DEMANDA SOBRE PAGO DE PERJUICIOS—TÉCNICA DEL RECURSO DE CASACIÓN CAMBIO DEL MODO DE EJERCER UNA SERV IDUMBRE DEMANDA SOBRE PAGO DE PERJUICIOS—TÉCNICA DEL RECURSO DE CASACIÓN. CAMBIO DEL MODO DE EJERCER UNA SERVIDUMBRE.—PRESCRIPCION DE LA SERVIDUMBRE DE LUZ.—HUECOS Y VENTANAS EN PARED DIVISORIA.—AGUAS LLUVIAS—OBLIGACIONES DE VECINDAD 1.—La técnica del recurso de casación exige la or​denación lógica, clara y breve de los razonamientos, la indicación independiente de las causales, el con​cepto en que estimase haber sido violada la ley, (cuando se invoca el motivo lo del artículo 520 del Código Judicial), si por infracción directa, aplica​ción indebida o interpretación errónea, que son tres casos diferentes e inconfundibles; o la demostra​ción de haberse incurrido en error de derecho, o en error de hecho manifiesto al través de la equivocada apreciación de una prueba o de su falta de aprecia​ción, error que ha conducido a la violación de ley sustantiva. 2.—Son hechos diferentes la supresión de una servidumbre por el capricho de quien la soporta y el cambio también arbitrario del modo como se ejerce la servidumbre.

En el primer caso hay una suspensión total y absoluta del servicio a que Mendía el gravamen. En tanto que en el segundo jaso, si» suprimir completamente ese servicio, se le introducen modificaciones que lo embarazan o alteran en mayor o menor grado. 3.—No porque la demanda asiente el postulado de la existencia servidumbre que gravan el predio donde levantóse la nueva construcción, la acción pierde su verdade​ro carácter de personal, trocándose en real. 4.—La servidumbre legal de luz, reglamentada por los ar​tículos 931 a 934 del Código Civil, y de, la cual se ha dicho que no es verdadera servidumbre porque ningún gravamen impone al dueño del predio sir​viente, por ser continua y aparente, puede adquirirse por prescripción. Pero este principio no debe en​tenderse absoluto en el sentido de que basta la aper​tura de un hueco o ventana en pared divisoria, en las condiciones previstas en el Código, y luego el transcurso del tiempo, para que se opere la prescripción y ya el dueño del predio vecino quede privada del derecho que le reconoce el artículo 934, de ele​var sus paredes aun cuando cieguen las luces que entran por aquellos huecos o ventanas.

El propietario que hace uso de una pared divisoria de una propiedad y no medianera, abriendo huecos o ventana, dentro de lo normal, no hace, más que ejercitar una facultad que la ley le confiere en su condición de propietario de la pared; con ello no afecta en nada el derecho del vecino; y siendo así no cabe alegar prescripción alguna "porque el que no traspasa los límites de su propio derecho nada prescribe". 5.—La facultad que confiere la primera parte del ir artículo 934 no es absoluta sino en los casos en que las ventanas abiertas en pared simplemente divisoria no constituyen un gravamen definitivamente consolidado como servicio de luz o de vista a que esté sometido el otro predio.

Adquirido tal servicio, el dueño de la heredad sirviente tiene que arreglar con el vecino la manera de reemplazarlo, o efectuar las consiguientes indemnizaciones, antes de levantar la pared que suprima las luces existentes. 6.—La servidumbre de aguas lluvias es de carácter volun​tario y, como tal, no puede adquirirse sino por título, o por destinación del padre de familia, o por prescripción cuando ella es continua y aparente, y si establecida en condiciones tales de anormalidad que provoque la oposición del predio sirviente. 7.— El propietario debe mantenerse dentro de su obligación correlativa de no irrogar perjuicios a terceros, entre quienes están los vecinos, con los cuales esa obligación asume caracteres de mayor rigor.

Corte Suprema de Justicia—Sala de Casación Civil. Bogotá, veintiséis de noviembre de mil novecientos treinta y siete. (Magistrado ponente: Dr. Arturo Tapias Pilonieta) Antonio Aguirre y su esposa María Esco​bar de Aguirre son propietarios de una casa de tapia y cubierta de teja de barro, ubica​da en el barrio de Las Aguas, de esta ciu​dad, marcada anteriormente en su puerta de entrada con el número 16, hoy con el número 3-94, de la calle de Girardot, o calle 16, entre carreras 3ª y 4ª Dos de las piezas de estas casa disfrutaban de luz y aire por sen​das ventanas abiertas en la pared divisoria del costado occidental, sobre el patio de la casa vecina, - que era una edificación anti​gua, colocada a nivel un poco más bajo de la casa anterior, y en la esquina noroeste de la carrera 4ª con la calle de Girardot.

En la misma pared divisoria existía un alero des​tinado a derramar parte de las aguas llu​vias que caían en el tejado de la casa de los esposos Aguirre, sobre aquella contigua edi​ficación. Este estado de cosas manteníase así en el año de 1934, cuando Ricardo Obregón reedificó esta edificación, levantando en su lugar una construcción moderna de tres pisos, para lo cual hubo de hacer el corres​pondiente muro de ladrillo adosándolo con​tra la pared divisoria de los Aguirre, que no es medianera, quedando así cegadas las dos ventanas que le daban luz a las piezas de la casa de los Aguirre y recortado igualmente el alero voladizo para el derrame de las aguas lluvias, el cual hizo reemplazar Obregón por una canal de latón colocada so​bre la pared divisoria, que por un tubo arro​ja las aguas sobre su propio predio.

Apenas había comenzado Obregón la obra, los Aguirre acudieron a la policía para que se le ordenase suspenderla, por entrañar la privación de la servidumbre de luz de que hace más de veinte años está su casa en posesión, y haber producido el agrietamien​to de la pared divisoria. El inspector muni​cipal practicó entonces una inspección ocu​lar con asistencia de peritos, y en ella dejó constancia de los diferentes daños denuncia​dos por los Aguirre, como agrientamientos en las paredes, recorte del alero y obstruc​ción de las ventanas.

El inspector decretó la suspensión de la obra. Empero, cuando la respectiva resolu​ción quedó en firme, después de varios re​cursos ante el superior, ya el edificio de tres pisos de Obregón estaba concluido, según consta en una nueva diligencia de inspec​ción ocular practicada por el mismo funcio​nario. Mas lo que vino en definitiva a ponerle fin a la querella de policía, fue el desisti​miento expreso que Aguirre formuló de di​cha querella, por "arreglo celebrado con el señor Obregón".

Así dícelo en memorial pre​sentado al inspector, cuando sólo faltaba darle cumplimiento al fallo de la policía (fl. 21, cuad. N° 1). Todo esto aconteció durante el año de 1934. En marzo de 1985 la señora de Agui​rre pidió ante los jueces comunes la prácti​ca de una inspección ocular fuera de juicio y con asistencia de peritos, sobre las casas de la querella.

Con citación y con la con​currencia de Obregón, quien designó oportu​namente perito, esta diligencia llevóse a efecto habiéndose dejado en ella constancia de lo siguiente (fl. 3 del cuad. N° 3): "En el muro oriental de la pieza del zaguán, que da sobre la calle (casa de los Aguirre), exis​ten grietas verticales inmediatas a la nueva construcción de la casa tres noventa y ocho (3-98) de la misma calle quince; en la pieza siguiente existen daños en el encielado de​bido al agua que se vierte sobre él, hacia la parte oriental, en el muro divisorio fue ta​pada la ventana que daba luz, por razón del nuevo muro construido en la casa contigua del señor Obregón; en la cuarta pieza exis​ten igualmente daños en el encielado, pro​venientes también del agua que cae sobre él. La pared nueva de la casa número tres no​venta y ocho (3.98), hacia el extremo que da sobre la calle, está incrustada en la pared divisoria de la casa número tres noventa y cuatro (3-94), de modo que coge algunos centímetros del espeso de ésta".

Los peritos que actuaron en esta inspec​ción, dos conocidos ingenieros, designados por las partes, estuvieron acordes en dicta​minar: Que es evidente que el edificio levan​tado por el señor Obregón al lado occidental de la casa 3-94 de la calle 15, le ha causado a dicha casa graves daños y perjuicios; que esos daños son los siguientes: la supresión del alero al cual afluían las aguas que caen a la casa de la señora de Aguirre y que desa​guaban anteriormente, por el predio que ocu​pa el edificio de Obregón habiendo sido reemplazado ese alero por una canal de latón insuficiente para captar las aguas del teja​do cuando caen grandes aguaceros, el rebote de las aguas ha humedecido los cielos rasos de la casa de los Aguirre, en el sector co​rrespondiente a la canal, ocasionando el des​prendimiento de una parte del pañete y cor​nisas; y el cierre de las dos ventanas, por el muro de ladrillo de la casa de Obregón, con lo cual la casa quedó privada de aire y luz.

Con estos antecedentes, los esposos Agui​rre instauraron una acción judicial contra Ricardo Obregón en que piden se le conde​ne: "a)—A pagarnos las indemnizaciones correspondientes a los daños y perjuicios que nos ha causado y está causando en nues​tra casa de la calle 15 o calle de Girardot, número 3-94, con motivo de la mala cons​trucción levantada junto a la nuestra".

No se transcribe lo relativo a las otras prestaciones que solicitan los demandantes sobre indemnización por el aumento de peso de la pared divisoria, retiro de depósitos de agua y estufas construidos cerca a la misma pared, por carecer de interés en el recurso de casación. Esta acción de indemnización hácese de​pender de los siguientes hechos, citándose únicamente los pertinentes: "Primero.—Que somos dueños y poseedo​res de la casa situada en la calle 15 o calle de Girardot, número 3-94, de esta población. "Segundo.—Que dicha casa gozaba de una servidumbre de luz que le daban dos venta​nas, existentes desde que la casa se cons​truyó, hace varios años.

“Tercero.—Que el señor Ricardo Obregón tapó con un incrustado de ladrillo metido 'dentro de las ventanas y pared divisoria, los huecos de las mencionadas ventanas, con lo cual ocasionó un grave perjuicio y daño a nuestro hogar, y una gran disminución del precio que tenía nuestra casa. "Cuarto.—Que el señor Obregón recortó una pared del alero de nuestra casa, y ese recorte ha traído como consecuencia que en tiempo de invierno el agua penetre por el techo al interior de nuestras habitaciones, derribando el cielo razo, y haciéndonos im​posible el uso y goce de esas habitaciones.

"Quinto.—Que el señor Obregón, al in​crustar dentro de la pared divisoria de nues​tra casa, un enchapado de ladrillo, ocasionó desperfectos y grietas en nuestro edificio". En el mismo libelo aseguran los deman​dantes que "Los servicios de luz y del alero están adquiridos en favor de nuestra pro​piedad, en virtud de la prescripción". Y más antes habían dicho que "Por consiguiente, aun cuando el señor Obregón hubiera creído tener derecho a destruir las ventanas y el alero de mi casa, derecho que yo le discuto y le niego, el ejercicio de esos derechos no pudo desarrollarse sin obligarse a indemni​zarnos los perjuicios, en presencia del daño que nos causaba y de la prohibición de la po​licía".

Sentencia acusada El 26 de noviembre del año próximo pa​sado el tribunal superior de Bogotá desató la segunda instancia del pleito en la siguien​te forma: "Primero.—Condénase al demandado Ri​cardo Obregón a pagar a los demandantes Antonio Aguirre y María Escobar de Agui​rre, las indemnizaciones correspondientes a los daños y perjuicios causados directamente en su propiedad inmueble, situada en la calle quince o calle de Girardot, número tres noventa y cuatro (3-94) de esta ciudad de Bogotá, en el momento de ejecutarse por el actor los siguientes hechos culpables: "a)—La obstrucción de dos ventanas exis​tentes en la pared occidental de dicha casa, ocasionada por el levantamiento del muro oriental del nuevo edificio continuo del mandado;

“b)—La destrucción de un alero existen-" te en el costado occidental de la casa de los demandantes; y "c)—La incrustación subterránea de los cimientos del muro oriental de la nueva cons​trucción del demandado, dentro de los ci​mientos de la pared occidental de la casa de los demandantes. “Parágrafo.—En la ejecución de esta sen​tencia se fijará el importe líquido de los perjuicios, con arreglo a las normas procésale del caso (art. 553 del código judicial), y teniendo en cuenta los daños demostrados en este juicio, resumidos en la parte motiva de este fallo.

"Segundo.—Decláranse no probadas excepciones perentorias opuestas por el mandado en este juicio. "Tercero.—Absuélvese al demandado de las demás peticiones deducidas contra él en el libelo de demanda. "Cuarto.—Confírmase la absolución de costas al demandado contenida en el nume​ral quinto de la sentencia de primera ins​tancia. "Quinto.—Sin costas el recurso.

"Sexto.—Queda reformada en los térmi​nos anteriores la sentencia apelada de fecha veintiséis de noviembre de mil novecientos treinta y cinco". El juzgado había resuelto así: "1°—No se declaran probadas las excep​ciones propuestas; "2º—Condénase al señor Ricardo Obregón al pago de los perjuicios, a favor de los de​mandantes Antonio Aguirre y María Esco​bar de Aguirre, que les ocasionó y está oca​sionando en la casa de propiedad de los mis​mos al incrustar la pared que construyó el demandado en una de la casa de los deman​dantes y al destruir un alero, también per​teneciente a la casa de propiedad de los mis​mos demandantes, en razón de la misma construcción. "3º—En juicio separado se apreciará el valor de los perjuicios.

"4º—Se absuelve al demandado de los de​más cargos de la demanda. "5°—No se hace especial condenación en costas". Contra el fallo del tribunal interpuso Ri​cardo Obregón el recurso de casación. Es​tando agotada la sustanciación respectiva, la Corte entra a considerarlo. Motivos del sentenciador En los que apoyóse el tribunal, brevemen​te resumidos, son los siguientes: 1º—Los demandantes son dueños de la casa donde se produjeron los daños, por ha​berla adquirido en compra, según la escri​tura pública número 242, de 14 de febrero de 1933, otorgada en la notaría primera de Bogotá, allegada al juicio (fls. 1 a 3 del cuad.

N' 1). Además de la posesión inscrita, ejer​citan también la posesión material del in​mueble, habitándolo con su familia, según varias constancias de autos. Por tanto, si existen perjuicios los actores tienen el dere​cho de reclamarlos, en aplicación del artícu​lo 2342 del código civil. También la perso​nería del señor Obregón es legítima.

De​mándasele como obligado personal y autor de los actos causantes del daño sufrido por loa demandantes. No ha pretendido negar que él haya sido el autor físico de los he​chos. Sus defensas tienden a negar que los actos de que se le acusa generen el resarcimiento de perjuicios impetrado. 2º—Resulta comprobado que las dos pie​zas situadas en el costado occidental de la casa de los demandantes disfrutaban de la luz que recibían por sendas ventanas direc​tas construidas en el muro divisorio con la finca que hoy posee Obregón, sin que los antecesores en el dominio de ésta se hubie​ran opuesto expresamente a tal gravamen.

Cuando Obregón adquirió el lote en que lue​go reedificó pudo conocer perfectamente la existencia de la servidumbre existente en favor de la finca de los Aguirre, tanto por​que a ella hacíase alusión en la escritura número 1837 de 11 de noviembre de 1901, otorgada en la notaría quinta de esta ciudad (fl. 19 y 20 del cuad. Nº 1) en que consta una de las trasmisiones de dominio de que en época anterior fue objeto la finca del de​mandado, como porque de la información de los testigos Cortázar (fl. 5 del cuad.

Nº 5), Elisa González (fl. 6, ibídem), e Inés v. de Cuevas (fl. 6 v. ibídem), se infiere que ya por lo menos en el año de 1913, la servi​dumbre de las ventanas existía. 3°—También está acreditada la existencia del alero proyectado sobre el lote de Obre​gón para el derrame de las aguas lluvias, alero construido desde antes del año de 1913, según el testigo Cortázar, y el perito Ale​jandro Quiñones, quien actuó en una de las inspecciones practicadas por el inspector 5º municipal. 4º—De que no haya verdadera servidum​bre legal de luz no puede deducirse que no pueda haberla voluntaria o adquirida por destinación anterior o por prescripción, se​gún lo anota don Fernando Vélez.

Idéntica cosa puede predicarse de la servidumbre de aguas lluvias, que no existe legalmente ha​blando, como tampoco el derecho de proyec​tar aleros sobre el predio vecino (art. 936 del C. C.). Pero en el caso de este pleito los dos gravámenes, el de luz y el del alero, existían en favor de la casa de los actores desde tiempo casi inmemorial, y no hay prueba alguna del disenso por parte de los propietarios del lote que los sufría, a su exis​tencia y aprovechamiento.

"Ellos tenían, además, las características propias de las servidumbres continuas y aparentes, puesto que el de la luz y vista se ejercitaban por ventanas abiertas y el de aguas lluvias por, medio del aludido alero, también obra apa​rente. En consecuencia, conforme al pará​grafo segundo del artículo 9º, ley 95 de 1890, aquellos servicios o servidumbres estaban constituidos en favor de la casa de los es​posos Aguirre-Escobar en virtud de prescripción adquisitiva, contada como para la adquisición del dominio, en la fecha en que fueron destruidos por el demandado, según las pruebas arriba citadas, puesto que del principio de que no son servidumbres impuestas por la ley no puede deducirse que tampoco puedan serlo por el consentimiento tácito o expreso de los dueños del predio que se considera sirviente (arts. 938, 939, 940 y 941 del c. c.), en virtud de destina​ción anterior o prescripción, y justamente por este- último medio adquisitivo tenían de​recho los esposos Aguirre-Escobar a ellos, según las pruebas de autos, en el momento de su destrucción y cegamiento". 5º—Quedó plenamente establecido en las Marías diligencias de inspección ocular y dic​támenes periciales, relacionados en capítulo especial de la sentencia, que el demandado, por medio de sus obreros, al excavar los ci​mientos de la pared oriental de su edificio, incrustó un enchapado de ladrillo dentro de la pared divisoria occidental de la casa de los Aguirre, removiendo uno de adobes que guarnecía la misma pared, y produciendo, como efecto directo perjudicial para los ve​cinos, hoy demandantes, el agrietamiento de los muros de la casa.

Aplicando los princi​pios civiles sobre responsabilidad civil por culpa, deduce el tribunal que el demandado debe indemnizar a los demandantes de los daños causados por tal incrustación debido a la forma imprudente, negligente o culposa con que obró, que produjo para los deman​dantes el demérito o deprecio de su inmueble. 6º—En cuanto a los medios de defensa propuestos por el demandado denominados "transacción y desistimiento de la acción", son infundados.

De la copia del memorial de desistimiento visible al fl. 21 del cuaderno número 1 y de las posiciones absueltas por el demandante Antonio Aguirre, aparece que entre éste y Obregón medió algún con​venio extrajudicial respecto de las acciones de policía que se adelantaron, y que por efecto de tal arreglo, Aguirre desistió de esas acciones cuando ya se habían senten​ciado.

En consecuencia, las partes no ter​minaron extra judicialmente la querella de policía, puesto que. ya estaba fenecida, ni tampoco el desistimiento comprendió el pre​sente juicio, porque el memorial de desisti​miento limitóse a "toda acción de policía". El recurso de casación El apoderado de Obregón ante la Corte formuló la demanda de casación, en un ex​tenso alegato más propio de instancia que del recurso de casación, cuya técnica exige la ordenación lógica, clara y breve de los razonamientos, la indicación independiente de las causales, el concepto en que estímase haber sido violada la ley, (cuando se invoca el motivo 1» del artículo 520 del código ju​dicial), si por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, que son tres casos diferentes e inconfundibles; o la demostración de haberse incurrido en error de derecho, o en error de hecho manifiesto al través de la equivocada apreciación de una prueba o de su falta de apreciación, error que ha conducido a la violación de ley sus​tantiva.

La Corte, luchando contra la desordenada exposición de ideas del recurrente, que difi​culta el estudio del recurso, "va a esforzarse por captar su pensamiento, en cuanto la ex​posición formal de éste permita de algún modo considerarlo en casación. __________ Como se ha visto, el tribunal, entre los hechos culposos enumerados en la parte re​solutiva de la sentencia, generadores de la obligación de resarcir perjuicios, cuenta la destrucción del alero existente en la pared occidental de la casa de los demandantes.

Con esta destrucción Obregón suprimió la' servidumbre del alero para el derrame de las aguas lluvias, servidumbre que por pres​cripción habían ganado los dueños de la casa número 3-94, de la calle de Girardot, con​tra el lote o finca donde edificó Obregón. Pero en realidad los autos demuestran que el demandado, si suprimió el alero al cual afluían las aguas lluvias que caen a la casa de los esposos Aguirre-Escobar, fue para reemplazarlo por una canal de latón que re​coge las mismas aguas y luego por un tubo; las arroja al mismo predio de Obregón. Es decir, que no hubo destrucción de la servi​dumbre de aguas lluvias, sino cambio en el modo de su ejercicio.

Así se desprende dé la última inspección ocular practicada por el funcionario que conoció del juicio de policía; (fls. 14 y 14 v. del cuad. N» 1), de la respuesta que Antonio Aguirre dióle a la pregunta octava de las posiciones que absolvió en primera instancia (fl. 5 v. del cuad. N' 2), y de la manera como sobre este parti​cular situaron el debate los demandantes, definida así en su alegato de conclusión de segunda instancia (fl. 10, cuad.

N" 4): "Los demás puntos de la demanda quedaron superabundantemente comprobados en forma que no pueden negarse. Establecido quedo que por el cambio de la corriente de agua en el tejado, se nos ocasionaron y están ocasionando grandes daños; que los muros y el techo se agrietaron y están en ruina". Como es obvio, son hechos diferentes la supresión de una servidumbre por el capri​cho de quien la soporta y el cambio también arbitrario del modo como se ejerce la servi​dumbre.

En el primer caso hay una suspen​sión total y absoluta del servicio a que aten​día el gravamen. En tanto que en el se​gundo caso, sin suprimir completamente ese servicio, se le introducen modificaciones que lo embarazan o alteran en mayor o menor grado. El recurrente cita entre las disposiciones violadas por el tribunal el artículo 887 del código civil destinado a señalar los límites de la extensión de la obligación del predio sirviente, en cuanto al ejercicio de la servi​dumbre, la cual no se puede alterar, disminuir ni hacer más incómoda para el predio dominante.

Agrega que la base de tal violación estuvo en la equivocada apreciación de las pruebas a que antes se había referido (fl. 19). Y en párrafos atrás (fl. 17 v.) habíale formulado esta acusación al senten​ciador: Que apreció las pruebas relacionadas con la servidumbre de aguas lluvias errónea​mente y su error tiene dos faces, una de las cuales es la siguiente: confundió la supre​sión de una servidumbre de aguas lluvias con el cambio en la forma del ejercicio de la misma.

El cambio ( y no la supresión) quedó demostrado superabundantemente en autos, de manera que en ninguna forma se puede alegar falta de prueba a este respecto. Y todas las consideraciones de la sentencia tienden a cimentar el derecho de los deman​dantes a una servidumbre voluntaria de aguas lluvias, olvidando que el modo de uso de cualquier servidumbre (art. 887) puede ser variado, por propuesta del representante del predio sirviente, variaciones que en las circunstancias previstas por el artículo ci​tado "deberán ser aceptadas" y que en el curso del expediente, especialmente en las posiciones del demandante Aguirre, se de​mostró que lo habían sido.

La Corte considera: La contestación de Aguirre a la pregunta octava del pliego de posiciones antes cita​das es como sigue: "Es cierto que en mi pro​pio nombre, no en el de mi esposa, y como hecho cumplido, acepté el recorte del alero pero en la inteligencia de que se iba a poner un canal de las características y especifica​ciones científicas requeridas, según me lo prometió el señor Obregón antes de desis​tir y para que yo me determinara a hacerlo, pero el caso es que ha habido un engaño para mí, pues la canal que se instaló es una amenaza constante para la subsistencia de mi propiedad".

Este párrafo, en concordancia con el atrás copiado del alegato de conclusión de los de​mandantes, está revelando que Aguirre ter​minó por aceptar el cambio de alero hecho por Obregón, a condición de que el canal y tubo de desagüe colocados en reemplazo, se acomodaran a las especificaciones técnicas necesarias a mantener el buen servicio. Pero Obregón desatendió las exigencias de sus vecinos. Hizo el cambio del alero en con​diciones tan inadecuadas que produjeron el desborde de las aguas de la canal sobre los techos y paredes del predio dominante.

He ahí el origen limitado de una parte de los daños causados y cobrados. Por ende, el tri​bunal, como hizo caso omiso de la? referi​das pruebas, quebrantó indirectamente, y a través de ese error, el artículo 887, en cuan​to esta norma reguladora provee a la nece​sidad de cambios en el ejercicio de toda ser​vidumbre, sin detrimento o mengua de la existencia del gravamen, y es la disposición que por haber menospreciado Obregón, ha​ciendo el cambio del alero contrariando los términos en que los demandantes habíanlo aceptado, determina la responsabilidad del primero y el origen de los perjuicios deman​dados, distinto en todo caso del fundamento que dióles el sentenciador.

Debiendo así, pues, casarse por este mo​tivo la sentencia acusada, le corresponde ahora a la Corte proferir la de instancia. Sentencia de instancia Para dictar ésta, la Corte tiene en cuenta las siguientes consideraciones: Primero - Legitimación en juicio de las partes. La acción ejercitada fúndase, como muy claro aparece en la demanda, en los daños ocasionados en una heredad por el levanta​miento del muro oriental del edificio cons​truido en la heredad vecina, el cual, al ser elevado, a más de ocasionar graves agrieta​mientos de la pared divisoria, cegó dos ven​tanas que le daban luz y ventilación a la primera heredad, habiéndose cambiado tam​bién el alero para el desagüe de las aguas lluvias por una canal insuficiente, lo cual fue causa para que las aguas desbordadas dañaran los cielos rasos y las habitaciones contiguas.

Es por lo tanto una acción esen​cialmente personal de indemnización de per​juicios originados en una culpa del deman​dado, quien al construir el edificio procedió con absoluto descuido de los derechos de predio vecino. La demanda debió dirigirse, como se dirigió, contra el autor del daño, se​ñor Obregón, quien desde la contestación de la demanda situó el debate conviniendo en el hecho de haber sido él y no otra persona el responsable de la construcción. No versando el litigio, pues, sobre el es​tablecimiento o extinción del derecho real servidumbres, era innecesario que el debate se trabara esencialmente entre propietarios, desde luego que lo discutido en lo principal no son las vinculaciones a que están someti​dos dos predios, sino los perjuicio que el constructor de un edificio le ha causado al dueño o propietario de la heredad vecina.

De manera que para el efecto de proteger el derecho invocado en la demanda, basta de​terminar quiénes fueron, por una parte, el autor, y por otra parte, la víctima de los da​ños. El autor de los hechos calificados de culposos no se discute. Tampoco la víctima de esos hechos, comoquiera que los deman​dantes reclaman la represión como dueños del inmueble perjudicado, y esa calidad de titulares del derecho a la indemnización fue también aceptada sin reticencias en la con​testación de la demanda, cuando el deman​dado advierte que antes de promoverse la acción transigió con Aguirre las diferencias que llevaron a éste a promover el juicio de policía. Quien transige o arregla las recla​maciones de un tercero por razón de las vio​laciones de un derecho imputadas al prime​ro, hace el reconocimiento explícito de que en cabeza del reclamante radica el derecho que se dice violado.

Y no porque la demanda asiente el postu​lado de la existencia de servidumbres que gravan el predio donde levantóse la nueva construcción, la acción pierde su verdadero carácter de personal, trocándose en real. Porque tal afirmación tiene el significado de uno de los hechos generantes de perjui​cios, que por haber sido desconocido obliga a la reparación; mas no es la declaración de un derecho que por haberse demandado en forma principal constituye la acción misma, fin y objeto único de la relación procesal.

De consiguiente, está establecido en el juicio el más importante de los presupues​tos procesales, o sea, la legitimación para obrar tanto activa del demandante, como pa​siva del demandado. Caen así por su base todas las alegaciones del apoderado de Obregón tendientes a de​mostrar la causal 6º de casación, fundadas en que el juicio adolece de nulidad procesal (confunde la nulidad adjetiva con la caren​cia de acción, cuestión de fondo y sustanti​va), por no haberse demostrado de manera superabundante que en los demandantes radicaba el derecho de propiedad de la casa número 3-94 de la calle 15 en el momento de proponer la acción. Alegación que por otra parte constituye un olvido de las cons​tancias del expediente, donde está la escri​tura por medio de la cual los esposos Aguirre-Escobar adquirieron la casa por compra hecha en el año de 1933.

Eso basta. Segundo.—Prescripción de la servidum​bre de luz.—Huecos y ventanas en pared di​visoria. El demandado, en la contestación de la demanda dice: "Es cierto que cegué dos ven​tanas que existían sobre el muro divisorio y que constituían a mi predio una servidumbre de vista y que podían dar luz al predio de los demandantes por que me creí, como me creo, autorizado por las declaraciones que contiene la escritura pasada ante el notario quinto de esta ciudad bajo el número 1837 de 11 de noviembre de 1901".

La aludida escritura es aquella de que hizo mérito el tribunal en la sentencia, allegada al juicio por el propio demandado, y según la cual Elíécer Santos Calad, dueño en el año de 1901 de la finca donde después de más de treinta años vino a edificar Obregón la casa de tres pisos, vendió la misma finca al doctor Ricardo Pardo, comprometiéndose ex​presamente a destruir "la servidumbre de luz y de vista tapando dos ventanas que dan al patio de la casa vendida, existentes en la casa del señor Larreamendi".: De donde se ve que ya en el año de 1901 existían sobre la pared divisoria de la casa materia de los perjuicios demandados, las dos ventanas abiertas sobre el patio de la casa que fue de Santos Calad, con el objeto de darle luz y vista a la primera; servicio que se consideraba como un gravamen de servidumbre sobre la segunda finca.

De la posterior subsistencia de ese servicio dan cuenta varios testigos traídos al efecto, co​mo son Roberto Cortázar, quien fue dueño de la casa de los esposos Aguirre-Escobar; Elisa González e Inés v. de Cuevas (fls. 5 y., 6 y 6 v. del cuad. Nº 5). De consiguiente, cuando Obregón interrumpió el servicio de luz con el levantamiento del muro oriental de su construcción, ese servicio tenía más de treinta años de existencia, consentida por los dueños de la heredad vecina.

Fue así como Obregón violó el derecho que por prescripción habíase consolidado en be​neficio del fundo contiguo, y a cargo del otro fundo, cuyo propietario perdió por esa causa la libertad que en circunstancias comunes concede la primera parte del artículo 934 de c. c. al propietario de un inmueble, de levantar paredes en éste aún con menoscabo de la servidumbre legal de luz de que esté disfrutando el predio vecino. La servidumbre legal de luz, reglamentada por los artículos 931 a 934 del mismo código, y de la cual se ha dicho que no es verdadera servidumbre, porque ningún gravamen impone al dueño del predio sirviente, por ser continua y aparente puede adquirirse por prescripción. En estos están de acuerdo todos los autores.

Fernando Vélez “No ocurre lo mismo si la abertura practicada desde treinta años por lo menos, puede ser considerada como constitutiva de una servidumbre de luces adquirida por prescripción. Pero la constitución de esa servidumbre no puede admitirse más que en los casos en que la abertura ha sido practicada y mantenida no como simple tolerancia sino en virtud de un derecho; y corresponde al juez apreciar si hubo simple tolerancia o posesión capaz de hacer actuar la prescripción de acuerdo con las circunstancias, especialmente según la disposición de las ventanas, su utilidad y la incomodidad más o menos grandes que causan al vecino”.

Todos estos principios doctrinales tienen oportuna aplicación al caso da las dos ventanas abiertas en la pared divisoria de la casa de los esposos Aguirre-Escobar, de los cuales resulta entonces: Que las dichas ventanas constituyen un caso particular de prescripción de la servidumbre voluntaria de luz en favor de la casa de los demandantes y en contra de la casa del demandado.

Ello es así si se considera el modo ilegal como se abrieron esas ventanas, guardando apenas una distancia de setenta y dos centímetros del nivel del piso a la parte inferior de ellas, con lo cual desde su abertura tenían que constituir un servicio manifiestamente incómodo para el dueño ‘del predio a donde daban, porque se le imponía una fiscalización a que él no estaba obligado.

De consiguiente, fue un servicio más que tolerado, consentido por el dueño de este predio en mucho tiempo. Consentimiento que viene a ser confirmado por la escritura pública citada atrás, de venta de Eliécer Santos Calad a Ricardo Pardo, en donde el primero reconoció explícitamente la existencia de las ventanas, puesto que adquirió con el comprador Pardo el compromiso de suprimirlas, hecho que omitió realizar, por lo que los sucesivos compradores adquirieron la finca con la misma incomodidad.

En consecuencia, cuando Obregón pretendió edificar, ya no podía lesionar el derecho que había adquirido el propietario de la heredad contigua, a pretexto de la facultad que confiere la primera parte del artículo 934, la cual no es absoluta sino en los casos en que las ventanas abiertas en pared simplemente divisoria no constituyen un gravamen definitivamente consolidado como servicio de luz o de vista a que esté sometido el otro predio.

Adquirido tal servida, el dueño do la heredad sirviente tiene que arreglar con el vecino a manera de r reemplazarlo, o efectuar las consiguientes indemnizaciones, antes de levantar la pared que suprima las luces existentes. Y como Obregón estuvo lejos de ajustarse a esa conducta, la indemnización de perjuicios procede por este aspecto, con la siguiente limitación cuantitativa: La casa 3-94 de la Calle 16 o calle de Girardot, que gozaba de la servidumbre de luz, fue adquirida en el año de 1933 por compra conjunta que hicieron de ella los demandantes Antonio Aguirre y María Escobar d Aguirre.

De consiguiente, cada uno de ellos es dueño de la mitad proindiviso de dicho inmueble. La acción de perjuicios está ejercida simultáneamente por los dos propietarios, lo que significa que cada uno de ellos, tiene derecho a la mitad de la suma total de las indemnizaciones que se lleguen a decretas. En la primera instancia del juicio (cuad.

N 2, fI. 5), Antonio Aguirre absolvió a solicitud de Obregón un pliego de posiciones, habiendo confesado lo siguiente acerca de la existencia de un arreglo o transacción pactado entre Aguirre y Obregón, causa y, origen del desistimiento que el primero hizo del juicio de policía citado al principio de esta sentencia: “Es cierto en cuanto se refiere a la transacción en mi propio nombre, pero no en el de mi esposa; pero en cuanto a mí se refiere, esa transacción no se refiere a todos los aspectos de perjuicios recibidos, sino única y exclusivamente por 14 tapada de unas ventanas.

Lo demás quedó en absoluto excluido; y en cuanto a los cincuenta pesos tampoco los he recibido, a pesar de la promesa escrita que me otorgó el peticionario. Tercera—Es cierto que el absolvente en su carácter personal y de representante de su esposa recibió del peticionario esos cincuenta pesos, valor de aquella transacción y fenecimiento de todas las diferencias, en un pagaré que le fue suscrito por el peticionario, pagaré que reposa en poder del absolvente? Contesto: Es cierto, pero ese pagaré lo recibí únicamente en mi propio nombre mas no en el de mi esposa, quien no ha tenido que ver nada en esta transacción”.

De consiguiente, por propia manifestación de Aguirre sábese que él arregló directamente con Obregón el valor de los perjuicios que como copropietario de la casa, recibió con la supresión de las ventanas de la servidumbre, por la cantidad de cincuenta pesos ($50), que le fueron prometidos en pagaré que reposa en su poder. Por ende derecho de Aguirre a esta indemnización quedó convertido en esos cincuenta pesos (50) en pagaré cuya efectividad no es materia de este juicio; de modo que sólo resta avaluación de los perjuicios a efecto de fijar la cuota que le corresponde en ellos a doña María Escobar, único derecho que por i aspecto contemplado de la demanda, está aún vivo.

Como el tribunal dejó de apreciar este factor y el recurrente ataca el fallo por violación del artículo 2469 del código civil, a través de la indebida apreciación de las pruebas referentes a la transacción y desistimiento del juicio de policía, la sentencia debe ser modificada a efecto de ordenar el pago limitándolo a lo concerniente con los derechos de doña María Escobar de Aguirre.

Tercero.-Servidumbre de Aguas lluvias. Dice el artículo 936 del código civil: “No hay servidumbre legal de aguas lluvias. Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la calle o camino público o vecinal, y no sobre otro predio, sino con voluntad de su dueño”. Esta disposición es una consecuencia del artículo 891, según el cual ningún predio está sujeto a recibir las aguas que de otro provengan sino cuando el derrame se verifique naturalmente, sin que la mano del hombre contribuya a ello.

Por eso los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, porque si ocurriera lo contrario, el propietario sobre cuyo fundo cayera el agua del alero de la casa vecina, soportaría un desagüe producido por la mano del hombre que hizo el alero. De consiguiente, la servidumbre de aguas lluvias, contemplada en forma negativa por el artículo copiado, y que consiste esencialmente en la adquisición del derecho de arrojarlas sobre el predio vecino, como la de luz, es de carácter voluntario, y como tal, no puede adquirirse sino por título, o por destinaci6n del padre de familia, o por prescripción cuando ella es continua y aparente, y establecida en condiciones tales de anormalidad que provoque la oposición del predio sirviente.

Como lo reconoció el tribunal, de estas condiciones era la servidumbre de aguas lluvias que pesaba sobre el terreno donde edificó Obregón, para cuyo ejercicio se había Construido desde tiempo remoto él alero voladizo que arrojaba las aguas lluvias del techo sobre el patio de la edificación existente en ese terreno. Ese alero constituía un servicio continuo y aparente.

Y por tener una antigüedad mayor de diez años, según lo anota el mismo sentenciador, consolidó la respectiva servidumbre a favor del inmueble de que hacía parte integrante. Así lo debió reconocer Obregón cuando al construir en vez de pedir la supresión del servicio optó por cambiar el alero por la canal de latón dejando subsistente el derecho de las aguas sobre su predio.

Como díjose antes, no fue que suprimiera la servidumbre sino que alteró el modo de su ejercicio, en forma inconveniente e inadecuada, con lo cual causó perjuicios en el predio dominante, consistentes en el daño de los techos y humedecimiento de las paredes de la casa de los demandantes, por la infiltración de las aguas, a causa de la insuficiencia de la canal, perjuicios que, unidos a los originados en las incomodidades consiguientes y en el cierre de un establecimiento de música que los demandantes tenían en su casa, según los testigos Elisa Dueñas, fl. 11 v., Isabel Dueñas, f. 12, Isabel Toledo fls. 12 v. y 13, y Adalberto Rosas, fl. 13 y 13 v., del cuaderno número 5, son los que cóbranse en la demanda.

Cuarto.—Obligaciones de vecindad.—Incrustaciones en la pared divisoria. Es principio de derecho civil consagrado en Colombia por los artículos 2341, 2356 y, 2359 del código sobre la materia, que toda persona que en el ejercicio de su actividad causa daño a otra por imprudencia o negligencia, debe reparar el daño causado. De esta regla no se escapa el propietario, quien, aun cuando en desarrollo del jus utendi puede usar su propiedad del modo que mejor le convenga, tal facultad ha de entenderse así en tanto que se mantenga también dentro de la obligación correlativa de no irrogar perjuicio a terceros, entre quienes están los vecinos, con los cuales esa obligación asume careceteres de mayor rigor.

La jurisprudencia francesa ha declarado que los propietarios están obligados a emplear en el ejercicio de sus derechos de tales ciertos miramientos con sus vecinos, ciertas precauciones, cuyo conjunto constituye, según una expresión en Francia corriente, las obligaciones de vecindad. Dícese que el ejercicio legítimo del derecho de propiedad termina en donde empieza la culpa; y que para determinar si el propietario ha incurrido en culpa hay que atender más que al acto en sí mismo, a la conducta de su autor.

Para re- guiar esta conducta se toma como tipo ejemplar la de un buen padre de familia. Se elige en abstracto ese ideal de propietario que logra conciliar sus interés individual con el interés de sus vecinos. La culpa entonces consiste en el acto que no cometería un propietario cuidadoso y diligente. Este criterio de la culpa algunos autores ha lo encontrado insuficiente para explicar la necesidad de ciertas reparaciones por razones de vecindad, y entonces lo combinan con la teoría del abuso de los derechos (Colin y Capitant, obra citada), o con la teoría del riesgo creado (Josserand, De l’abus des ‘droit, pág. 82).

La teoría del riesgo creado estima como una culpa del propietario el hecho de imponer a sus vecinos molestias excepcionales sin reparar el perjuicio que ello les causa. “El derecho de propiedad no podrá ejercitar- se sin reparar el daño causado”. De acuerdo con esta idea, el acto sigue siendo un acto permitido, puesto que es socialmente útil, pero como trae por consecuencia una especie de expropiación del derecho ajeno, origina por sí mismo la obligación de reparar.

La jurisprudencia francesa, en ausencia de un mandato positivo, como el de los artículos 906 del código civil alemán y 684 y 685 del código civil suizo, se vale de la siguiente fórmula para regular las obligaciones del propietario en relación con los fundos vecinos, fórmula citada por los más modernos autores, y que es más o menos: “aquel que cause a sus vecinos un perjuicio que exceda de la medida de las obligaciones ordinarias de vecindad, comete una falta que le hace responsable, y debe ser condenado a pagar daños y perjuicios”.

La disposición del estatuto alemán dice: “El propietario de un fundo no puede oponerse a la entrada de gases, vapores, olores, humos, hollín, calor, ruidos, trepidaciones y otras reacciones procedentes de otros fundos cuando no perjudican nada o no perjudican de un modo esencial al uso de su fundo, o cuando proceden del uso del otro fundo si este uso es normal, según las circunstancias locales, en los fundos que se encuentran en la misma situación”.

El código civil suizo subordina la responsabilidad que impone a los propietarios a la prueba de un abuso del derecho -“que exceda los límites de la tolerancia que e deben los vecinos, teniendo en cuenta los usos locales y la situación y naturaleza de los inmuebles” (art. 684); y el artículo siguiente dispone: “El propietario que hace ‘excavaciones o construcciones, no debe perjudicar a sus vecinos removiendo su terreno, exponiéndolo a un daño o comprometiendo las construcciones que se encuentren en él” La doctrina francesa, siguiendo la regulación helvética, empléase cuandoquiera que se trata de aplicar a la culpa originada por la violación de las obligaciones de vecindad el artículo 1382, que en el código civil francés sienta, como entre nosotros el artículo 2341, el principio general de la responsabilidad por delitos y cuasi delitos.

Esa doctrina reconoce el derecho de reclamar indemnización “si el propietario de un edificio del cual salen humos, usa inmoderadamente su derecho, o si en lugar de una vivienda ordinaria, fomenta un establecimiento que por su, explotación produce humos perjudiciales para la finca vecina”; o si se producen olores que hacen fastidiosas las habitaciones vecinas.

Naturalmente la misma doctrina tiene en cuenta que la “vecindad produce inconvenientes habituales, inevitables”, de manera que mientras el propietario no exceda de esas molestias comunes los vecinos no pueden quejarse. Así, en un barrio ya ocupado por fábricas y hornos no podrá un propietario hacer construir una lujosa vivienda y quejarse más tarde de los inconvenientes de su vecindario.

Al contrario, hay derecho a indemnización contra el industrial que se instala en un barrio tranquilo donde su fábrica viene a suscitar incomodidades graves a sus vecinos por el hollín, el humo, el ruido o los olores. En tales casos se concede indemnización considerando que se ha cometido un abuso del derecho de propiedad. Las ocasiones de elaborar una jurisprudencia saludable como la francesa destinada a mantener dentro de justos y equitativos límites el goce de los atributos de la propiedad son de rara ocurrencia en Colombia, donde apenas está en sus comienzos el desarrollo industrial y el crecimiento de los centros populosos, fuentes las más ricas de situaciones conflictivas entre propietarios por razón de sus relaciones de vecindad.

Mas es tiempo ya de ir anotando las modernas orientaciones doctrinarias en materia de tan importantes obligaciones, cuya tendencia es de hacerlas cada vez más exigentes y rigurosas. __________ Volviendo la atención al caso de los agrietamientos producidos en la pared divisoria de la casa de los demandantes Aguirre-Escobar, el juzgador aún dentro de la idea clásica y tradicional de la culpa encuentra comprometido a Obregón en semejantes daños.

Él, por medio de sus obreros, al excavar los cimientos de la pared oriental de su edificación hizo rebanar la cimentación de la pare. divisoria de la casa de los demandantes con el fin de verificar una incrustación de ladrillo. Este acto en sí mismo es inocente, y aún habría podido ser benéfico para el vecino que de esta manera, sin ningún desembolso, encontró el medio de reforzar una de las paredes sustentatorias de su edificación. Mas aquella operación la efectuó con tal descuido y negligencia hacia los intereses legítimos del vecino, que produjo el agrietamiento de las paredes de la casa.

La responsabilidad no reside pues en que hubiese rebanado reemplazándoles con mejor material, algunas salientes de la pared del vecino, sino en el agrietamiento que sin esa obra nueva no se hubiera producido. Tal daño es el que está obligado a indemnizar el demandado. Fallo En consecuencia, de acuerdo con lo expuesto, la sentencia del Tribunal debe ser reformada poniéndola en armonía con lo alegado y probado en el juicio.

Para mayor claridad en el fallo se reproducen entre comillas las prestaciones decretadas por el Tribunal que no quedan afectadas por la decisión de la Corte. La Corte Suprema de Justicia, en sala de casación civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, casa parcialmente la sentencia recurrida y en su lugar resuelve: Primero.—Condénase al demandado Ricardo Obregón a pagar a los demandantes Antonio Aguirre y María Escobar de Aguirre las indemnizaciones correspondientes a los daños y perjuicios causados en su propiedad inmueble, situada en la calle quince o calle de Girardot, número tres noventa y cuatro (3-94) de esta ciudad de Bogotá, por la ejecución de los siguientes hechos culposos: “a)—La obstrucción de dos ventanas existentes en la pared occidental de dicha casa, ocasionada por el levantamiento del muro oriental del nuevo edificio contiguo del demandado”. b)—El cambio de un alero existente en el costado occidental de la casa de los demandantes, por una canal insuficiente para recoger las aguas lluvias que caen sobre el techo de la misma casa, lo que cuando llueve ocasiona el desbordamiento de dichas aguas y su infiltración a los techos y paredes de las habitaciones; y c)—La excavación descuidada de los cimientos del muro o pared oriental de la casa del demandado, que produjo el agrietamiento de varias paredes de la casa de los demandantes.

Parágrafo.—Declárase probada la excepción de transacción o arreglo de la cuota de indemnización (mitad de ella) que le corresponde al demandante Antonio Aguirre en los daños generados por la obstrucción de las ventanas, según el numeral a) precedente. “Parágrafo.—En la ejecución de esta sentencia se fijará el importe líquido de los perjuicios, con arreglo a las normas procesales del caso (art. 553 del código judicial), y teniendo en cuenta los daños demostrados en este juicio, resumidos en la parte motiva de este fallo”.

Segundo. —Decláranse no probadas las demás excepciones perentorias opuestas por el demandado en este juicio. Tercero. —”Absuélvase al demandado de las demás peticiones deducidas contra él en el libelo de demanda”. Cuarto.—”Confírmase la absolución de costas al demandado en el numeral quinto de la sentencia de primera instancia, que dice: ‘No se hace especial condenación en costas’.” Quinto. —Sin costas en la segunda instancia. En los términos anteriores quedan reformadas las sentencias del juzgado y del tribunal.

No hay costas en el recurso de casación. Publíquese, cópiese, notifíquese e insértese en el próximo número de la Gaceta Judicial. Juan Francisco Mújica.—Liborio Escallón. Ricardo Hinestrosa Daza.—Miguel Moreno J.—Hernán Salamanca.—Arturo Tapias Pilonieta.—Pedro León Rineón Srio, en ppd”