CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 21.769. Casación. RAÚL HERNÁNDEZ LÓPEZ EDMUNDO JAVIER MOSQUERA IBARRA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 21.769. Casación. RAÚL HERNÁNDEZ LÓPEZ EDMUNDO JAVIER MOSQUERA IBARRA Proceso No 21769 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE HERMAN GALÁN CASTELLANOS APROBADO ACTA No. 077 Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil cuatro (2004= Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de EDMUNDO JAVIER MOSQUERA IBARRA y RAÚL HERNÁNDEZ LÓPEZ, contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2003 por el Tribunal Superior de Bogotá, que al resolver la apelación interpuesta por los defensores de los procesado, confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado, mediante la cual condenó a EMILIO VICUÑA HENAO, VICENTE HERNÁNDEZ LÓPEZ, EDMUNDO JAVIER MOSQUERA IBARRA y SGP a 99 meses de prisión y multa de 2.120 salarios mínimos mensuales legales vigentes, a RAÚL HERNÁNDEZ LÓPEZ, WILLIAM HERNÁN GIRAL TAMARA a 93 meses de prisión y 2.112 salarios mínimos mensuales legales vigentes, a HÉCTOR AURELIO PANTOJA lo condenó a 93 meses de prisión y 2.116 salarios mínimos mensuales legales vigentes, a JOSÉ MANUEL GALEANO CAICEDO, LUIS FERNANDO OTERO SARRIA y ARLEX JULIÁN GIRALDO JIMÉNEZ les impuso 96 meses de prisión y 2.116 salarios mínimos mensuales legales vigentes, como coautores de los delitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir.
Igualmente los condenó a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal.
ANTECEDENTES El Tribunal se refirió a los hechos, en los siguientes términos: “El presente proceso se originó con las labores de inteligencia técnicas y en cubierta realizadas por personal del D.A.S., con el propósito de desmantelar una red de personas dedicadas al narcotráfico. A raíz de tales pesquisas, se ordenó interceptar varios abonados telefónicos de la ciudad de Cali, de cuyas grabaciones se logró establecer que el alcaloide era transportado del Departamento de >Cauca al Aeropuerto “Alfonso Bonilla Aragón”, en donde con la participación activa de varios empleados de empresas contratadas para el aseo y dotación de diferentes servicios, que tenían acceso a diferentes aviones, la camuflaban, para finalmente transportarla a los Estados Unidos vía “América Airlines”.
“Con la interceptación de las llamadas entrantes y salientes de varias líneas telefónicas, se logró establecer la identificación de los sujetos que conformaban la organización criminal, consignando nombres, apodos, sitios de ubicación. Tras operativo de la Unidad Investigativa, el 18 de agosto de 1999 se capturó a EMILIO VICUÑA HENAO y se le decomisó seis paquetes contentivos de heroína con peso de 820 gramos, que se pretendían introducir en una aeronave de la compañía referida”.
La Fiscalía Especializada de la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción Marítima profirió el 8 de julio de 2000 resolución de acusación por los delitos previstos en los artículos 33 de la ley 30 de 1986 y 186 del C.P., modificados por los artículos 8° y 17 de la ley 365 de 1997. El trámite del juicio correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito con sede en esta capital, despacho que junto con la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, condenaron en primera y segunda instancia a los procesados.
Impugnada en casación la sentencia de segundo grado por el defensor de EDMUNDO JAVIER MOSQUERA IBARRA y RAÚL HERNÁNDEZ LÓPEZ y presentada oportunamente la demanda, procede la Sala a calificar el aspecto formal de la misma. LA DEMANDA Cargo principal. Causal segunda. Incongruencia. El defensor de EDMUNDO JAVIER MOSQUERA IBARRA y RAÚL HERNÁNDEZ LÓPEZ, sostiene que la sentencia proferida por el Tribunal de Bogotá no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. El actor sostiene que en la calificación del sumario le fueron formulados cargos a los procesados por los delitos de concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes (artículo 33 de la ley 30 de 1986), pero en la audiencia pública el fiscal solicitó la “absolución” por el primero de los ilícitos en mención. El problema jurídico se genera con la posición de la Fiscalía en la causa al considerar que la organización criminal no existió, en tanto que el juzgador concluyó que “los elementos probatorios referidos conducen a demostrar la ocurrencia del ilícito”.
Para el impugnante, el fallo impugnado destruye la congruencia exigida con la acusación, además de que con lo aceptado en el debate oral por el ente acusador da para “dudar” de la asociación dedicada a la actividad del narcotráfico. La prueba practicada en la causa no sustenta la tesis de la organización criminal, tales medios sirvieron de fundamento al fiscal para retirar los cargos.
Por tanto, al no encontrar dicho sujeto procesal “demostrada la ocurrencia del delito de concierto para delinquir, se pierden los requisitos sustanciales de la acusación y en consecuencia no puede subsistir”. La decisión del ad quem vulnera el artículo 404 del C.P.P., toda vez que el Fiscal puede variar la postura acusatoria y era obligación del juzgador abstenerse de condenar por el delito que en la audiencia eliminó el acusador como cargo, o en su defecto proceder como lo indican los numerales 1° y 2° de la referida disposición. Solicita a la Sala declarar la “nulidad correspondiente”.
Cargo subsidiario. Causal primera. Error de derecho. Se sustenta en la falta de certeza y en la necesidad de aplicar el principio de in dubio pro reo, dado el marcado interés de los declarantes, la insuficiencia de prueba respecto de la existencia del hecho y del tipo penal aplicable, acusando al juzgador de haber incurrido en un “error de derecho en el análisis” de los elementos de juicio allegados al expediente.
Afirma el recurrente que los juzgadores no podían revivir la condición de la prueba que había desechado en las instancias, para proceder a citar apartes de la providencia con la que se declaró que los informes de inteligencia que transcribían grabaciones no eran pruebas periciales sino informes de policía judicial y por tanto resultaba improcedente la objeción propuesta.
El error radicó en dejar de aplicar las reglas de la sana crítica de las que se deriva la naturaleza de la prueba, considerando que para estos efectos es fundamento suficiente el criterio expresado por otro funcionario sobre el tema, el Juez Tercero Penal del Circuito de Medellín, reproduciendo la decisión proferida en el expediente radicado al número 581.
La presunción de inocencia queda incólume si se tiene en cuenta que se juzgó al procesado atendiendo prueba inválida. Al no haberse aplicado “con seriedad” las reglas de la sana crítica, la duda se incrementa. Solicita a la Corte casar la sentencia, dictando la que corresponda en sustitución o anular lo actuado desde la decisión del a quo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cargo principal. Incongruencia. El recurrente, con base en la causal segunda de casación, sostiene que la sentencia no es congruente con los cargos formulados en la resolución de acusación proferida en contra de EDMUNDO JAVIER MOSQUERA IBARRA y RAÚL HERNÁNDEZ LÓPEZ, dado que el fiscal al solicitar la absolución por falta de prueba con relación al delito de concierto para delinquir varió la calificación jurídica, por lo que solicita la nulidad de lo actuado desde la sentencia proferida en primera instancia. La incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, demandable en casación a través de la causal segunda, impone como deber al impugnante precisar en la demanda el vicio en el que incurrió el fallo recurrido, lo cual ha de hacerse a través de la confrontación de uno y otro acto procesal, para evidenciar si la falta de unidad es con los hechos (unidad fáctica) o con la calificación del delito (unidad jurídica), proponiendo la solución que en estos casos autoriza la ley, pues es de la esencia de la causal a la que se viene haciendo referencia, que quien la alega acepta, sin cuestionamientos, el cargo o los cargos formulados, porque a lo que apunta la denuncia de incongruencia es a que el juzgador respete el marco de la acusación regresando la imputación al ámbito por el que se formuló. En este caso, la defensa no desplegó actividad alguna para demostrar que la situación denunciada se acomodaba a alguno de los supuestos referidos en el acápite anterior, en otros términos, no puso de presente en la formulación del cargo el error atribuido al fallo de segunda instancia al amparo de la causal segunda de casación, omitiéndose dar cumplimiento a la formalidad establecida en el numeral 3° del artículo 212 del C.P.P. El impugnante ha debido determinar en la demanda por qué el resultado de la apreciación de la prueba que indujo al fiscal a solicitar la absolución por el delito de concierto para delinquir constituida una variación a los cargos formulados en la calificación del sumario y por ende una incongruencia, en los términos reclamados.
Esta omisión, torna en incompleto el reproche planteado. El cargo examinado se formuló con desconocimiento de los principios que gobiernan la causal segunda de casación, no sólo por las razones anotadas, sino además, porque se planteó como solución la nulidad de la actuación, pretensión que no corresponde de manera lógica y jurídica a las consecuencias que la ley le asigna a la vía elegida por el actor, pues con la incongruencia se acepta que la calificación fue correcta pero desconocida en la sentencia, luego la solución si se casa el fallo, es proferir la sentencia de sustitución ajustando los cargos al llamamiento a juicio, tal y como lo prevé el numeral 1° del art. 217 del C.P.P. El mayor desacierto del recurrente fue pretender derrumbar la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia de segunda instancia a través de la causal segunda casación, acudiendo al alcance y apreciación de la prueba practicada en la audiencia pública, resultado probatorio al que atribuyó el fundamento de la petición de la fiscalía para absolver a los procesados por el delito de concierto para delinquir, cuando de haberse realmente incurrido en un desacierto por la razón insinuada, la reclamación ha debido presentarse al amparo de la casual primera, cuerpo segundo, por originarse el supuesto yerro en la apreciación probatoria hecha por los funcionarios que conocieron y resolvieron la situación jurídica que involucró en esta actuación penal a EDMUNDO JAVIER MOSQUERA IBARRA y RAÚL HERNÁNDEZ LÓPEZ.
La Sala advierte que el demandante aparentemente confunde el retiro de la acusación por parte de la Fiscalía, expresado con la solicitud de absolución, con la variación de la calificación y por ende de la acusación misma, pues esta segunda modalidad está regulada por el artículo 404 de la ley 600 de 2000 e implica, además de su traslado a los demás sujetos procesales quienes eventualmente pueden solicitar la suspensión de la audiencia para estudiar la nueva calificación propuesta o para solicitar las pruebas que resulten necesarias y pertinente de dicha mutación. De ocurrir esta contingencia, la acusación formulada en la resolución de acusación no desaparece del proceso, menos aún si es favorable al reo.
Simplemente, como lo tiene precisado la Sala, terminada la audiencia, “ el juez debe fallar sobre la imputación fáctica y jurídica contenida en la resolución de acusación, en la variación efectuada por el fiscal y en la propuesta por el juez como objeto de la controversia, respetando el principio de congruencia ”, en suma sobre lo debatido en la audiencia, en la cual, sin duda, la resolución de acusación es un objeto más de la misma.
Pero la posición absolutoria del fiscal, de lege ferenda, implica sí un retiro de la acusación, que no está expresamente regulada o prevista como tal por la ley procesal, ( lege lata ) tanto que al juez no se le priva de la competencia para evaluar si la posición es sensata o no desde el punto de vista probatorio o jurídico. Si la razón asiste al fiscal y no al juez, el censor debe optar entonces por la causal primera para acusar el fallo por los yerros que pueda contener, porque no es un problema de congruencia. Cargo subsidiario.
Error de derecho. La sentencia del Tribunal de Bogotá es acusada de haber violado indirectamente la ley sustancial, incurriendo en error de derecho al hacer el análisis de las pruebas, formulando como pretensión la absolución de los procesados por falta de certeza para declararlos responsables, dada la necesidad de aplicar el principio de in dubio pro reo.
El propósito de quien acude a la casación a través del cuerpo segundo de la causal primera, como en este caso lo hace el demandante, no puede ser otro que demostrar a través de la prueba y los hechos la existencia de un error de juicio que vicie de ilegalidad el fallo. En armonía con esto, es necesario que el libelista, cumpliendo los requisitos legales (formales y sustanciales) y técnicos, cuestione la validez legal de la sentencia a través de una argumentación que corresponda a la causal y motivo de casación, así como al sentido de violación de la norma sustancial.
La labor de la impugnante en este caso, no resulta afortunada, pues como se verá, las premisas con base en las cuales soportó el cargo se apartan de las exigencias técnicas en la formulación, desarrollo y demostración del error de derecho atribuido a la sentencia del Tribunal de Bogotá. El error de derecho, que puede presentarse por la vía del falso juicio de convicción o de legalidad, no fue demostrado.
Se afirmó en la demanda que el yerro se vinculaba con el análisis de la prueba, las cuales califica de “invalidas”, medios que no determina, además de que también se omite identificar el vicio, esto es, si el yerro obedeció al desconocimiento de prueba tarifada o en irregularidades sustanciales en su producción o aducción. Simultáneamente, el recurrente sostiene que los fallos de instancia dejaron de aplicar las reglas de la sana crítica, atribuyéndole a los declarantes, un marcado interés, crítica que ha debido postularse al amparo del falso raciocinio, más no como argumento para demostrar el error de derecho invocado en el cargo.
De otra parte, la falta de claridad en la demanda respecto al origen de error atribuido al fallo de segunda instancia, así como del problema jurídico y la solución que el asunto demandaba, se ponen de presente cuando se afirma, para demostrar el error de derecho aducido, que el procesado debía ser absuelto por duda probatoria, falta de certeza, insuficiencia de prueba sobre la existencia del hecho y del tipo penal aplicable, pretensiones que exigían una formulación en cargos separados.
Es sabido que a éste mecanismo extraordinario se llega luego de superadas las instancias y por lo tanto le corresponde al demandante comprobar en el ataque el error y la trascendencia, lo cual no consiguió el demandante con el cargo examinado. En el discurso del censor sobresalen sus personales apreciaciones, oponiéndolas a la de los juzgadores de instancia, confundiendo la casación con una instancia adicional.
La técnica o metodología del recurso que ha de observarse en la demanda de casación es una manifestación del debido proceso. De ahí que el desconocimiento de aquella, como en este caso ocurrió, según las razones anotadas, obliga a la inadmisibilidad de dicho escrito, pues le impide a la Corte efectuar un estudio lógico sobre los fundamentos de un fallo que se presume acertado y ajustado a la ley.
Sólo, si se advirtiera la violación de garantías de los derechos fundamentales podría la Sala, para su salvaguardia, superar los defectos de la demanda. Pero no ocurre así en este caso concreto. Contra esta providencia no procede recurso y, por ende, la impugnación interpuesta queda desierta. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de EDMUNDO JAVIER MOSQUERA IBARRA y RAÚL HERNÁNDEZ LÓPEZ.
En consecuencia, se declara desierto el recurso extraordinario de casación interpuesto. Cópiese, notifíquese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Salvamento de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria La información que permite identificar o individualizar a las personas mencionadas en esta decisión, fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo ordenado el 24 de abril de 2017, para que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la Constitución y demás derechos fundamentales que puedan resultar afectados. � Auto de Colisión. Febrero 14 de 2002.
R. No. 18457. M.P. JORGE CÓRDOBA POVEDA. PAGE 2