe afirmarse que si la venta hecha por un heredero, de una especie o cuerpo cierto perteneciente a la comunidad herencial, es un acto válido que le impone determinadas obligaciones, no es aceptable que el heredero vendedor, o el cesionario de sus derechos herenciales indeterminados, por venta posterior, pueda intervenir en la partición para oponerse a los efectos naturales de tal contrato, a fin de que no se adjudique al comprador el bien que había enajenado.

Podrán oponerse, como es obvio, los demás copartícipes y los acreedores de la sucesión, a quienes tal acto no vincula contractualmente, y en cuanto tal adjudicación perjudique sus derechos o viole las normas legales de la partición. 8) Las anteriores consideraciones deben aplicarse tanto al caso de venta de un bien de la sucesión como al caso de venta de un bien de la sociedad conyugal disuelta e ilíquida por muerte de uno de los cónyuges.

Ambos son casos de enajenaciones de un comunero respecto de un bien de la comunidad universal. Aplicando esta doctrina al caso sub judice, la Sala observa: Las ventas de la señora Irene Maya v. de Ifurita sobre porciones en el inmueble " La Guaira ", perteneciente a la sociedad conyugal ilíquida Irurita-Maya, a favor de Luis María Cadena A. y Soledad e Irene Irurita, no transfirieron ni podían transferir el dominio de los bienes enajenados.

Pero sí daban derecho a los compradores para comparecer en el juicio respectivo para reclamar que sin perjuicio de los demás herederos, ni de los acreedores del causante, se les adjudicara lo que a dicha señora pudiera corresponder en tales bienes. Esto fue lo que hizo el partidor y lo que el Tribunal resolvió al rechazar las objeciones formuladas por quienes aparecían como cesionarios de los derechos en abstracto de la misma Sra. Irene Maya v. de Irurita, por virtud de una compra posterior a la de aquéllos.

Las razones expuestas son suficientes para rechazar, el cargo. 2º Gananciales y porción conyugal El recurrente considera que al rechazarse la objeción sexta formulada al acto de partición, el Tribunal violó los artículos 18 y 23 de la Ley 45 de 1936 en armonía con el inciso 2 del 1.236 del C. C., por infracción directa. El partidor incurrió en grave error de derecho al distribuir el acervo hereditario entre los hijos legítimos exclusivamente con prescindencia del cónyuge sobreviviente, quien tenía derecho a una porción hereditaria equivalente a la legítima rigurosa de un hijo legítimo.

Las tesis del recurrente son las siguientes: " Desde ahora es necesario tener en cuenta que la cuota hereditaria del cónyuge sobreviviente en las sucesiones intestadas y la "porción conyugal" en las sucesiones testamentarias suele no entenderse correctamente en la práctica judicial. "El código civil distingue dos clases de sucesiones por causa de muerte: la legal o abintestato y que se aplica cuando el causante murió intestado (art. 1037 del C. C.); y la testamentaria o sea cuando el causante hace testamento.

"El causante tiene libertad de hacer testamento con la única condición de que respete "las asignaciones forzosas". Estas asignaciones sólo tienen cabida en la sucesión testamentaria. Lo dice así el 1226 del c. c. al precisar que asignaciones forzosas son "las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas".

El mismo texto legal menciona como asignación forzosa la "porción conyugal". "Sabido es cómo dentro de la sucesión testamentaria la "porción conyugal" está sujeta a sufrir variaciones según el viudo o viuda tengan bienes propios o haya de recibir algunos por concepto de gananciales” (art. 234 del C. C.). En las sucesiones intestadas, en cambio, las asignaciones que hace directamente la ley no están sujetas a variaciones; representan una cuota fija.

En estas sucesiones la ley llama directamente al cónyuge sobreviviente a heredar en las mismas condiciones que es llamado un hijo, un padre, un hermano; es decir, recibe bienes sin tener en cuenta si es rico o pobre, si recibe gananciales o no. "III. El viudo o viuda en las sucesiones legales es llamado a recibir como cuota hereditaria (que en relación con el primer orden hereditario es denominada "porción conyugal"): a) En el primer orden hereditario la "legítima rigorosa" de un hijo legítimo (artículo 18 de la ley 45 de 1936 e inciso 29 del 1.236 del C. C.); b) En el segundo orden hereditario una cuarta parte de los bienes o la mitad según concurra o no con hijos naturales (artículo 19 de la ley 45 de 1936); c) En el tercer orden hereditario la mitad de los bienes art. 20 de la ley 45 de 1936; d) En el cuarto orden hereditario la mitad de los bienes herenciales o todos ellos según haya o no hermanos legítimos (art. 21 de la ley 45 de 1936).

"Sujeta el legislador a variaciones las cuotas hereditarias del viudo o viuda en las sucesiones legales, en forma que tengamos que decir que dentro del segundo orden hereditario la cuarta o la mitad se disminuyen según tenga el viudo o. viuda bienes propios o haya de recibir gananciales? Sujeta la ley a variaciones la mitad de los bienes que recibe en el tercer orden hereditario cuando concurre con hijos naturales, en forma que los hijos naturales pudieren recibir toda la herencia si el cónyuge sobreviviente tiene bienes que valgan la mitad o más de la mitad? Y en el 49 orden hereditario podrán los hermanos legítimos impedir que el viudo o viuda reciba la mitad si tiene bienes propios? "Si dichas cuotas hereditarias en las sucesiones legales son fijas, también lo tienen que ser dentro del primer orden hereditario, es decir, que el viudo o viuda recibirá siempre una "legítima rigorosa".

"En resumen: la denominada "porción conyugal" está sujeta a variaciones conforme al 1234 del c. c. cuando tiene la calidad de asignación forzosa y dicha calidad sólo la puede tener dentro de las sucesiones testamentarias. "IV. —Tratándose, pues, de una sucesión intestada la del señor Julio Irurita, el partidor ha debido distribuir el caudal hereditario entre los asignatarios del primer orden hereditario o sea entre los seis hijos legítimos y la viuda señora Irene Maya.

"El 18 de la ley 45 de 1936 indica como cuota hereditaria para el viudo o viuda la "porción conyugal"; y ésta no es otra sino la indicada en el inc. 2º del 1236 en armonía con el 23 de la misma ley 45. "Grave error, verdadero error de derecho cometió el partidor al no atribuir su legítima rigorosa a la viuda señora Irene Maya v. de Irurita.

"V—La tesis acabada de exponer se confirma plenamente a la luz de los propios trabajos preparatorios de los textos legales que gobiernan lo relativo a la porción conyugal. Veamos sintéticamente tales trabajos susceptibles de indicarnos la auténtica ratio legis o pensamiento del legislador. "En el primer proyecto del libro de sucesiones (Bello, Obras Completas, t. 3º, o 1º del Pr. de C. C., ed. U. de Chile, 1932, p. 31 s.) al establecerse los órdenes hereditarios de la sucesión intestada, no se daba ninguna cuota hereditaria al viudo o viuda.

Así, el primero orden hereditario era para los hijos legítimos únicamente (art. 11), el segundo para los ascendientes (art. 13), el tercero para los hermanos legítimos (art. 14). Más adelante los artículos 31 a 39 reglamentan la porción conyugal en las sucesiones testamentarias actualmente: "Los artículos relativos a la porción conyugal se extienden a la sucesión intestada".

"Esto enseña que en el primer proyecto la porción conyugal tenía cabida tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada; en ambas sucesiones estaba sujeta a variaciones según el viudo o viuda tuviera bienes o careciera de ellos. "Pero es un hecho cierto que el pensamiento original sobre porción conyugal varió en los proyectos posteriores hasta llegar al 4º (publicado. en el t. 5º de las O. Comp. de Bello o 3º del Pr. de c. c.).

El 1149 de este proyecto organiza los órdenes de la sucesión intestada dando al viudo o viuda en todos ellos una cuota hereditaria fija; una cuota invariable independientemente del hecho de que el mencionado viudo o viuda carezca o no de lo necesario para vivir (constitución los arts. 1149, 1151, 1152 etc.). Y entre otros el citado 1149 atribuye al viudo o viuda como cuota hereditaria la legítima rigorosa de un hijo legítimo.

"Una de las características de la "legítima rigorosa" es la de no ser susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno, según reza el 1250 del c. c. Luego si nosotros interpretamos el 18 de la ley 45 de 1936 en el sentido de que la legítima rigorosa del viudo o viuda sólo tiene cabida cuando el viudo o viuda carece de lo necesario para vivir resulta: a) Que las cuotas hereditarias en las sucesiones intestadas pueden estar sujetas a variaciones; por lo menos la del viudo o viuda en el primer orden hereditario de la sucesión legal estaría sujeta a disminuir y desaparecer; no así en los demás órdenes hereditarios; b) Estaría sujeta a una suerte de condición o gravamen, la de que el viudo carezca de bienes suficientes.

"Estas dos consecuencias son intolerables. Y una de las mejores maneras de interpretar la ley consiste en demostrar las consecuencias ilógicas que se siguen de adoptar una determinada tesis. " Agréguese a lo dicho que en el último proyecto desapareció la regla que traía el primero o sea que las reglas de la porción conyugal se aplicaban en la sucesión intestada.

¿Por qué? Por la sencilla razón de que en la sucesión legítima o intestada del último proyecto se llama al viudo o viuda a heredar bienes del causante en concepto de cuota invariable. La porción conyugal con calidad de "asignación forzosa" sujeta a variaciones se limitó únicamente a las sucesiones testamentarias. Bien: los textos del último proyecto son los mismos vigentes en el actual código civil de Chile y de Colombia.

"VI. —Bien notorio es, pues, el error de derecho cometido por el partidor al no dar exacta aplicación al art. 18 de la ley 45 de 1.936 en armonía con el 23 de la misma ley y el inc. 2º del 1236 del C. C.; error que implica violación por infracción directa, pues debiendo aplicarlos a un hecho debidamente comprobado —el de que la señora Irene Maya es cónyuge sobreviviente— no los aplicó (como claramente lo dejó establecido la Corte en su sentencia del 15 de nov. de 1945.

LIX, p. 755: se quebranta la ley por vía directa cuando "se deja de aplicar al hecho previsto y probado en el pleito"). "Por este motivo pido se case la sentencia del 20 de noviembre de 1952 del Tribunal Superior de Cali y se ordene que el partidor rehaga su trabajo formando a la señora Irene Maya (sus sucesores) su cuota hereditaria según lo prescriben el 18 y 23 de la ley 45 de 1936 en armonía con el inc. 2º del 1236 del C. C.”.

Se considera: La porción conyugal es asignación forzosa. A ella está obligado el testador en la disposición de sus bienes, y cuando no la hace, se impone forzosamente aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas (C. C., art. 1.226). El cónyuge sobreviviente tiene acción de reforma del testamento para la integración de su porción conyugal (C. C., art. 1.278).

La porción conyugal es una prestación sui generis de carácter alimentario e indemnizatorio, establecida por la ley en favor del viudo o viuda que carece de lo necesario para atender a su congrua subsistencia y que grava la sucesión del cónyuge premuerto (C. C., artículos 1016, num. 5 y 1230). La institución jurídica de la porción conyugal, concebida por don Andrés Bello y consagrada en el código chileno, es considerada como una consecuencia del contrato matrimonial que impone el deber de auxilio mutuo entre los cónyuges (C. C., artículos 113 y 176).

El legislador se preocupó por la suerte material de los cónyuges no sólo durante la vida de éstos sino cuando por la muerte de uno de ellos, disuelta la sociedad conyugal, se hace más precaria la condición del sobreviviente, pudiendo carecer de los medios económicos suficientes para conservar la situación de que había disfrutado. El legislador, previendo este evento y considerando los principios fundamentales de la institución matrimonial, quiso prolongar los efectos tutelares de ella más allá de la vida de los contrayentes.

Por esto, reconoció al cónyuge sobreviviente el derecho a percibir una parte del patrimonio del cónyuge finado para asegurar adecuadamente en lo posible la subsistencia y bienestar de aquél. La porción conyugal tiene su operancia en las sucesiones testamentarias para imponer el cumplimiento de esta asignación restrictiva de la libertad de testar.

Pero los fines de la institución se cumplen también en las sucesiones ab intestato en que la ley suple la voluntad del testador, ya que en todos los órdenes hereditarios el cónyuge supérstite es asignatario legal en una cuota no inferior a la porción conyugal. En rigor de verdad lo que el cónyuge sobreviviente recibe por porción conyugal no es a título de heredero.

Su condición jurídica es diversa a la de éste. La porción no es asignación hereditaria, sino una especie de crédito a cargo de la sucesión, la cual se deduce como baja general del acervo bruto herencial en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes legítimos (C. C., art. 1016, ord. 5º). La porción conyugal es sólo para el cónyuge que carece de lo necesario para atender a su congrua subsistencia (C. C., art. 1230).

Pero el cónyuge que tiene bienes suficientes para su congrua subsistencia, pero de menor valor que la porción, tiene derecho al complemento (C. C., artículo 1234), o a la misma porción íntegra, si abandona sus bienes propios (C. C., art. 1235). A. la porción conyugal se imputa todo lo que el cónyuge sobreviviente tuviere derecho a percibir por cualquier otro título en la sucesión del finado, incluida su mitad de gananciales (C. C., art. 1234, inc. 2º).

Y el cónyuge sobreviviente tiene opción para retener lo que posea o se le deba, renunciando a la porción conyugal, o para pedir esta asignación, abandonando sus otros bienes o derechos (C. C., art. 1235). La porción conyugal es la cuarta parte de los bienes del de cujus, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes legítimos (C. C., art. 1236).

Los descendientes legítimos excluyen a todo otro heredero, menos a los hijos naturales que concurren con ellos (Ley 45 de 1936, art. 18). En este evento, el cónyuge sobreviviente carece de derecho hereditario, pero goza de porción conyugal. Para medirla, el cónyuge sobreviviente es contado entre los hijos y su cuantía es igual a la legítima rigorosa de un legítimo.

Existiendo hijos legítimos, la porción conyugal es equivalente a la legítima rigorosa de uno de éstos, de tal suerte que el testador no puede mermarla o menoscabarla, pero sí puede acrecentarla con la cuarta parte de libre disposición (Ley 45 de 1936, art. 23). Como se deja expuesto, en las sucesiones intestadas el cónyuge sobreviviente no es heredero en concurrencia con los descendientes legítimos.

Tiene sólo derecho a recibir entonces su porción conyugal que equivale a la legítima rigorosa de un hijo legítimo. Sin que esto quiera decir, como lo sostiene el recurrente, que el cónyuge sobreviviente en tal caso tenga la condición de heredero como el hijo legítimo, y que no haya lugar 'a aplicar la norma del artículo 1234 del C. C. El cónyuge sobreviviente siempre es heredero en los demás órdenes hereditarios que rigen las sucesiones intestadas, y lo es en una cuota que a veces coincide con la cuantía de la porción conyugal y en otras la supera.

En la partición de bienes aprobada por la sentencia recurrida, el partidor no asignó porción conyugal a la viuda Irene Maya de Irurita, porque habiendo recibido en razón de gananciales, bienes por valor mayor del equivalente a su porción y no habiendo denunciado a ellos, carecía de tal derecho, según la norma del artículo 1234 del C. C. En consecuencia, no aparecen infringidas las disposiciones citadas por el recurrente y el cargo debe rechazarse. 3º Hijuela para gastos del juicio El recurrente enjuicia la sentencia en lo tocante a la hijuela de gastos hecha por el partidor.

Al haber desatendido el Tribunal la correspondiente objeción, —afirma— se violaron por infracción directa los artículos 1398, 1830, 1016, 1393, 1343 y 1390 del C. C. En síntesis, sostiene el recurrente: a) Que el partidor en cumplimiento de los artículos 1398 y 1830 del C. C., ha debido dividir, por mitad, entre el cónyuge sobreviviente y los herederos, el activo inventariado de $ 50.119.69, formado totalmente por bienes de la sociedad conyugal.

Pero en lugar de hacerlo, así, incluyó indebidamente como baja general del haber social la suma de $ 6.419.69 por gastos del juicio; b) Que el partidor dedujo del haber de la sociedad conyugal gastos que al tenor del artículo 1016 del C. C. sólo pueden deducirse del acervo hereditario, tales como las costas anexas a la apertura de la sucesión y los impuestos fiscales; c) Que el artículo 1393 del C. C. autoriza al partidor para formar hijuela suficiente para cubrir deudas conocidas a cargo de la sucesión, pero no para destinar bienes para el pago de deudas de los asignatarios, como son los impuestos de asignaciones; d) Que la partida para gastos de la partición, tampoco es baja del haber herencial, pues ellos son de cuenta de los " interesados ", según el artículo 1390 del C. C. ya que ni representan deuda hereditaria, ni una de las bajas generales de que habla el artículo 1016 del mismo código. e) Que el partidor al adjudicar la hijuela de gastos al señor Luis M. Cadena A. se apartó de los artículos 1393 y 1343 del C. C. que sólo lo facultan para señalar un lote de bienes suficientes para el pago de deudas conocidas.

Pero en ningún caso lo facultan para adjudicar bienes de la sucesión —menos aún inmuebles— en pago de deudas hereditarias a los acreedores. Esto sólo puede hacerse a título de dación en pago por convención entre los herederos y los acreedores hereditarios. Se considera: Disuelta la sociedad conyugal por muerte de uno de los cónyuges, debe procederse a su liquidación, mediante la práctica de inventario y avalúo de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, conforme al mismo procedimiento indicado para la sucesión por causa de muerte (C. C., artículos 1820 y 1821;

C. J., artículos 935). En esta forma la liquidación de la sociedad conyugal se practica conjuntamente con la de la herencia del cónyuge premuerto, dentro del mismo juicio sucesorio. De suerte que el respectivo juicio viene a terminar con la partición de los bienes sociales y hereditarios. Según el artículo 1832 del C. C., en toda caso la división de los bienes sociales se sujeta a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios.

De acuerdo con lo anterior, en un caso como el presente, deben aplicarse en lo pertinente las reglas del artículo 1016 —num. 1º— y 1390 del C. C. en cuanto a los gastos comunes del juicio sucesorio al través del cual se liquidan y dividen las dos comunidades, o sea, la sociedad conyugal disuelta y la herencia, y en consecuencia tales gastos deben distribuirse a prorrata del valor de los respectivos caudales social y hereditario.

Esta doctrina fluye de la aplicación de las disposiciones citadas y de los propios principios de equidad, porque los gastos comunes de la liquidación. y división de ambas comunidades aprovechan tanto al cónyuge sobreviviente como a los herederos del finado. Según el tratadista chileno Arturo Alessandri Rodríguez, deben deducirse del acervo bruto de la sociedad conyugal "los gastos comunes a la liquidación: gastos de inventario y tasación, honorarios del partidor y del actuario, avisos de remate, etc.

(art. 1333). Si la liquidación de la sociedad conyugal y la partición de la herencia del cónyuge difunto se hacen conjuntamente, estos gastos se repartirán entre el haber social y la herencia en proporción a sus respectivos montos". Y comenta el mismo autor: "Se ha fallado, sin embargo, que estos gastos no deben deducirse del acervo para determinar los gananciales que corresponden a cada cónyuge, sino que deben distribuirse entre los interesados, imputándolos a sus respectivas hijuelas: Gaceta, año 1888, set. 48, pág. 28; en definitiva, el resultado es el mismo" (Arturo Alessandri Rodríguez, "Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados a la Mujer Casada", Nº 929, pag. 565).

En el caso ad judice se observa que el partidor dedujo exclusivamente del haber social los gastos correspondientes al juicio sucesorio y a la partición con que ésta debía terminar. Mas como el haber herencial está constituido solamente por la mitad de gananciales correspondiente al cónyuge premuerto, tal deducción no se desvía de la doctrina anteriormente expuesta, pues los gastos comunes se distribuirían por mitad a cargo de los dos haberes.

Pero el partidor anduvo desacertado, y en esto asiste razón al recurrente, cuando incluyó dentro de la partida de gastos comunes la suma pagada por el señor Luis María Cadena A. para cancelar los impuestos sobre masa global hereditaria y asignaciones. Tal suma no tenía por qué afectar los gananciales del cónyuge sobreviviente, los cuales no están sujetos a los referidos gravámenes (Ley 63 de 1936, artículo 1º, inc. 2º).

La suma de $3.971.79 pagada por el señor Luis María Cadena A. por razón de tales impuestos ha debido distribuirse de la siguiente manera: lo ' correspondiente al impuesto sobre masa global hereditaria, deduciéndola del acervo herencial, pues tal baja se halla expresamente contemplada en el numeral 3º del artículo 1016 del C. C., y lo correspondiente al impuesto sobre las asignaciones, que es deuda personal de cada asignatario, debió deducirse particularmente del valor de las respectivas hijuelas, según el inci. 2do del artículo 1017 del C. C. Debe advertirse que aunque este último impuesto recae individualmente sobre los respectivos asignatarios, conforme al artículo 24 de la Ley 63 de 1936, respecto de su pago se establece solidaridad de la herencia con los asignatarios, y de los herederos entre sí. De tal suerte que si uno de éstos paga el impuesto de todos, debe considerarse subrogado en las correspondientes acciones para exigirles el reembolso de la parte que no gravaba directamente al subrogatario (C. C., art. 1579).

El partidor está autorizado no solamente para formar hijuela destinada al pago de las deudas a cargo de la masa social o hereditaria. Puede hacerlo también para atender a los gastos del juicio. Aunque no existe texto expreso en la ley que autorice al partidor en tal sentido, la jurisprudencia ha establecido acertadamente que por analogía debe aplicarse en las particiones herenciales la disposición del artículo 1142 del C. J. sobre juicios divisorios (Casación, julio 11 de 1940, XLIX, Nos. 1957-1958, pág. 604).

Según esto, si los copartícipes no han sufragado los gastos comunes del juicio sucesorio, el partidor debe hacer un lote en especie o en dinero para que ellos se cubran, o sacarse a remate la parte de bienes necesaria. Y si uno de los copartícipes ha hecho los gastos que corresponden a todos, tiene derecho a que se le reembolse con parte de los bienes relictos o del producto de la venta.

La venta en pública subasta de los bienes asignados en la hijuela de gas.tos será de forzoso cumplimiento cuando se trate de bienes raíces y hubiere entre los copartícipes personas incapaces. La doctrina así expuesta evita que las divisiones de comunidades universales se entorpezcan porque los interesados no quieran hacer los gastos comunes que les corresponden, razón que movió al legislador para consagrar la norma del artículo 1141 del C. J., aplicable a toda clase de particiones.

Por lo expuesto se concluye que parcialmente prosperan los cargos examinados por este último capítulo. Y en consecuencia, la sentencia aprobatoria de la partición deberá ser casada, a fin de que el partidor rehaga su trabajo mediante las rectificaciones que surgen de la parte motiva del presente fallo. V—Resolución: En mérito de las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Resuelve: SE CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, objeto del presente recurso, y en su reemplazo se falla: 1º—Revócase la sentencia proferida por el Juzgado del Circuito de Palmira el 26 de junio de 1952; 2º—Impruébese la partición practicada por el doctor Alfredo Muñoz Acosta que deberá rehacerse de acuerdo con las observaciones consignadas en el presente fallo; 3º—Entréguese el expediente al partidor para tal efecto, a fin de que presente la partición rehecha en el plazo de treinta días.

Sin costas. Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Darío Echandía. —Manuel Barrera Parra— José. J. Gómez, con salvamento de voto. —José Hernández Arbeláez—Ernesto Melendro Lugo, Secretario. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DR. JOSÉ J. GÓMEZ R. Me he permitido separarme de mis distinguidos y respetados colegas, al votar la sentencia que desató el recurso promovido contra el fallo de 13 de noviembre de 1952, del Tribunal Superior de Cali y por medio del cual fue aprobada la partición verificada en el juicio mortuorio del señor Julio Irurita.

He votado afirmativamente el fallo, salvo en lo relativo a las objeciones cuarta y quinta formulada a la cuenta de partición, en cuanto se adjudica a Luis María Cadena A. y Soledad e Irene Irurita, directamente, los fundos vendidos a éstos, como cuerpos ciertos, por la señora Irene Maya de Irurita, antes de liquidar la sociedad conyugal y la mortuoria del señor Irurita.

Brevemente expondré las razones que creo existen para sostener la ilegalidad del procedimiento empleado en la partición, y por consiguiente, la información del fallo en dicho punto. La sentencia aprobada, resume así su tesis, aplicada al caso: "Las ventas de la señora Irene Maya v. de Irurita sobre porciones en el inmueble "La Guaira", perteneciente a la sociedad conyugal ilíquida Irurita-Maya, a favor de Luis María Cadena A. y Soledad e Irene Irurita, no transfirieron ni podían transferir el domino de los bienes enajenados.

Pero sí daban derecho a los compradores para comparecer en el juicio respectivo para reclamar que sin perjuicio de los demás herederos, ni de los acreedores del causante, se les adjudicara lo que a dicha señora pudiera corresponder en tales bienes. Esto fue lo que hizo el partidor y lo que el Tribunal resolvió al rechazar las objeciones formuladas por quienes aparecían como cesionarios de los derechos en abstracto de la misma señora Irene Maya viuda de Irurita, por virtud de una compra posterior a la de aquéllos".

La cuestión planteada es la siguiente: Tiene el comprador de un cuerpo cierto que pertenece a la comunidad herencial, derecho para pedir la partición e intervenir en ella? La Corte, aplicando la. norma del artículo 1377 del C. C., que prevé la enajenación del derecho de herencia, a cualquier título; el 1967, que la contempla a título oneroso; y el 1868 que admite la venta de la cuota en cada comunidad, ha admitido invariablemente al cesionario de un derecho hereditario a pedir la partición e intervenir en ella.

El cesionario lo es de un derecho universal, y sea que lo reciba en su totalidad o en parte, es un sucesor de esa clase, con derecho a la universalidad, que es ente indeterminado e ilíquido, compuesto 'como en vida del causante, ce elementos activos, ineludible y necesariamente afectados por el pasivo. De esta suerte, el cesionario ocupa el lugar del heredero, en el total o en la parte de la cuota transferida, y en general con las prerrogativas y los gravámenes del heredero.

Es, pues, elemental que tenga, por tanto, facultad para pedir la partición de la universalidad y para participar en ella, a fin de que se le atribuyan bienes para cubrir su cuota. Se trata, de consiguiente, del traspaso de un derecho que recae sobre la universalidad toda y no sobre bien alguno determinado; sobre el haz de valores y de cargas, de derechos reales y personales y de obligaciones pasivas pendientes; sobre una entidad jurídica patrimonial, así pueda suceder que llegue a no tener entidad económica al liquidarse, porque el pasivo absorba el activo.

Siendo una parte alícuota de la herencia, no es una porción material o corporal de ésta, ni de bien alguno. En consecuencia, no tiene el sucesor a título universal, derecho concreto sobre los bienes que componen la comunidad, porque para tenerlo tendría que ser propietario, y apenas es comunero en universalidad, de cuya liquidación habrá de resultar que queden o no bienes para partir, y de cuya partición habrá de deben ver que al heredero o a los herederos correspondan estos o aquellos bienes muebles o inmuebles.

Si tales el derecho del heredero ¡correcto y normal es que disponga de lo que le pertenece, es decir, del derecho mismo en el ente universal, sin tratar de hacerlo recaer sobre un bien de-terminado, porque no incide en nada concreto o material, sino sobre todo, universalmente; ya que, por lo demás, únicamente se sabrá en cuál o cuáles bienes va a quedar convertido, cuando se distribuya el acervo líquido sucesoral.

II La doctrina de la Corte ha venido haciendo extensiva la norma de los artículos 1377 y 1.967 del C. C., que consagran la cesibilidad del derecho de herencia, a la cesión de este derecho con vinculación a un bien determinado, y ha aceptado, por tanto, este tipo híbrido de enajenación. Porque si lo que tiene el heredero es una cuota proindiviso en la universalidad, puede transferirla, sí, pero sin proyectarla sobre cosa alguna cierta, porque el derecho no le otorga esta aplicación. El heredero no puede concretar por sí y ante sí, su derecho de cuota, en un bien determinado: esta es tarea encomendada a la partición mediante el cumplimiento de normas dirigidas a-un reparto equitativo.

Es verdad que tal convenio no obliga a los demás herederos, ni perjudica a los acreedores de la sucesión (res inter alios acta.), ni compromete al partidor; pero, si no obliga a éste, para qué se hace? No lo obliga, teóricamente, pero sí en la práctica, porque admitido en el juicio mortuorio va a luchar por obtener la adjudicación prevista, porque sin la vinculación no habría contratado, y va a luchar no ya con el interés general del heredero, sino con el particular del extraño que ha hecho una inversión generalmente inferiorísima al valor del bien escogido y abusando de una mala situación económica de herederos que no pueden esperar y al amparo de una legislación que no tiene consagrado el retracto sucesoral.

Naturalmente tales cesiones, en vez de llevar orden y ponderación a la liquidación de las mortuorias y distribución de los bienes, introducen gérmenes egoístas que van a tratar de lograr a toda costa que la previsora aspiración de los cesionarios sea coronada por el éxito. Qué es lo que enajena el heredero que dice ceder su derecho hereditario ligado a un bien determinado? Porque si recoge y comprime su derecho sobre ésta, no puede hacerlo porque su derecho se halla diseminado en la universalidad; y si lo deja resuelto sobre toda ella, cuál sería la forma de saber la parte correspondiente al bien? Lo cual prueba lo irregular, lo anormal, lo anti técnico de la cesión de derechos hereditarios localizados en cosas ciertas, que abre la ambición de los extraños para apoderarse de lo mejor de la masa, porque ello en la práctica pre constituye una especie de derecho que difícilmente desatiende el partidor.

La doctrina chilena, con los mismos textos del Código Civil nuestro, niega al cesionario de derechos hereditarios vinculados a bienes precisos, la facultad de pedir la partición e intervenir en ella, según enseña Claro Solar en el T. 17 de su obra No 2360. De ser partidario de una reforma en la doctrina, abogaría por rectificar la concerniente a la cesión de derechos hereditarios con ubicación de éstos sobre especies individualizadas de la universalidad, limitando la facultad, del heredero a la enajenación del derecho hereditario en abstracto, aplicando obviamente el artículo 1377.

Y en la seguridad de que con ello se pone orden en el ejercicio de la libertad contractual aplicada a esta materia. Hasta ahí había llegado nuestra doctrina absteniéndose de reconocer personería al comprador de cuerpo cierto, para pedir la partición e intervenir en ella. La sentencia respecto de la cual formulo respetuosamente este salvamento, concede ambas facultades, y parece partir de la base —sostenida en una de las sesiones dedicadas por la Sala a este problema— de que la Corte no ha negado hasta ahora esos derechos al comprador de cuerpo cierto.

Pero, no tengo noticia de que los haya otorgado. Por el contrario, de las citas hechas en el propio fallo del cual he tenido la pena de apartarme, se sigue que tal derecho no le fue concedido. En efecto: a) Se cita la sentencia de 25 de mayo de 1.945 que dice: " Las adquisiciones con contingencia de lo que le pueda corresponder al vendedor en una sucesión no pueden forzar la adjudicación del respectivo bien al heredero que antes de la partición lo ha enajenado.

(LIX. 124). Si no se puede forzar la adjudicación al heredero que antes de la partición lo enajenó, es porque es el heredero quien sigue con el derecho de pedir la partición e intervenir en ella, en lo que concierne al bien enajenado como cuerpo cierto. b) Cita igualmente la sentencia de casación de 31 de mayo de 1.944: " El artículo 1871 del Código Civil da validez a la venta de cosa ajena, lo que impide el concepto de nulidad por este motivo, cuando la hay; y no puede tacharse desde luego de venta de cosa ajena la que haga un heredero de un bien de la sucesión antes de la partición, porque tal situación no se produce, según los artículos 779 y 1401 del Código Civil, sino cuando la partición adjudica ese bien a interesados distintos del heredero vendedor".

(LVII. 363). Si la venta de cosa de otro no se produce sino cuando se adjudica " a interesados distintos del heredero venador ", es porque sólo puede atribuirse a éste o a otros herederos, pero en ningún caso al comprador. c) Y otro fallo citado por la sentencia: " La Corte ha dicho que "el heredero que vende una cosa de su causante se despoja de sus derechos hereditarios sobre ella; y si lo que vende es un inmueble, antes de haberse realizado la partición, pero posteriormente en ésta se le adjudica, se reputa haber hecho la tradición desde el registro de la venta según lo preceptúa el artículo 1875 del C. C." (Casación de 9 de julio de 1940, XLIX. 597).

De donde se sigue que a pesar de haber vendido el heredero el inmueble, se le adjudica al heredero vendedor y no al comprador. Luego, la doctrina de la Corte sí ha negado al comprador de cuerpo cierto el derecho a pedir la partición e intervenir en ella, porque según esa doctrina: o se le adjudica al heredero vendedor o a otros herederos; pero no al comprador, y si carece de personería para que se le adjudique, es porque no la tiene para presentarse en el juicio con prerrogativas para solicitar la partición y participar en ella.

Veamos ahora sí se justifica el cambio de doctrina. 1—Ante todo, el artículo 1377 extiende el derecho de demandar la partición y de intervenir en ella, que consagra el 1374 en favor de los coasignatarios a los cesionarios en favor de éstos, su cuota herencial. Se trata de facultades propias del derecho de herencia, de modo que el traspaso de éste las lleva consigo.

El derecho de herencia es poder jurídico sobre la universalidad del causante sobre un conjunto de derechos y de cargas, no sobre los primeros únicamente, ni tampoco sobre las últimas únicamente, sino sobre todo; de manera que apenas es elemental que su titular tenga derecho de pedir la liquidación, para saber si queda o no queda una masa líquida, y demandar la distribución de ésta entre los sucesores.

Estos poderes los tienen los que adquieren el derecho o cuota herencial por compra u otro título, y es lo que reza el citado artículo 1377. 2—Cómo hace la sentencia extensivo estos poderes a la venta, no de una cuota hereditaria —que es lo que tiene el heredero— sino de un cuerpo cierto— cuya propiedad es lo que no tiene el heredero? Dice así: "Respecto de la venta de una especie o cuerpo cierto perteneciente a la comunidad herencial, antes de que se haya registrado el decreto de posesión efectiva o la respectiva partición debe entenderse que la inscripción de la correspondiente escritura no transmite el dominio, (C. C., art. 757), sin que esto quiera decir que la venta adolezca de nulidad.

Como el vendedor no es en tal caso verdadero dueño de la cosa enajenada no se adquieren por la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la especie o cuerpo cierto.C. C., art. 752, inc. I9), y como el heredero vendedor sólo tiene entonces un derecho eventual a título de comunero en la universalidad, a que se le adjudique ese bien de la sucesión, hay que entender que el comprador adquiere ese derecho que lo habilita para pedir la partición e intervenir en ésta, a fin de procurar que, cumpliéndose las reglas de la partición y sin perjuicio de los otros copartícipes y de los acreedores de la comunidad herencial se le reconozca el mismo derecho que podría ejercitar su causante y se concreten sus derechos herenciales en la especie o cuerpo cierto.

Esto debe ser consecuencia y desarrollo lógico de los artículos 752, 779, 1401. 1868, 1871, 1874 y 1875 del C. C.". Parece que el meollo de este razonamiento está en el artículo 752 del C. C., que dice: "Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.

"Pero si el tradente adquiere después el do minio se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición". No hay duda —y así lo reconoce el fallo— acerca de que el heredero no tiene la propiedad de bien alguno antes de que le sea adjudicado, precisamente porque lo que tiene es un derecho de comunidad universal, que no es propiedad.

No hay duda tampoco de que el heredero que vende un bien determinado, no puede traspasar la propiedad, puesto que no la tiene. Entonces que traspasa? Su cuota hereditaria sobre ese bien? El fallo responde afirmativamente. En mi concepto, no, por estas razones: 1—Por las razones según las cuales es injurídica la actual doctrina que admite al cesionario de derechos hereditarios con vinculación corporal específica, a pedir la partición e intervenir en ella.

Pero tales razones cobran mayor fuerza si se tiene presente que en este caso se hace referencia a derechos hereditarios, los cuales aparecen en cierto modo como causa o respaldo de la injurídica cesión; mas, en la venta de cuerpo cierto, esa invocación no aparece. 2—El derecho indiviso no puede fraccionarse por medio del fraccionamiento de los bienes de la universalidad o de la escogencia de unos bienes sobre otros al derecho herencial, se repite, recae sobre todos los elementos activos y pasivos del patrimonio, de manera que es arbitraria toda contracción o localización de un derecho hereditario sobre un bien determinado, ya que, entre otras cosas, puede ocurrir que no quede un haber líquido.

El derecho hereditario lo cubre todo, sin concretarse o circunscribirse en bien alguno preciso, luego, quien vende cuerpo cierto, es decir propiedad exclusiva sobre él, no traspasa su cuota herencial, que no la tiene vinculada al mismo, sino a toda la herencia, que es que es abstracción jurídica. 3—El artículo 752 del C. C. dice que cuando el tradente no es dueño no transfiere otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.

Tiene el tradente derecho alguno sobre el bien? No; lo tiene en la universalidad, que es abstracción jurídica, pero no sobre cosa alguna determinada. La pretensión de traspasar el dominio, no produce el traspaso de este derecho ni de derecho alguno de la cuota del heredero, ni parte de la cuota. No es transmisible esto, porque el sucesor universal carece de poder directo sobre los elementos que componen activamente la universalidad.

Por esto los comentadores de nuestro artículo 752 y de su equivalente en el Código de Chile (art. 682) no traen el ejemplo de entenderse traspasado un derecho herencial o parte de él, cuando se vende la propiedad de que se carece. f. Fernando Vélez T. 39 143; Barros Errázuris T9 19 N9 274; Claro Solar T. 7"N9 727 y 728). En cambio, si se tiene el uso, el usufructo o la nuda propiedad, o sólo un dominio resoluble, limitado o gravado, la tradición no podrá llevar al adquirente sino el bien patrimonial que tiene, ni más ni menos, pero es precisamente porque lo tiene. 4—El artículo 1401 del C. C., dispone que al vender el heredero un cuerpo cierto, pero que se adjudica a otro heredero, se podrá proceder como en el caso de venta de cosa ajena.

Es por demás agregar que se trata de una aplicación de la ficción consagrada en el artículo 779 y en el primer inciso del mismo artículo 1401, ficción del efecto declarativo de la partición, contraria al sistema romano del efecto traslaticio y tomada del artículo 883 del Código de Napoleón. Se sigue de la norma del artículo 1401: a) Que nuestro Código, siguiendo la enseñanza romana de que del contrato no nacen sino obligaciones, admite la venta de un cuerpo cierto celebrada por el heredero, así como admite la venta de cosa ajena en general (art. 1871). b) Que la venta de un cuerpo cierto, en el caso de que se adjudique " a otro " de los herederos, se asimila a la venta de cosa ajena.

En consecuencia, el heredero adjudicatario podrá reivindicar del comprador mientras su derecho no prescriba. c) Que al prever la disposición que el cuerpo cierto pueda adjudicar a " otro " heredero distinto del vendedor, significa que el comprador no puede ser adjudicatario, sino el heredero vendedor u otro heredero, y ello en armonía con el artículo 1377, porque no siendo el comprador de cuerpo cierto, cesionario del derecho de herencia, no puede pedir la partición ni intervenir en ella. d) Si la cosa se adjudica al heredero vendedor no se procederá como en la venta de cosa ajena, porque habrá quedado ratificada la del cuerpo cierto, según el artículo 1871 del C. C. Si se adjudica a " otro " heredero es cuando se aplican las reglas de la venta de cosa ajena; de modo que según el.precepto, no hay lugar a adjudicación al comprador; luego no es parte en el juicio mortuorio. e) La nueva doctrina, al estimar la venta de un cuerpo cierto, como de derechos hereditarios, ya que no de otra manera podría reconocérsele al comprador facultad para pedir la partición e intervenir en ella, de acuerdo con el artículo 1377, da derecho al comprador para que se le reconozca su derecho en el mismo bien o en, otro, puesto que es cesionario de derechos hereditarios.

En ninguno de estos eventos habría lugar a la aplicación de las normas sobre venta de cosa ajena, que ordena el artículo 1401; luego la nueva doctrina está en pugna con el artículo 1401 que prevé la adjudicación del cuerpo cierto al heredero vendedor o a "otro heredero", pero no al comprador; que prevé la aplicación del estatuto de la venta de cosa ajena, cuando se adjudica a otro heredero, para que éste pueda reivindicar del comprador; y que por todo ello desconoce personería a éste para comparecer en el juicio, impetrar la partición e intervenir en ella. f—La nueva doctrina va a facilitar la obra de los especialistas en el arte de comprar bienes de sucesiones, seguros ya de que van a ser recibidos con todos los honores en el juicio mortuorio, como cesionarios de derechos hereditarios.

En el caso de autos no era menester romper la doctrina existente para llegar a una solución legal y justa a la vez. Ni habría el peligro de cohonestar un posible equívoco proceder de la viuda, quien después de vender cuerpos ciertos enajenó los derechos que pudiera tener en la sociedad conyugal y en la mortuoria ilíquida. Porque con la jurisprudencia anterior, el partidor, al ordenársele rehacer la partición, tendría que adjudicar al cesionario de aquellos derechos, los inmuebles enajenados como cuerpos ciertos, quedando automáticamente ratificada la venta, por virtud de lo que prescribe el artículo 1875, ya que el cesionario de la cuota hereditaria ocupa el puesto de su cedente, el heredero, como bien lo dice la Corte en sentencia citada en el misma fallo del cual me he separado: "Y en la misma situación del heredero está el adquirente o cesionario de sus derechos hereditarios, porque este cesionario ocupa el lugar del heredero con sus prerrogativas y obligaciones".

(Casación abril 9 de 1940. XLIX. 231." Es verdad que la casación de la sentencia, en la práctica, habría dado el mismo resultado, ya que adjudicar directamente al comprador el cuerpo cierto, equivale a adjudicarlo al cesionario, por virtud de la regla del citado artículo 1875 y de la doctrina de la Corte consagrada en el fallo últimamente mencionado, pero en esta última forma quedarían a salvo los principios que gobiernan esta materia —ya bastante quebrantados con la doctrina sobre venta de derechos vinculados a bienes determinados— y sin necesidad de un cambio que va a causar sin duda serios trastornos. Bogotá, octubre 22 de 1954.

José J. Gómez R.