CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: DR.. HECTOR MARIN NARANJO Bogotá· D. E., siete de marzo de mil novecientos noventa y uno. Provee la Corte sobre el recurso de casación formulado por la par te demandante, contra la sentencia del veinticuatro (24) do junio do mil novecientos ochenta y ocho (1988), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de este proceso ordinario seguido por CARMEN ELENA y LUIS MANUEL ROSERO, en frente do CELIMO ELIECER ROSERO VILLOTA, CARMELINA ROSERO DE VALLEJO, MIGUEL ANGEL BOLAOS ROSERO, MARTA ANGELINA DOLAMOS ROSERO, MARIA ESPERANZA ROSERO DE REALPE, JOSE IGNACIO ROSERO MERA, JORGE VICENTE SILVA ROSERO y MARIA LUCIA SILVA ROSERO, en su condición de herederos determinados de LUIS ROSERO VILLOTA y en frente también, de los herederos indeterminados de este último.

ANTECEDENTES: En demanda presentada ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ipiales, los citados demandantes solicitaron que con citación y audiencia de los demandados se hiciesen las siguientes declaraciones y condenas: 1). Que Carmen Elena y Luis Manuel Rosero son hijos extra matrimoniales del señor Luis Rosero Villota, fallecido en Pasto el 12 de diciembre do 1909. 2).

Que en consecuencia, los demandantes donen derecho a que se los adjudique la herencia Intestada da su padre naturales de conformidad con lo dispuesto por la Ley 29 de 1932. 3). Que al momento de quedar ejecutoriada costa sentencia se hubiesen adjudicado tos bienes herencia del difunto Resero Villota sin la participación de los demandantes, la sentencia aprobatoria de la partición y la inscripción en la oficina correspondientes declaren inoponibles a los derechos de los hijos extramatrimoniales, pera lo cual se deberían librar las comunicaciones del caso. 4).

Que se ordene a los demandados restituir los plenos relictos, con los frutos naturales y civiles y que se libren las comunicaciones pertinentes para las anotaciones en el competente registro del estado civil de los actores. La Causo potendi se basa en los hechos que se compendian así: a) Entro el señor Luis Rosero Villota e Imelda Marta Rosero Cardaba existieron relaciones sexuales entre los años 1962 y 1996 de las cuates mecieron Carmen Elena, el 6 de octubre do 1963, y Luis Manuel el 21 de enero de 1965.

Nacimientos ocurridos en Aldana y Samalego, respectivamente. b) Al tiempo de la concepción de los mencionados hijos, Imelda María era soltera y no tubo relaciones con otro hombre. c) Luis Rosero Villeta trato a Carmen helena y Luis Manuel por mas de 20 años como sus hijos proveyendo lo necesario para su crianza, educación y establecimiento y así los presento ante sus amigos y relacionados.

Por ello el vecindario de Ipiales, Aldana y Samalengo los han considerado como sus hijos extramatrimoniales de rosero Villeta. d) La sucesión de rosero Villeta se tramito en el juzgado primero civil del circuito de Ipiales y en ella fueron reconocidos como herederos las personas en frente de quienes se dirige la demanda. El libelo insentivo fue admitido por auto de abril 14 de 1986.

Los demandado concurrieron al proceso: unos dieron contestación oportuna y otros los hicieron en forma extemporánea. El curador ad litem que se los designo a los herederos indeterminados, guardo silencio a todo lo largo del proceso. Planteado así el debate procesal con el decreto y practica de numerosas pruebas, el juzgado puso fin a la primera instancia con fallo del 17 de marzo de 1988, mediante el cual declaro probada la excepción perentoria de “cosa juzgada”, absolvió a los demandados y dispuso la cancelación y de la inscripción de la demanda.

Contra tal resolución los demandados interpusieron el recurso de apelación, ye fue resuelto por el tribunal con sentencia totalmente confirmada de la del a quo. Dicha sentencia es la que se impugno ahora en casación, recurso del cual pasa en seguida a ocuparse la corte. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LA SENTENCOA DE SEGUNDA INSTAWA Luego de relatar los antecedentes del proceso y de encontrarlos reunidos los presupuestos procesales, empiezo el Tribunal por definir la naturaleza jurídica de la pretensión incoada.

Así en el punto de la filiación extramatrimonial, encuentra que hay lugar su declaración, entre otros eventos, cuando se demuestra que entro presunto padre y la madre del hijo que reclama la filiación ha habido relaciono sexuales por la época en que, de conformidad con la ley, se pueda presumir la concepción y en el caso de la posesión notoria del estado Civil.

Para adentrase en el estudio de la excepción de cosa juagada, halla el Tribunal que existe identidad de pretensiones entre la declaración de filiación que aquí se agito y la que los mismos actores intentaron años atrás, ante el Juzgado de Menores de Ipiales, en contra del mismo Luis Rosero Villota, en vida de este, proceso que finalizó con su sentencia absolutoria para el demandado.

Recoso, sin embargo, la diferencia que existe entre el proceso de investigación de la paternidad que se tramite ante un juzgado de menores y el proceso ordinario que se impulsa ante la justicia civil. Destaca como allá el tramite esta revestido de una característica especial, sin posibilidades de apelación y con una ritualidad sumaria que busco, esencialmente, dar soluciones oportunas.

Mientras que aquí la situación es mas amplia y sujeta a los recursos procesales. Tal es la razón, dice el sentenciador, para que el legislador haya permitido de manara excepcional controvertir las sentencias de los jueces de menores, ante los Jueces civiles del circuito, en relación con la paternidad investigada. Anota, empero, que corno la revisión tiene un tramite muy especifico y “caducidad implícita” no se trata aquí de una revisión de la sentencia del juzgado de menores, si no un proceso autónomo entorno de la misma pretensión fundamental que antes fuera decidida desfavorablemente para los demandantes por uno de tales despachos Refiriéndose expresamente a la actuación surtida años antes, el tribunal recuerda que la causal invocada allí por la defensoría de menores fue la concerniente a las relaciones carnales habidos entre María Imelda Rosero, Madre de Carmen Elena y Luis Manuel y el Señor Luis Rosero pretenso padre.

Dicha causal no fue demostrada, según sentencia de 9 de febrero de 1991 (sic). La casal consiste en la “posesión notaria del estado civil”, no fue entonces notoria de controversia. Sin embargo, como el 17 de octubre de 1980 la misma defensoría se Ipiales instauro una nueva demanda entre las mismas partes, con la misma pretensión o invocando en varios numerales hechos que responden a la causal de posesión notoria del estado civil, y dicha demanda fue decidida mediante sentencia del 21 de mayo de 1991, mediante la cual el juzgado de menores declaro probada la excepción perentoria de “cosa juzgada”, dicho fallo, dice el tribunal, como no fue impugnado en proceso de revisión de la sentencia, como le permitió el art. 18 de la ley 75 de 1960, alcanzo firmeza y afecto, por tanto, la presente acción, en razón de que aquel libelo incoativo invoco fundamentos de la pretensión, tanto la causal de relaciones carnales como la posesión notoria del estado civil, causales ambas “postuladas igualmente en el presente ordinario” Y remota así su razonamiento: “En las circunstancias anteriores la decisión de la justicia especializada cobra merito de c osa juzgada y no puede ser definida nuevamente por la justicia civil”.

LA DEMANDA DE CASACION De los tres cargos presentados, la demanda fue admitida respecto del primero, que viene planteado con baso en la causal primera del artículo 368 del C. de p. c., y del tercero, propuestas con baso en la causal segunda del mismo precepto. Como quiera que ambos adolezcan de faltas tácticas, la Sala los despachara conjuntamente.

Cargo Primero En él se acusa la sentencia, por la vía directa, de ser violatoria, por interpretación errónea, del art. 332 del C. De p. c. Luego do catalogar tal norma como de derecho sustancial y de analizar cuando una sentencia ejecutoria proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, comienza el censor por afirmar que en el presente caso aunque exista identidad jurídica de partes y de objeto, no existe la identidad se causa petendi, por las siguientes razonas: a) Porque en el proceso quo se adelantó ante el Juzgado Promiscuo de menores el 1º de septiembre de 1970 por la defensoría de menores en representación de Carmen Elena y Luis Manuel rosero, menores a la sazón, proceso en el cual se absolvió al demandado Luis rosero villeta únicamente se invoco como causal las relaciones sexuales habidas entre maría Imelda rosero y Luis rosero y no se invoco la posesión notoria del estado civil.

En este proceso ordinario si se invocaron ambas causales. b) Si no existo identidad jurídica de “causa potendi”, no se puedo afirmar, por tanto, que la sentencia de 9 de febrero de 1971 proferida por el Juzgado Promiscuo de menores de Ipiales tengo fuerza de cosa juzgada, pues necesario es que se reúnan las tras Identidades o elementos, para que se pueda afirmar la existencia de este fenómeno jurídico.

Cargo Tercero En se acusa la sentencia do ser violatorio del numeral 2 del art. 368 del C. de p. c., por no estar en consonancia con las excepciones propuestos por el demandado en la contestación da la demanda. En le sustentación del cargo el casacionista dice que la incongruencia se deriva del hecho de que la parto demandada propuso como excepción del merito la cosa juzgada, basado en la sentencia de 9 de febrero de 1971 proferida por el Juzgado Promiscuo de menores de Ipiales, en la cual se absuelve al señor Luis rosero Villeta de las pretensiones formuladas por la Defensoría de menores de Ipiales.

En ningún momento le asigno el merito de la cosa juzgada a la sentencia de 21 de mayo de 1981 proferido por el mismo Despacho, donde se declaró probada dicha excepción la parte demandada, se agrega por el recurrente propuso la excepción con base en la primera instancia (la de 9 de febrero de 1971), que es la que contiene propiamente una decisión de merito de fondos, la segunda (21 de mayo de 1981), “solo decida la excepción de cosa juzgada que en aquella oportunidad también propuso la parte demandada”.

Y finaliza el cargo expresando que como no es posible que pueda existir “cosa juzgada de cosa juzgada", el Tribunal se extralimito al declamar que existe la excepción perentoria dicha, con base en la sentencia de 21 de mayo de 1981 SE CONSIDERA: En relación con el cargo primero es ostensible como el recurrente equivoco la forma bajo la cual presentó la transgresión del artículo 332 del C. De p. c. En efecto, su inconformidad con el fallo recurrido casación reside en haberse declarado probado la especien de cosa juzgada propuesta por la parte demanda, mal podía dolerse aquel de la interpretación errónea de la norma susodicha.

Y es que, como de manera reiterada lo ha expuesto la jurisprudencia de la corte, interpretar erróneamente un precepto es, es casación, “aplicarlo al caso litigado por ser el partimento, pero atribuyéndole un sentido y alcance que no le corresponde. De consiguiente, el quebranto de una norma sustancial, en la especie de interpretación errónea, excluye la falta de aplicación de la misma; y excluye igualmente la aplicación indebida, porque en el caso del yerro hermenéutico se aplica la disposición legal que corresponde, pero con una inteligencia que no puede dársele, en tanto que en la aplicación indebida se emplea el precepto que no corresponde al caso litigado” (CXLIII 169).

En el anterior orden de ideas, si en el presente caso el recurrente de estimaba que no existía la cosa juzgada, lo que debía era denunciar la aplicación indebida del artículo 332 y no su errónea interpretación. Pero, además, y como del mismo modo lo señalaba la corte, es necesario recordar que "en la demostración de un cargo por violación directa, el recurrente no puede sobre separarse de las conclusiones a que la terca de exámenes de los hechos hayan llegado el tribunal.

En tal evento…… la actividad dialéctica del impugnador tiene que realizarse necesaria exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que consideran no aplicados. O aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados; pero en todo caso con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas” (CXLVI, 68).

Dice se lo anterior por qué palpado es como el recurrente, sin embargo de ver encauzado el ataque por la vía directa, prestamente lo desvía hacia la indirecta cuando, al observar que no existía entidad de "causa petendi”, tras a cuento que en el proceso anterior sólo se invocaron las relaciones sexuales como causal de investigación de la paternidad, mientras que en el que también se alegó la posesión notaría. Ello, pues, quería decir que el sentenciador no tuvo en cuenta este aspecto de la demanda inicial y, en consecuencia, el punto sólo vendría a ser examinar de por la vía indirecta y con el apoyo en un error de hecho.

Tampoco puede silenciar la sala que si la pretensión principal de la parte demandada tenía por objeto la declaratoria de la fijación extramatrimonial, la denuncia de la transgresión del artículo 332 del C. de P.C., deja el cargo en la mitad del camino, desde luego que aún cuando ser removiera el obstáculo de la prosperidad de la excepción, no por esa mora circunstancial podría la sala entrar a ocuparse de aquella en vista del carácter eminentemente dispositivo del recurso de casación que, en la causa primera, la a la corte ocuparse de la infracción de aquellos preceptos no citados por el impugnantes o sea, en ese caso, los que los demandantes les confiaron el derecho de definir, en frente de la parte demandada, su fijación respecto del señor Luis Rosero villeta; y, por supuesto, de reclamar la herencia que consecuencialmente le correspondería. Por lo que toca con el cargo tercero, también peca por falta de técnica.

Por los pronto, no es el demandante el llamado decir que la sentencia no es congruente con las excepciones del demandado. Del mismo modo como, según lo ha dicho la corte de manera reiterada, el demandante carece de interés para plantear la causal de incongruencia respecto de las pretensiones del demandante, esto se hallará en situación idéntica en el que atañe a las excepciones del demandado.

Pero, además, si la sentencia acogió la excepción de cosa juzgada propuesta por la parte demandada, ni por asomo se puede decir que entre ambas existía incongruencia. Que, eventualmente, en soporte fáctico propuesto por los demandados para la excepción no coincidía de un modo exacto con lo visto por el tribunal enjuició que, por exceder el marco del error In Procedendo que caracteriza a la incongruencia, en los términos en que la misma se concebía antes de que entrara a regir la reforma introducida por el decreto 2282 de 1989 (mad. 183), no es posible agitar dentro del ámbito propio de esta causal.

De ahí que el recurrente, en vez de acudir a la misma, ha debido, con fundamento en la causa primera señalar los yerros de apreciación probatoria que, en torno al punto pudieran haber sido corregidos por el sentenciador y, subsecuentemente, denuncia la transgresión de las normas presentando a raíz de esos errores. O, incluso, por la vía directa, pero siempre dentro de la causa primera, tenía también la posibilidad de enjuiciar el fallo por la indebida aplicación del artículo 332 del C. de P.C. al tomar en cuenta hechos que, a aunque establecidos dentro del proceso, no serían con figurantes de las y entidades propias de la cosa juzgada.

Son, por consiguiente, los anotados defectos técnicos los que impiden la prosperidad de ambos cargos. DECISION: En virtud de lo discurrido, la corte suprema de justicia, sala de casación civil, administrando justicia en nombre la república de Colombia y por autoría la ley, NO CASA solicitud sentencia de 24 de junio de 1988 proferida por el tribunal superior del distrito judicial de Pasto, en ese proceso ordinario seguido por Carmen Elena y Luis Miguel Rosero, en frente de Calimo Eliezer Rosero Villeta, Carmelina Rosero Vallejo, Miguel Ángel Bolaños Rosero, María Angelina Solano Rosero de Realpe, José Ignacio Rosero Mora, Jorge Vicente Silva Rosero y Maria Lucia Silva Rosero de A., en su condición de heredero de Luis Rosero Villeta y en frente, también, de los indeterminados de este ultimo.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. Tásense en su oportunidad. Cópiese, Notifíquese y devuélvase. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS EDUARDO ESTEBAN SARMIENTO PEDRO LAFONT PLANETTA HECTOR MARIN NARANJO ALBERTO OSPINA BOTERO RAFAEL ROMERO SIERRA