15 de septiembre de 1954 NO ES NULO EL TESTAMENTO EN QUE EL TESTADOR DISPUSO DE BIENES PERTENECIENTES A LA SOCIEDAD CONYUGAL O A TERCEROS 1—No es nulo el testamento por el solo hecho de que el testador haya dispuesto en él de bienes ajenos, y menos aún porque de lo que haya dispuesto sea de un bien que pertenecía a la sociedad conyugal; porque el testamento, como tal, de por si no implica enajenación, Si la implicara, seria irrevocable.

De un modo u otro las asignaciones se entienden y se cumplen sin perjuicio de los derechos de terceros. 2—El texto y el espíritu del artículo 1799 del Código Civil están proclamando la validez de los legados que uno de los cónyuges haga de bienes sociales, pues tal precepto indica la manera de acatar la voluntad del testador, sin menoscabo de lo derechos del otro cónyuge, lo que está diciendo que la ley no considera nulos dichos legados. 3—Por la liquidación provisional autorizada por el artículo 7º de la Ley 28 de 1932 no se extingue la sociedad conyugal.

Así lo ha decidido la reiterada jurisprudencia de la Corte. REFERENCIA: GACETA JUDICIAL Nº 2146 PROCEDENCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA PETICIONARIO: Asignatarias de Gregorio Nacianceno Salazar MAGISTRADO PONENTE: LUIS FELIPE LATORRE U. Corte Suprema de Justicia. —Sala de Casación Civil. Bogotá, a quince de septiembre de mil novecientos cincuenta y cuatro.

Gregorio Nacianceno Salazar, casado desde 1907, con María Matilde Bolívar, falleció en Tuluá, su último domicilio, el 10 de marzo de 1948, después de haber otorgada testamento cerrado el 12 de noviembre de 1947, que una vez abierto en forma legal, se protocolizó por escritura Nº 653 de 20 de mayo de 1948 otorgada ante el Notario 1º del mismo Circuito.

Conforme al testamento mencionado, el causante dejó todos los bienes a distintas personas en forma de legados y el remanente lo asignó a Maria Teresa Gutiérrez, a la niña Berta Maria Quintero o Salazar y a los propios hermanos del causante por partes iguales. La viuda de Salazar, estimando lesivo para ella ese acto, hizo cesión de la mitad de sus derechos a Pablo Alzate Fernández, quien a su vez transfirió la tercera parte de esa mitad a Mariano Jaramillo, quien como apoderado de aquéllos y en su propio nombre demandó a todos los asignatarios para que se hicieran las declaraciones principales, las consecuenciales de éstas, las subsidiarias y sus consecuenciales, que pueden resumirse así: I—Que el testamento de Salazar es nulo.

II— (Consecuencial). Que solamente la mitad de los bienes relacionados en el testamento forma el haber herencial del causante, porque la otra mitad pertenece a la actora y a sus cesionarios y que la sucesión “se adelante intestada y sin tener en cuenta el acto testamentario”. III—Que es nulo lo actuado en el juicio de sucesión, por estar siguiéndose éste con base en el referido testamento inválido.

IV— (Subsidiaria). Que son nulos todos los legados y demás disposiciones, por versar sobre bienes ajenos, de la sociedad conyugal. V— (Subsidiaria de la anterior). Que el testamento de Salazar debe interpretarse, entenderse y realizarse, sólo en la parte de bienes que puedan corresponderle al testador, o sea, la mitad del total, porque la otra mitad corresponde a la viuda y a sus cesionarios.

VI—Que la voluntad del testador debe entenderse en el mismo sentido de la declaración precedente. VII—Que, en consecuencia, “ los legados, beneficios y disposiciones de que habla el testamento” deben reducirse proporcionalmente, contrayéndolos a la mitad de los bienes relacionados en el testamento. Surtido el trámite de la primera instancia, el Juez dicté su fallo el 11 de octubre de 1950, en el sentido de declarar nulo el testamento de que se trata.

En él mismo sentido se pronunció el Tribunal Superior de Buga, al confirmar la sentencia del Juez de circuito de Tuluá el 3 de septiembre de 1953: Contra la providencia de segundo grado inter​puso el recurso de casación la parte demandada, y hoy la Corte procede a resolverlo mediante las consideraciones que se verán a continuación: Acusaciones El apoderado del recurrente ataca la sentencia del Tribunal así: "Primer cargo. —Acuso la sentencia recurrida por la causal 1ª del art. 520 del C. J. Violación directa, violación inaudita de los arts. 1.521, ord. 2º y 1.055 del C. C., precisamente de las disposi​ciones que el Tribunal dice aplicables al testa​mento del señor Salazar acusado de nulidad.

"Dejando a salvo los derechos de quienes la ley considera y llama "legitimarios", la misma ley da plena libertad de testar, o sea de dictar disposiciones que habrán de cumplirse con oca​sión de la muerte, y rodea al testador de garan​tías para el ejercicio de esa libertad. El fundamento testamentario es el móvil espi​ritual que guía al testador; y el elemento mate​rial que conforme ese móvil sagrado, y consa​grado por la ley, es el testamento mismo en sus rituales formas externas.

"Es un error considerar que el testamento es un acto dispositivo directo, traslaticio de la pro​piedad de los bienes del testador por el solo efec​to de su existencia, pues de su definición legal no más aparece que la intención dispositiva del testador es "para que tenga pleno efecto después de sus días" (art. 1055 del C. C.). De modo que cuando el art. 1.521 del mismo Código Civil dice que hay un objeto ilícito, —de los que fatalmen​te llevan la nulidad al acto o contrato—, en la enajenación de cosas que están fuera del comer​cio, de derechos intransferibles o de especies liti​giosas, no hay que perder de vista que lo sustan​cial es la ENAJENACIÓN, el traspaso de la pro​piedad, y no la orden o promesa para un futuro en que el estado precario del objeto poseído pue​de haber desaparecido.

"Lo dicho bastaría para rebatir la tesis del Tribunal al asentar que es nulo, de nulidad abso​luta, un testamento por el hecho de que el testa​dor haya constituido legados en bienes que no eran suyos en su totalidad al momento de testar. " Ni se atacó en la demanda, ni se extraconsideró una falla en la ritualidad de las formas tes​tamentarias.

De tal suerte que considerar la nu​lidad con fundamento en la ilicitud de enajenar derecho o privilegios inajenables (como el derecho de habitación, por ejemplo) establecida por el art. 1.521, ord. 2° del C. C., constituye un fla​grante yerro, violación del propio artículo citado por el mismo Tribunal; y doble violación por dar​le indebida aplicación. Y por si fuera poco, lle​vando la violación hasta el extremo de dejar sin aplicación el art. 1055 que consagra la potestad de testar, de tomar disposiciones para cuando el tes​tador fallezca. 'Los preceptos del art. 1.521 del C. C., y 43 de la Ley 57 de 1887 se refieren, como es obvio, a enajenaciones propiamente tales, esto es, a con​tratos o actos entre vivos que causen mutación o traslación de la propiedad de bienes raíces, como donación, venta, permuta, transacción, en que los efectos se determinan por la voluntad jurídi​ca'.

Lo ha dicho la Corte en sentencia de casación de 23 de agosto de 1946, G. J. Tomo LXII, pá​gina 62). "Pero no quiero rematar esta acusación sin es​tampar la conclusión textual del Tribunal, la que constituye el fondo y sustancia de su fallo, por​que ante ella sobra lo dicho y todo lo que inne​cesariamente pudiera agregarse sobre el particu​lar.

Tal es la magnitud de su equivocación: “Por consiguiente si el cónyuge Salazar Arias al otorgar su memoria testamentaria consideró como suyos todos los bienes que allí relaciona y los distribuyó entre las personas e instituciones indicadas en él, sin dar lugar a que se liquidara la sociedad conyugal que tenía formada con Matilde Bolívar, ese acto analizado a través de lo establecido en los artículos 1.055 e inciso 2º del art. 1.521 del C. C., adolece de nulidad absoluta puesto que en él dispuso el testador de bienes que no eran suyos, como es el derecho de ganan​ciales de la cónyuge sobreviviente, que él no po​día transferir a otra persona, violando por con​siguiente uno de los requisitos que integran la definición de testamento dada en el Código Civil'.

"Esta transcripción es exacta. No es exagera​ción mía". Tiene razón el recurrente. Aún en el supuesto de que el testador hubiera hecho asignaciones de bienes ajenos no sería nu​lo el testamento, como tal, porque ese acto de por sí no implica enajenación. Si la implicara, sería irrevocable. De un modo u otro las asignaciones se entienden y se cumplen sin perjuicio de los derechos de terceros.

Además, al otorgarse un testamento, ni el testador queda impedido para enajenar por acto entre vivos, en todo o en parte, los bienes asignados, ni se sabe, antes de los inventarios, si a su muerte poseía o no otros que hubiera adquirido después de tentar; y, en caso afirmativo, el re​manente sería mayor y el heredero instituido aprovecharía lícitamente ese aumento; todo lo cual está diciendo que el acto testamentario mis​mo no puede estimarse viciado ab initio por con​tener la asignación de un bien hipotéticamente ajeno. Y si no hay vicio originario o inicial, no puede haber nulidad dé un testamento otorgado por persona capaz, con todas las formalidades le​gales.

"Y si lo dicho es aplicable al caso en que el tes​tador incluya uno o varios bienes totalmente aje​nos entre los haberes que como de su propiedad asigna a sucesores suyos, con lo cual no se afecta de nulidad el testamento mismo, con mayor razón operan las consideraciones expuestas cuando se trata de bienes de la sociedad conyugal, en los cuales, en principio, el cónyuge testador tie​ne un derecho o interés indiscutible.

Por esta razón, el art. 1799 del C. C., establece: "Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la socie​dad, el asignatario de dicha especie podrá perse​guirla sobre la sucesión del testador, siempre que la especie, en la división de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador: pe​ro en caso contrario, sólo tendrá derecho para perseguir su precio sobre la sucesión del tes​tador".

Todo lo cual enseña que el problema creado por la asignación de bienes sociales, es asunto to​cante a la partición, sin incidencia en la validez del testamento mismo. En un caso semejante, el del señor Julio Valenzuela, que la Corte examinó ampliamente y decidió el 2 de diciembre de 1930 (Gaceta Judi​cial, Tomo XXXIII, Nº 1873, Págs. 338 y siguien​tes), caso más grave, porque cuando el causante hizo su testamento y distribuyó en él todos los bienes sociales, ya se había disuelto la sociedad conyugal por muerte de la mujer, la Corte acogió, entre otros, el siguiente pasaje de la senten​cia del Tribunal: "A este respecto dice la sentencia recurrida: “Para la Sala en cuestión (sic) no da lugar a duda que la circunstancia de disponer en un tes​tamento de bienes propios o ajenos, no pertene​ce a la esencia del mismo; ni es requisito indispensable para su validez, el que los bienes de que se disponga por acto testamentario sean de la exclusiva propiedad del testador.

Y a esta con​clusión se llega, bien si se considera que ninguna disposición positiva establece la nulidad del acto testamentario por esta causa, ya porque las dis​posiciones que determinan los requisitos que de​be llenar todo acto testamentario para su validez, no indican éste (capítulo I, Título 33, Código Ci​vil), o bien porque el mismo legislador le da valor en ciertos casos a las cláusulas testamentarías, en que expresamente se haya dispuesto de bienes ajenos, cuando esta disposición se hace en favor de ciertas personas".

“Pero, si por la cita que hace el recurrente del artículo 1055 del Código Civil, se entiende que él quiso decir que, siendo el testamento un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o parte de sus bienes, y que, por lo mis​mo, cuando testa sobre una cosa que no es suya, es nula la disposición, se observa que el testador, en el presente caso por vía de partición destinó para parte del pago de unas legítimas, una espe​cie o cuerpo cierto, destinación que se asimila a la asignación a título singular.

El tribunal dice que no cabe duda que el señor Julio Valenzuela, en su testamento de diez y siete de mayo, y es​pecialmente en la cláusula que se analiza, hizo una partición material de sus bienes entre sus le​gitimarios, luego cualquier tacha que cupiere a la mentada cláusula del testamento, relativa a su validez, estaría vinculada a las disposiciones que regulan las particiones judiciales o contractuales".

Por tanto, la Corte considera fundado el cargo de violación de los arts. 1055 y 1521, ordinal 2º del C. C., y casará la sentencia recurrida, pero correspondiéndole pronunciar su decisión como tallador de segunda instancia, pasa a examinar las demás peticiones de la demanda, prescindiendo de la primera (nulidad del testamento) y su» consecuenciales: II y III.

Descartada la nulidad del testamento y virtualmente las consecuenciales, como la de prescindir de él en el juicio mortuorio y la de nulidad de lo actuado en éste, porque los motivos alegados para pretender esas declaraciones carecen de mé​rito, quedan por examinar las subsidiarias (peti​ciones IV, V, VI y VII) que ni el Juez ni el Tri​bunal tuvieron ocasión de estudiar, por haber de​clarado la nulidad del testamento.

En cuanto a la primera petición subsidiaria: nulidad de los legados y demás disposiciones tes​tamentarias, la Corte considera improcedente, porque el texto y el espíritu del art. 1799 del Código Civil están proclamando la validez de los legados que uno de los cónyuges haga de bienes sociales, pues tal precepto, transcrito atrás, indi​ca la manera de acatar la voluntad del testador, sin menoscabo de los, derechos del otro cónyuge, lo que está diciendo que la ley no considera nu​los dichos legados.

En cuanto a la institución de herederos a favor de personas extrañas si el testador no tenía legi​timarios (y el cónyuge supérstite no lo es), respetando las asignaciones forzosas de que trata el art. 1226, el causante tenía libertad para instituir como heredero a quien quisiera. Luego el vicio de nulidad no se encuentra en ninguna parte del testamento en referencia, y; por tanto, no es el caso de hacer la declaración IV (primera subsidiaria).

Otra cosa es la interpretación, alcance y ejecu​ción del acto testamentario, reconocimiento y pro​tección de los derechos de la viuda por sus ga​nanciales en la sociedad conyugal, mediante la reducción de las asignaciones hechas por el tes​tador, materias a que se refieren las peticiones V, VI y VII de la demanda inicial del juicio. No se puede negar, porque es notorio, que el testador comprendió en los legados y remanente todos los bienes que estaban en su poder en el momento de testar, en la probable creencia de que, por haberse llevado a cabo 6 años antes, por escritura 777 de 15 de junio de 1940, una liquida​ción social conforme al art. 7º de la Ley 28 de 1932, la sociedad conyugal se había disuelto y to​dos los bienes adquiridos después eran de su exclusiva propiedad (del testador); siendo así que, conforme lo ha decidido la reiterada jurispruden​cia de la Corte, la sociedad conyugal no se extin​gue con dicha liquidación. Si esto es incuestionable, como el mismo recu​rrente lo reconoce, es obvio que la viuda de Salazar y sus cesionarios tienen razón en aspirar a un fallo que les reconozca el derecho a los gananciales de aquélla y les facilite en el juicio de sucesión del causante hacer valer oportuna y efi​cazmente tal derecho.

En esto es explícita la conformidad del recu​rrente demandado al decir: "En cuanto a los bienes adquiridos por el cónyuge Salazar con posterioridad a la liquidación provisional no hay la menor duda de que deben ser objeto de la liquidación definitiva, porque la sociedad conyugal continúa hasta su disolución por el fallecimiento de uno de los cónyuges o por un divorció o por cualquiera otra causa legal de verdadera disolución; y en tales bienes, el cón​yuge testador en este caso, tiene el derecho de consocio que le asegura alguna cuota y en todo caso el derecho mismo que produce la indivisión sobre les bienes sociales de que dispone en el testamento, es decir, reduciendo el valor de la especie legada, según la presunción establecida por el Artículo 1.168 del C. C., a la parte o cuota sobre esa misma especie, ya que esta disposición valida el legado de lo que "en su inte​gridad" (para usar la expresión del demandante y del propio Tribunal) no pertenece al testador; y en los que fueron objeto de la liquidación pro​visional solamente deben tenerse en cuenta como abono o anticipo del haber que en la liquidación definitiva le corresponde a quien le fueron adju​dicados ya que con la adjudicación correspon​diente, quedaron del respectivo adjudicatario mientras esa liquidación y esas adjudicaciones no sean invalidadas en la controversia correspondien​te, porque precisamente por lo que fueron reales y definitivas deben imputarse a buena cuenta de lo que posteriormente haya de corresponderle al cónyuge que las recibió".

En mérito de todo lo expuesto, la Corte Supre​ma de Justicia, Sala de Casación Civil, adminis​trando justicia en nombre de la República de Co​lombia y por autoridad de la ley, CASA la sen​tencia proferida por el Tribunal Superior de Buga con fecha 3 de septiembre de 1953, en el jui​cio ordinario seguido por Mariano Jaramillo y otros contra Sucesión de Gregorio Salazar Arias REVOCA la de primera instancia y Declara: 1º—Que no es nulo el testamento cerrado que otorgó el señor Gregorio Nacianceno Salazar el 12 de noviembre de 1947, que se protocolizó en la Notaría Primera del Circuito de Tuluá el 20 de mayo de 1948 bajo el número 653. 2°—Que el testamento de Gregorio Nacianceno Salazar deberá entenderse y ejecutarse en forma que no menoscabe los derechos del cónyuge sobreviviente, María Matilde Bolívar v. de Salazar y de los cesionarios de ésta, por los gananciales correspondientes a ella en la sociedad conyugal Sin costas disuelta por la muerte del mencionado señor Salazar. 3°—Que para el cumplido efecto de la declara​ción que precede, las asignaciones hechas por el testador deberán reducirse a prorrata, si fuere el caso, hasta concurrencia de lo que corresponda en la liquidación al cónyuge fallecido. 4o—Que no hay lugar a hacer las demás decla​raciones pedidas en la demanda.

Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase al Tribunal de origen. Luis Felipe Latorre U. —Alfonso Márquez Páez. Eduardo Rodríguez Piñeres. —Alberto Zuleta Án​gel. —Ernesto Melendro Lugo, Secretario.