recurso de hecho 10939 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr.: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No.139 (IX-21-95) Santafé de Bogotá,D.C., veinticinco (25) de septiembre mil novecientos noventa y cinco (1995). Proceso: 10939 V I S T O S: Se pronuncia la Sala sobre el recurso de hecho interpuesto por el señor defensor de los procesados JUSTO PASTOR DIAZ GUEVARA y CRUZ ANIBAL BAÑOL MOTATO en contra de la providencia de agosto quince próximo pasado, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto denegó por extemporáneo el recurso de casación que había interpuesto en contra del fallo de segunda instancia proferido por aquella Colegiatura adverso a sus representa�dos.

A N T E C E D E N T E S: 1.- Mediante sentencia de veintisiete de junio de mil novecientos noventa y cinco, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto confirmó, reformándo�lo, el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales en contra de los acusados JUSTO PASTOR DIAZ GUEVARA y CRUZ ANIBAL BAÑOL MOTATO, decisión que había fijado en 55 y 45 meses de prisión, en su orden, la pena principal que les había sido impuesta como responsables de los delitos de hurto y falsedad en documentos.

La decisión de segundo grado le fué notificada al Ministerio Público al día siguiente de emitida, en esa misma fecha se libró despacho comisorio al Juez Primero Penal del Circuito de Ipiales para el enteramiento de los condena�dos, y personalmente se impuso de su contenido al señor defensor el día 30 del mismo mes, sin que expresara éste su inconformidad con lo resuelto.

En cuanto al exhorto, su diligenciamiento se ordenó mediante auto del 10 de julio del presente año, pero el día 17 suscri�bió el notificador de la Secretaría común una información sobre los resultados negativos de su gestión, pues en el Grupo Cabal de Ipiales se enteró que los dos acusados habían sido dados de baja del Ejército. Pese a que se dirigió a los sitios señalados como residencia, los vecinos de DIAZ GUEVARA le dijeron que ignoraban su nueva dirección, y en cuanto a BAÑOL, la empleada de una panadería le informó que había viajado a Bogotá para adelantar diligencias relacionadas con trámites sobre su baja de las Fuerzas Militares.

El 24 de julio siguiente, se recibió de regreso el exhorto en la Secretaría del Tribunal, que desde el 6 de julio había desfijado el edicto respectivo. Como mediante escrito presentado ante Notario, el procesado CRUZ ANIBAL BAÑOL se dió por enterado de la sentencia adversa "en vista de que no fue posible dicha notificación personalmente mediante Despacho Comisorio No.037", el Tribunal tuvo esta gestión como último acto de enteramiento, y desde allí contó los quince días de ejecuto�ria, así que el 10 de agosto fue devuelto el expediente a Ipiales para que se procediera a darle cumplimiento. 2.- El día 11 de agosto se recibió en la Secretaría del Tribunal un escrito firmado por el común defensor de los sentenciados, interponiendo el recurso extraor�di�nario de casación, pero atenido a su extemporaneidad, el Tribunal se pronunció el día 15 del mismo mes denegando la impugnación y reiterando la remisión del expediente a la primera instancia. Interpondría entonces, la defensa, un recurso de reposición en contra de tal pronunciamiento, manifestando que en subsidio recurriría de hecho, y como el Tribunal mantuvo invariable su postura, se expidieron y enviaron las copias pertinentes para que sea la Corte la que dirima el asunto. 3.- Surtido finalmente el trámite que corres�ponde por parte de la Secretaría de esta Sala, por vía fax se recibió el último día del traslado un escrito con el que la defensa dice sustentar para esta sede su reparo.

C O N S I D E R A C I O N E S D E L A S A L A: 1.- Un primer aspecto a definir apunta a la admisibilidad de la sustentación del recurso interpues�to, pues el escrito respectivo llegó en tiempo por vía facsimilar, y solo extemporáneamente en original. Sobre este aspecto bien merece recordar que de conformidad con el criterio vertido por la Sala de Casación Civil de esta Colegiatura mediante providencia del 5 de septiembre de 1993, la utilización del fax para la remisión de escritos por la parte que se halla ausente de la sede del respectivo Juzgado o Corporación judicial no ha sido autori�zada por la ley, porque en la reciente reforma al Código de Procedi�miento Civil, el numeral 56 del artículo 1o. del Decreto 2282 de 1989 tan solo facultó para que ese escollo se supere utilizando la vía telegráfica, en cuanto a diferencia del facsímil, siempre permite la consulta de respectivo original.

De recurrir a la vía telegráfica, el escrito original a transmitir será, "después de haber sido autenticado como se expresa en el inciso ante�rior", dentro del cual se aclara que "La presentación personal" lo será de los escritos que la requieran. Mas, como en el Código de Procedimiento Penal, el inciso final del artículo 156 prescribe que "Los memoria�les dirigidos por los abogados que hayan sido reconocidos dentro del proceso no requieren presentación personal", y ello implica una regulación expresa de la materia que por lo mismo excluye del principio de integración el Código de Procedimiento Civil, tendrá que admitirse que para efectividad del derecho material y en particular para realizar el derecho de defensa, el empleo del fax por parte del defensor que se halla ausente resulta de recibo en esta sede.

De las copias de la actuación que han sido remitidas, surge que el abogado recurrente venía actuando de tiempo atrás como defensor de los señores DIAZ y BAÑOL. Luego, siendo ello así, tendrá que admitirse válido el mecanismo aquí empleado para la remisión del escrito de sustentación, lo que conlleva a su estudio de fondo y su respuesta. 2.- La providencia que se negó a reponer aquella que a su vez inadmitió el recurso extraordinario, consideró sobre la ejecutoria del fallo lo que sigue: Como los procesados se hallaban en detención domiciliaria, para hacerles conocer legalmente la sentencia, era preciso enterarlos personalmente y mediante despacho comisorio.

Según el diligenciamiento de ese exhorto, sin embargo se desprende, que ni el señor DIAZ ni el señor BAÑOL se hallaban en las dependencias del Grupo Mecanizado Número 3 Cabal en la ciudad de Ipiales, razón de peso y suficiencia para que no se hubiese cumplido su notificación, ni reconocido su nueva localización, pese a que el citador comisio�nado indagó por ellos en otros sitios de posible residencia con resulta�dos negati�vos.

Siendo lo anterior así, la obligación del Tribunal de enterarlos de modo personal cesaba, sin que sea de recibo como ahora se pretende sacar provecho del propio incumplimiento, quedando en claro que ante éste ya ni siquiera podía atenderse la manifestación de uno de los penados de darse por enterado de la decisión adversa, porque el tiempo a contemplar para la ejecutoria debía partir desde la notifica�ción por medio de edicto.

No empece, si algún error se cometió en el conteo de los términos fué en favor y no en contra de los acusados, y ello hace todavía más notorio que ninguna irregula�ridad en desfavor de éstos pudo darse en perjuicio de su derecho a impugnar. Finalmente considera el Tribunal, que así el procedimiento optado para interponer el recurso de hecho no resultase el más técnico, por garantía lo otorgaba como así lo hizo. 3.- Dice el inconforme que la impugnación extraor�dina�ria debió ser acogida en el Tribunal por haber sido presentada en tiempo, y para inferir cumplida de su parte aquella carga procesal, expresa que en su sentir el término �para interponer el recurso tenía vencimiento el 14 de agosto, luego su escrito presentado el día 11 debió tenerse como oportuno. Para darle sustento a su dicho, hace primero remisión a las alegaciones ante el ad-quem donde reclama por la negligencia del juez comisionado para locali�zar a sus represen�tados y notificarles, y por el hecho de que ya en el Tribunal se conocía la desvinculación de los acusados del Ejército, pero además sostiene que los inculpados no estaban obligados a allegar al proceso el cambio de residencia ni a responder por las consecuencias derivadas del silencio, por cuanto no se enteró al defensor la ocurren�cia de esa circuns�tancia, apenas conocida de manera accidental.

Por lo anterior reprocha al Juzgado comisiona�do la negligencia por no haber intentado la localización de sus representa�dos, y al Tribunal por contar la ejecutoria desde la fecha del memorial del procesado que se dió por enterado, y no desde el recibo de su escrito, pues de otro modo también debería tenerse su impugnación por presentada en la fecha que lleva y no en la del recibo en la Secretaría del Tribunal. 4.- Coincide la Sala frente a la crítica que hace el tribunal al recurrente al censurarle la interposi�ción del recurso de hecho en subsidio del de reposición. Pero aún siendo ese procedimiento inadecuado frente al artículo 208 del Código de Procedimiento Penal, lo cuestionable sería la respuesta del Tribunal, mas no la competen�cia de la Corte para pronunciarse, pues el recurso aparece formulado dentro del término de ejecutoria del auto que denegó la casación y en expresio�nes que inequívocamen�te apuntan a su activación. Pero, aún por sobre estas fallas formales y el medio utilizado para sustenta�ción del recurso, se ha de reconocer que razón le asiste al Tribunal cuando deniega la impugnación extraordinaria, pues es de toda claridad que su interposición resultó fuera del término indicado por la ley.

Si tal y como lo precisa el ad-quem, y se acredita en las copias remitidas, los condenados señores DIAZ y BAÑOL se hallaban sometidos a una medida de aseguramiento de detención domiciliaria, es compren�sible que el despacho comisorio se librara con la oportunidad que aparece, porque el enteramiento del fallo tenía que hacerse de manera personal y en su sitio de reclusión. Consta de la respuesta adosada en el exhorto, que al presentarse el notificador, ninguno de los procesados se encontraba en el Grupo Cabal, ni alguno había dado su nueva dirección como se lo imponía el artículo 419-3 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el 396 ibídem.

Luego, si habían cobrado su libertad -de hecho- al sustraerse a las limitaciones de su detención preventiva, además de hacerse acreedores a una investigación penal por el delito de fuga, hacían innecesaria la práctica de otra clase de notificación, distinta a la fijación del edicto respectivo, el que con fecha de desfijación del seis de julio, en realidad resulta como último acto de comunicación verificado en el presente asunto.

Si con ulterioridad a esta noticia, uno de los procesados se dió por enterado de su condena con ese acto no podía restituir los términos de ejecutoria, porque su manifes�tación resultaba contingente y extemporánea, sin que puedan las partes innovar a voluntad formas de notificación no contem�pladas legalmente, y mucho menos fijar ni alargar a su amaño los plazos de interposición de los recursos que les apetecen.

Siendo así que la última notificación se sucedió el día seis de julio en que el edicto aparece desfijado, el término para recurrir en casación se había vencido mucho antes del día en que la Secretaría del Tribunal optó por remitir las diligencias de regreso al Juzgado de primera instancia, y con mayor razón, de la fecha en que la defensa manifiesta su inconformidad con la sentencia de segundo grado.

Yerra notoriamente el defensor al pretender que por su medio debió enterar la justicia a los procesados sobre su obligación de presentarse a recibir notificación o a comunicar el cambio de residencia, porque el compromiso adquirido por aquellos lo había sido directamente ante las autoridades que adelantaban su proceso -folio 15 de las copias, sin que alguna disposi�ción fijara el procedimiento que el defensor reclama, como para aceptar su violación en este caso; y nuevamente se equivoca al pretender que al informar las Fuerzas Militares la baja de los acusados, debía el Tribunal prever otra gestión para notificarles, -folio 37-, pues de ninguna manera la decisión administrativa modificaba la judicial que les había impuesto el deber de fijar su domicilio, informar su cambio eventual, y en todo caso permane�cer en él en calidad de detenidos.

El recurso de casación resultó correctamente denegado, y ello conduce a que el de hecho que ahora se intenta no prospere. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, R E S U E L V E:

PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de hecho interpuesto por el defensor de los procesados JUSTO PASTOR DIAZ GUEVARA y CRUZ ANIBAL BAÑOL MOTATO, y SEGUNDO: Declarar como consecuencia bien denegado el recurso extraordinario de casación en cuya conce�sión se insiste. Cópiese, notifíquese y cúmplase. NILSON PINILLA PINILLA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS GORDILLO LOMBANA SECRETARIO. � � Rad. 10939 Recurso de hecho C/JUSTO DIAZ G. y Otro. �PÁGINA \* ARÁBIGO�1�