Noviembre 17 de 1954 Sentencia C – SC – 099 de 1954 EN LA SEPARACIÓN DE BIENES HAY OPCIÓN PARA ELEGIR LA VIA ORDINARIA O LA ESPECIAL, PERO NO SE PUEDE PROPONER EL JUICIO ORDINARIO DESPUÉS DE FALLADO EL ESPECIAL REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2149 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN PETICIONARIO: Celsa Julia García MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO RODRÍGUEZ PIÑERES Corte Suprema de Justicia—Sala Plena de Casación Civil Bogotá, a diez y siete de noviembre de mil novecientos cincuenta y cuatro.

La autorización contenida en el segundo inciso del artículo 473 del Código Judicial para que, después de seguido un juicio especial, pueda ventilarse luego por la vía ordinaria, se limita al caso que así lo disponga la ley, tales como la sentencia de pregón y remate y otros. Respecto al caso especial de LA SEPARACIÓN DE BIENES, no se estableció el mismo sistema por el Código Judicial sino uno especial propuesto por el Gobierno y aceptado por el Congreso: el consignado en el artículo 799 del Código por el que se concede la acción sobre separación por dos caminos ALTERNATIVOS, o el ESPECIAL que puede ser más conveniente para la actora en los casos de tratarse de una sola causal sencilla y concreta fácil de probar para que se le resuelva su problema, o el ORDINARIO, en los eventos de complejidad de causales, dificultades para la práctica de las pruebas, etc. ello en lugar del otro medio, el de ventilar el juicio por la vía especial y recurrir luego a la ordinaria.

La Corte, en Sala Plena de Casación Civil, acepta y mantiene la doctrina consistente en la libre escogencia de procedimientos; pero recoge la que permitía seguir el juicio ordinario después de fallado el especial, en este caso de separación de bienes. Esto no impide que si con posterioridad al juicio propuesto y fallado (especial u ordinario), sobrevienen hechos justificativos de la separación, diferentes de los considerados en dicho juicio, sea admisible una nueva demanda, por cualquiera de las expresadas vías.

Antecedentes: José María Bedoya y Celsa Julia García contrajeron matrimonio. En éste no han procreado hijo alguno, pero en cambio se han acusado mutuamente de ultrajes, adulterios y otros hechos de los que autorizan el divorcio, hechos que, desde la vigencia de la Ley 8ª de 1922, permiten también a la mujer demandar la separación de bienes y la consiguiente liquidación de la sociedad existente entre los cónyuges.

En ejercicio de ese derecho, la García demandó a su marido Bedoya por la vía especial para que se decretara la separación de bienes de la sociedad conyugal existente entre ellos, juicio que terminó en primera instancia con fallo en que se accedió a lo pedido, y en la segunda, con sentencia del Tribunal Superior de Medellín que lo revocó denegando las peticiones de la demanda.

Más tarde, fundada en las mismas causales, la propia García promovió por la vía ordinaria juicio contra el mismo Bedoya para que se hicieran semejantes declaraciones, juicio que corrió la misma suerte que el otro: sentencia que decretó la separación en primera instancia y absolutoria en la segunda, pero ésta por declaración de hallarse probada la excepción perentoria de cosa juzgada, habida cuenta de la absolución decretada en el juicio especial.

La sentencia acusada El Tribunal sentenciador, para fundar su decisión, sin entrar en consideraciones que se han formulado ante la Corte, se limita a declarar esto que se copia: "Se ha operado en el caso hoy sometido a estudio el fenómeno jurídico de la cosa juzgada. En términos generales, se debe anotar que en acciones de la naturaleza aquí contemplada no se presenta el fenómeno aludido, ya que negada la separación de bienes por determinada causal se puede intentar la misma acción con base en otra distinta; y ya que aún puede intentarse la misma acción con base en la misma causal, siempre que los hechos se hayan cumplido con posterioridad a la primera demanda.

Pero si la causal alegada en el primer juicio es igual a la expuesta en el segundo y los hechos que sirven de sustentáculo son los mismos en ambas demandas y se han cumplido durante el mismo lapso, es innegable que se presenta el fenómeno jurídico de la cosa juzgada. Ni siquiera podría acudirse al procedimiento ordinario para revisar la sentencia del especial porque en parte alguna de nuestro estatuto procesal se ha consagrado tal recurso contra las sentencias pronunciadas en los juicios especiales sobre separación de bienes (artículo 473 del C. de P. Civil)".

A lo que agrega, desde otro punto de vista que, al invocarse por la mujer para pedir contra el marido la separación de bienes por las causas establecidas para demandar el divorcio, es natural que ella, a su turno, no haya incurrido en otros motivos de los que también dan asa para solicitar el divorcio. La casación Contra este fallo, interpuso el recurso de casación la demandante, el cual se fundó en tiempo en demanda en cuyo estudio emprende la Corte.

Dos cargos, entrambos atañederos a la Causal Primera de las establecidas por el artículo 520 del Código Judicial, se hacen contra la sentencia acusada, cargos en los cuales pasa a ocuparse la Corte: Primero.—El de ser violatoria por infracción directa de "los artículos 473, 474 y 799 del Código Judicial en cuanto establecen los principios sobre cosa juzgada y las respectivas excepciones; los artículos 154, 197 y 203 del Código Civil, los artículos 2º y 5º de la Ley 8ª de 1.922 y el artículo 1º de la Ley 28 de 1932, en cuanto estas disposiciones consagran el derecho de los cónyuges para solicitar la separación de bienes por alguno de los motivos previstos en tales artículos".

En apoyo de su cargo, el recurrente dice, en lo pertinente, que si bien es cierto que el artículo 473 del Código Judicial establece que la sentencia firme dada en materia contenciosa tiene la fuerza de la cosa juzgada, también lo es que el artículo 799 del mismo Código, in fine, establece de modo perentorio que " la acción de separación de bienes podrá intentarse también por la vía ordinaria en cualquier tiempo", y que, por tanto, el Tribunal en vez de declarar de oficio probada la excepción perentoria de cosa juzgada, ha debido entrar en el fondo del juicio, y concluir confirmando la sentencia que dictó el Juez del Circuito,teniendo esto en cuenta: Que el principio de la autoridad de la cosa juzgada está limitado expresamente por el inciso final del artículo 473 del Código Judicial por el recurso de revisión y por disposiciones legales según las cuales puede ventilarse en juicio ordinario un asunto que ha sido fallado en juicio especial;

Que, entre tales casos, se cuenta el en que se está de que en cualquier tiempo se pueda establecer juicio ordinario sobre separación de bienes, siquiera se haya seguido antes otro por la vía especial fundado en las mismas causas. Sobre lo cual nota la Corte que aquella disposición no se refiere al caso especial de la separación de bienes, sino a otros que ella misma ha citado en sentencia de 3 del presente mes de noviembre dictada por la Sala B. de casación, cuales son: " 1º —La sentencia dictada en juicio especial sobre imposición, variación, extinción de una servidumbre o sobre la manera de ejercerla, y el pago de las indemnizaciones correspondientes (C. J., art. 876;

"2º Las sentencias proferidas en juicio breve y sumario en que se desaten las cuestiones suscitadas entre los cónyuges o sus sucesores' con motivo de la aplicación del estatuto sobre nuevo régimen patrimonial en el matrimonio (Ley 28 de 1932, art. 8º); "3º —Las sentencias de pregón y remate (C. J., art. 1.030); "4º —Los fallos sobre excepciones en juicio ejecutivo (C. J., art. 1.030);

"5º —Los fallos incidentales que en el juicio de división material resuelvan los desacuerdos entre los comuneros acerca del derecho que tenga el constructor de habitaciones o de otras labores o mejoras (C. J., art. 1.151)". Amén de otros. Mas en el caso actual el problema es otro, el de elección de acciones, no el de revisión, ni el de exclusividad, ni el de segunda faz como en el deslinde.

De lo que se sigue que el cargo es inepto: Porque el artículo 734 del Código Judicial vigente, que cambió el sistema sobre la materia contenido en el que le procedió, establece que el " procedimiento ordinario " es el que se sigue para ventilar y decidir cualquier controversia judicial cuando la ley no dispone que se observen trámites especiales, o no autorice un procedimiento sumario.

Porque el mismo Código dentro de ese sistema preceptúa en su artículo 473 que la sentencia firme dada en materia contenciosa como lo es la de separación de bienes, tiene la fuerza de la cosa juzgada. Porque la autorización contenida en el segundo inciso del mentado artículo 473 para que, después de seguido un juicio especial, pueda ventilarse luego por la vía ordinaria, se limita al caso de que así lo disponga la ley, tales como la sentencia de pregón y remate y otros, como ya se dijo;

Porque, respecto al caso especial de la separación de bienes, no se estableció el mismo sistema, por el Código Judicial sino una especial propuesto por el Gobierno y aceptado por el Congreso: el consignado en el artículo 799 del Código por el que se concede la acción sobre separación por dos caminos alternativos, o el especial que puede ser más conveniente para la actora en los casos de tratarse de una sola causal sencilla y concreta fácil de probar para que se le resuelva su problema, o el ordinario, en los eventos de complejidad de causales, dificultades para la práctica de las pruebas, etc.; ello en lugar del otro medio, el de ventilar el juicio por la vía especial y recurrir luego a la ordinaria.

Ahora, cuanto a la violación de los artículos 154, 197 y 203 del C. C., 2º y 3º de la Ley 83 de 1.922 y 19 de la Ley 28 de 1932, no se ve por donde se haya perpetrado tal violación, dado que la declaración de estar probada la excepción de cosa juzgada resolvió por entero la controversia, dejando ilesos los textos citados. Segundo. —Por este cargo se acusa de nuevo el fallo como violador de los mismos textos legales a que se refiere el anterior, en el concepto de que éste desatendió su tenor literal siendo éste claro para buscar interpretaciones acomodaticias.

Sobre lo que se observa que nada de acomodaticia fue tal interpretación. El Tribunal dejó de lado el examen de hipótesis distintas contempladas por los artículos citados para concretarse, como debe hacerse en una sentencia, al caso sub judice, en el cual brilla al ojo que el legislador, en el caso especial de la separación de bienes y nada más que en éste, estableció en favor de la mujer el sistema de darle a ella, desde primero, la escogencia de la vi para lograr ese beneficio: o la especial, o la ordinaria, amén de otra, la de obtener el divorcio del que lapso jure se sigue la separación buscada.

La expresión de que la vía ordinaria podía ejercitarla " en cualquier tiempo", es algo que no dice nada, como sucede con multitud de disposiciones legales en cuya confección no cuida el legislador de atender a la concisión. Por ello, carece de asiento el cargo. La Corte, toma nota de que ella, en sentencia de 16 de marzo de 1943, que corre publicada en las páginas 85 y 86 del Tomo LXIV de la Gaceta Judicial, sentó doctrina en otro sentido diciendo que: "La decisión jurisdiccional en que culminan las diligencias conservativas a que se viene haciendo mención no es susceptible por su naturaleza, de ser desconocida en fallos ulteriores; siendo la mujer titular exclusiva de la acción sólo ella puede removerla y no lo hará con éxito sino cuando las circunstancias por ella invocadas encajen dentro de las causales previstas por la ley; el marido ante una sentencia o auto que deniegue la separación no adquiere una situación subjetiva que deba permanecer inalterable; el insuceso de la gestión invocada por la esposa no la priva de recavar el amparo patrimonial que el derecho le dispensa; si, por ejemplo, no prosperare la separación impetrada de plano, nada le impediría perseguirla mediante otro procedimiento, y como en los varios tipos de éste que la ley propone a su elección la materia sub judice es exactamente la misma, si es posible remover el obstáculo presentado en uno, lo será también cuando el escollo se haya presentado en otro".

La Corte, guardando el debido respeto al personal que entonces la componía, deja de lado tal doctrina. El suscrito Magistrado Latorre hace la aclaración de que hasta el momento ha considerado acertada la doctrina que había sentado la Corte en fallo de 16 de marzo de 1948, en el sentido de que el último miembro del art. 799 del Código Judicial no solamente otorga la opción para elegir la vía especial o la ordinaria, para la separación de bienes, (excepción a la regla general del art. 734), sino también la facultad de proponer el juicio ordinario después de fallado el especial (excepción a la regla general del artículo 473).

Hoy la Corte, en Sala Plena de Casación Civil, acepta y mantiene la primera de las mencionadas excepciones: la de libre escogencia de procedimiento; pero recoge la doctrina referente a la segunda excepción: la de permitir el juicio ordinario después de finalizado el especial. Latorre acoge este punto de vista, por la razón de que, la secuela de un juicio ordinario después de concluido el especial, implicaría la revisión de la sentencia pronunciada en éste, a solicitud del demandante vencido, pero no del demandado si fue éste el perjudicado, porque el inciso final del art. 799 se refiere únicamente al ejercicio de la acción de separación, creándose así una situación de injusta disparidad procesal entre las partes, cosa que seguramente la ley no se ha propuesto.

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia —en Sala Plena de Casación Civil—, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia acusada. Costas a cargo de la recurrente. Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal de su origen.

Darío Echandía.—Manuel Barrera Parra.—José J. Gómez.—José Hernández Arbeláez.—Luis Felipe Latorre U.—Alfonso Márquez Páez.—Eduardo Rodríguez Piñeres.—Alberto Zuleta Ángel.— Ernesto Melendro L.. Secretario.